COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

SM

Code nac : 39D

12^e chambre section 1

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 13 NOVEMBRE 2008

R.G. N° 07/05227

AFFAIRE :

S.A.S. X J

C/

— S.E.L.A.R.L FHB (adm. jud. de la S.A. Z)

— M^e W T U (liq. jud. de la S.A. Z)

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 18 Juin 2007 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

N° chambre : 6

N° RG : 07/827

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

SCP JUPIN & ALGRIN

SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE TREIZE NOVEMBRE DEUX MILLE HUIT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.S. X J

ayant son siège XXX, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Concluant par la SCP JUPIN & ALGRIN, avoués – N° du dossier 023759

Ayant pour avocat M^e Olivier SAMYN du barreau de PARIS

APPELANTE

****************

— S.E.L.A.R.L FHB représentée par Maître D E es qualités d’administrateur judiciaire de la S.A. Z

XXX

Concluant par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués – N° du dossier 20070890

Ayant pour avocat la SCP UETTWILLER GRELON GOUT CANAT ET ASSOCIES, société d’avocats au barreau de PARIS

— Maître W T U es qualité de liquidateur judiciaire de la S.A. Z

XXX

Concluant par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués – N° du dossier 20070890

Ayant pour avocat la SCP UETTWILLER GRELON GOUT CANAT ET ASSOCIES, société d’avocats au barreau de PARIS

INTIMES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 30 Septembre 2008,Madame Sylvie MANDEL, président, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Sylvie MANDEL, président,

Madame Marie-José VALANTIN, conseiller,

Madame Dominique LONNE, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur F G

La société Z est une agence de conseil en stratégie et communication publicitaire spécialisée dans le domaine pharmaceutique.

Courant 2001, elle est entrée en relation avec le laboratoire pharmaceutique, X J (ci-après X) qui lui a confié une première mission d’un an portant sur la gestion publicitaire du produit ZOMETA.

Les parties ont ensuite signé le 27 décembre 2001 un contrat cadre à durée indéterminée, sur la base duquel Z s’est vue confier plusieurs missions concrétisées par des contrats particuliers à durée déterminée pour différents produits X. En contrepartie de ses prestations Z percevait, d’une part des honoraires de conseil comprenant une partie fixe et une partie variable versée en fonction d’une évolution qualitative et quantitative de ses prestations, et d’autre part le règlement des coûts de conception et de réalisation d’opérations ou documents publicitaires.

Chaque contrat contenait une clause de non concurrence aux termes de laquelle Z s’engageait à ce que 'pendant la durée de sa collaboration’ avec X aucun contrat de conseil ou de communication publicitaire pour les produits de la classe 'ayant les mêmes indications princeps’ que ceux visés dans la mission confiée par X, ne soit conclu avec une entreprise concurrente sans l’accord exprès et préalable de X.

Les contrats particuliers conclus entre Z et X ont portés sur les produits suivants : le produit Zometa (ostéolyse maligne : hypercalcémie, métastases osseuses, etc) le produit Lamisil (onychomycose et mycoses cutanées) le produit Zelnorm (gastro entérologie) le produit Lescol (lutte contre le cholestérol et les maladies cardio-vasculaires).

Par ailleurs en 2003, X a confié à Z la création d’une plaquette et d’un spot d’information télévisée destinés à la 'sensibilisation onychomycoses grand public’ comportant deux volets, la diffusion d’une brochure et la diffusion d’un spot d’information 'H I’ pour la télévision.

Pour l’année 2006, les contrats pour les produits Zometa et Lamisil n’ont pas été renouvelés. Un seul contrat a été signé en 2002 pour le produit Lescol et en 2005 pour le produit Zelnorm.

Z qui a R l’objet d’une procédure de mise sous sauvegarde le 14 mars 2007 puis d’une liquidation judiciaire le 24 juillet 2007, faisant valoir que X lui avait causé un préjudice considérable en rompant leurs relations commerciales établies de manière brutale et sans préavis et en portant également atteinte à ses droits d’auteur, a, par exploit en date du 23 novembre 2006, assigné X devant le tribunal de commerce de Nanterre.

X ayant soulevé l’incompétence ratione materiae du tribunal de commerce, Z s’est désistée de son instance et après y avoir été autorisée par ordonnance du 27 décembre 2006, a assigné à jour fixe X devant le tribunal de grande instance de Nanterre.

Par jugement du 18 juin 2007 auquel il est référé pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens antérieurs des parties, le tribunal après avoir retenu d’une part qu’il existait des relations commerciales établies entre Z et Y, que X les avait rompues de manière brutale, aucun préavis écrit ne lui ayant été donné, d’autre part que X avait exploité sans droit et sans autorisation, la brochure réalisée par Z sur l’onychomycose, a :

— dit ne plus y avoir lieu à statuer sur l’exception de litispendance soulevée par X,

— pris acte de l’intervention volontaire de la SELARL FHB représentée par Maître D E ès qualités d’administrateur judiciaire de la société Z placée sous procédure de sauvegarde,

— condamné X J à verser à Z la somme de 429.432 euros à titre d’indemnité réparatrice et la somme de 133.140 euros en remboursement des sommes versées au titre des licenciements intervenus,

— condamné X J à verser à Z la somme de 20.000 euros au titre de l’atteinte à son image de marque et la somme de 60.000 euros au titre des actes de contrefaçon outre une indemnité de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté X de sa demande reconventionnelle en restitution de la somme de 35.880 euros TTC au titre de droits versés,

— ordonné l’exécution provisoire dans la limite de la moitié des condamnations prononcées.

Par jugement du 24 juillet 2007, Z a été mise en liquidation judiciaire et Maître T U a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

X a interjeté appel du jugement du 18 juin 2007 et suite à la demande de X tendant à la suspension de l’exécution provisoire de cette décision, le premier président de cette cour, par ordonnance du 26 juillet 2007 a débouté X de sa demande.

X a assigné Maître T U ès qualité de liquidateur de Z et dans le dernier état de ses écritures (conclusions du 4 septembre 2008) elle demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de débouter Maître T U ès qualités de l’ensemble de ses demandes et de le condamner à lui rembourser la somme de 35.880 euros TTC, à lui restituer les sommes versées au titre de l’exécution provisoire avec intérêts au taux légal à compter du paiement de celles-ci et à lui payer la somme de 15.000 euros en vertu des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

X R essentiellement valoir que :

— il n’existait pas de relations commerciales établies entre les parties puisque tous les contrats conclus étaient des contrats à durée déterminée très brefs et sans possibilité de tacite reconduction, que Z ne bénéficiait d’aucune exclusivité sur les spécialités pour lesquelles une mission de communication lui était confiée et que le contrat cadre avait simplement pour but de définir les conditions juridiques dans lesquelles Z était susceptible d’intervenir,

— la rupture n’a pas présenté de caractère brutal puisque tous les contrats ayant lié les parties ont pris fin à leur terme contractuel et que par ailleurs X avait avisé Z le 22 novembre 2004 et en mars 2005 qu’une mise en compétition serait mise en place pour l’année 2006 sur la communication publicitaire pour le Zometa ; que ce préavis qui a couru jusqu’au terme contractuel du 31 décembre 2005 a été confirmé lors d’une réunion qui s’est tenue le 2 septembre 2005 date à laquelle le seul contrat encore en cours était le contrat Zometa puisque le contrat Lamisil était arrivé à échéance le 30 juin 2005, n’ayant pas été renouvelé. Elle ajoute que Z a tenu compte de cette situation en cherchant dès juin 2005 à s’intégrer au groupe DDB dont l’agence DDB Ciel & Terre est la filiale Santé en France, en intervenant en 2005 en sous-traitance de DDB Ciel et Terre et avec l’accord de X dans le cadre du lancement de l’Exjade, nouvelle spécialité de X, et en mettant en oeuvre en septembre 2005 une procédure de licenciement de Madame A, responsable de clientèle,

— s’agissant de l’indemnisation du préjudice de Z, X soutient que l’assiette retenue par le tribunal est insatisfaisante aux motifs d’une part, qu’elle ne peut être réduite aux trois années ayant précédé la rupture en excluant 2005 alors qu’il peut être procédé au chiffrage pour cette dernière année, d’autre part que c’est la marge nette qui doit être prise en compte laquelle peut être fixée à 25 % du chiffre d’affaires. X ajoute qu’eu égard à la faible durée des relations le préavis ne pourrait être que d’une durée très courte trois mois voire quatre mois. S’agissant des préjudices annexes dont Z demande réparation X souligne qu’elle n’a pas à supporter la charge des licenciements intervenus ni les conséquences de l’atteinte alléguée à l’image de marque de Z qui ne découlent pas de la brutalité de la rupture mais de la rupture elle-même laquelle ne procède pas d’un abus de droit. X ajoute que la liquidation judiciaire de Z trouve sa cause dans le déclin progressif de Z au fil des ans et au fil des pertes et non dans la brutalité de la rupture alléguée intervenue plus d’un an et demi avant,

— en ce qui concerne l’atteinte aux droits patrimoniaux de Z sur une plaquette d’information sur l’onychomycose, X soutient que les dispositions de l’article L 131-1 du CPI ne s’appliquent pas en l’espèce et que la preuve de la cession des droits patrimoniaux sur la brochure peut donc être rapportée par tous moyens et que sur ce point le contrat cadre conclu entre les parties prévoit expressément une cession automatique et totale au profit de X de toutes les créations réalisées par Z pour les besoins de la communication publicitaire de X et que le contrat Lamisil, spécialité indiquée pour traiter l’onychomycose, comporte des dispositions similaires à celles du contrat cadre. En toute hypothèse, X estime que l’indemnisation à accorder à Z ne saurait excéder la somme de 1.200 à 1.500 euros, la brochure ayant été réalisée sur les recommandations et directives de X, sur la base d’un spot américain appartenant au groupe X,

— X soutient que c’est à la suite d’une erreur manifeste qu’elle a réglé à Z des droits d’auteur pour le spot télévisé sur l’onychomycose dès lors qu’il rentre dans le périmètre du contrat cadre et des contrats Lamisil et elle sollicite en conséquence leur restitution.

L’intimée aux termes de ses dernières écritures (conclusions du 23 septembre 2008) poursuit la confirmation du jugement sauf en ce qui concerne les montants d’indemnisation. Formant appel incident de ces chefs, elle sollicite la condamnation de X à lui payer les sommes suivantes :

—  751.506 euros HT à titre d’indemnité du R de l’absence de préavis,

—  141.590 euros à titre d’indemnité réparatrice des licenciements prononcés et des indemnités que Z va verser,

—  1.500.000 euros à titre d’indemnité consécutivement à la quasi cessation de l’activité de Z qui est la conséquence directe des agissements de X,

—  1.000.000 euros à titre d’indemnité du R de l’atteinte portée à son image de marque,

—  450.000 euros en réparation du préjudice subi du R des actes de contrefaçon.

Z sollicite au surplus des mesures de publication de l’arrêt à intervenir et le versement d’une somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Z R essentiellement valoir que :

— il existait entre elle et X une relation commerciale stable et établie, non entrecoupée d’appel d’offres, de près de cinq années,

— X a rompu ces relations sans notifier aucun préavis que ce soit par écrit ou par oral (la simple annonce d’une mise en concurrence sur le produit Zometa ne pouvant valoir notification d’une fin de rupture et l’appel d’offre évoqué par X n’ayant en réalité jamais été organisé) et a laissé croire à Z que les différentes missions seraient renouvelées alors qu’elle avait déjà pris la décision de ne pas le faire depuis la fin de l’année 2004 pour le produit Lamisil et depuis le mois de septembre 2005 pour le produit Zometa. Z ajoute que ce n’est que par lettre du 12 mai 2006 qu’elle a appris que X avait décidé dès 2004 de cesser de faire appel à ses services,

— l’absence de notification d’un préavis écrit a été délibérée et a privé Z, liée par une clause de non concurrence et par un engagement d’exclusivité, de la possibilité de concourir à des appels d’offre organisés par d’autres laboratoires pour des produits ayant le même indication princeps que le Zometa et le Lamisil ce qui lui a été d’autant plus préjudiciable que cela a eu lieu au cours du dernier trimestre, période de l’année au cours de laquelle ont lieu la plupart des appels d’offres des autres laboratoires pour l’année 2006,

— la brochure réalisée par Z sur l’onychomycose est protégée par le droit d’auteur et la cession des droits sur cette brochure et sur le spot télévisé devait être faite dans les conditions prévues à l’article L 131-1 du CPI et tel n’a pas été le cas en l’espèce, une telle cession n’ayant pas été organisée par le contrat particulier relatif à la communication publicitaire du produit Lamisil,

— son préjudice doit être évalué en tenant compte de ce que X aurait dû lui consentir un préavis d’au moins 14 mois eu égard aux usages, aux circonstances de la rupture, à la part de chiffre d’affaires réalisé avec X, à la période de sélection des agences. Ce préjudice doit être calculé à partir de la marge brute qu’aurait réalisée Z pendant cette période telle que calculée sur la base de la moyenne annuelle de la marge brute réalisée entre le 1^er janvier 2002 et le 31 décembre 2004, ni l’année 2005 du R de la résiliation partielle déjà engagée à compter de juin 2005, ni l’année 2006 devant être prises en compte,

— Z argue de ce que sa mise en liquidation judiciaire est la conséquence directe de la brutalité de la rupture dès lors que cette rupture est intervenue après la période des appels d’offres annuels soit à un moment où Z ne pouvait plus trouver d’autres clients équivalents à X pour toute l’année 2006 et que de plus X a refusé de régler spontanément les sommes mises à sa charge par le jugement entrepris alors qu’elle connaissait les difficultés de Z,

— X doit prendre en charge le coût des licenciements réalisés du R de la rupture des relations commerciales et doit indemniser la diminution de la valeur du fonds de commerce de Z qui avait été valorisé à 1.500.000 euros dans le cadre d’une proposition d’acquisition par DDB ainsi que l’atteinte portée à la réputation commerciale de Z qui était étroitement associée à celle de X depuis 2001, la brutalité de la rupture ayant pu laisser penser aux autres laboratoires que Z avait commis une faute,

— Z R enfin valoir qu’eu égard à la diffusion annoncée pour la brochure 'onychomycose grand public’ (800.000 exemplaires d’après Z) le préjudice subi du R de la contrefaçon doit être évalué à la somme de 450.000 euros.

SUR CE, LA COUR

I. Sur l’existence de relations commerciales établies :

Considérant que les dispositions de l’article L 442 6 1 5° du code de commerce s’appliquent à toutes relations commerciales établies qu’elles soient fondées ou non sur un contrat, que le contrat soit à durée déterminée ou indéterminée ; que les seuls critères à prendre en compte sont la pérennité des relations, leur régularité, l’importance et l’évolution du chiffre d’affaires ;

Considérant qu’en l’espèce après avoir signé le 15 juin 2001 un premier contrat pour la spécialité 'ZOMETA’ pour une durée d’un an prenant effet le 1^er mai 2001, les parties ont signé un contrat cadre le 27 décembre 2001 aux termes duquel X envisageait de confier des missions à Z sans exclusivité ; que ces missions devaient faire l’objet de contrats particuliers ; que par ailleurs X et Z ont signés des contrats indépendants du contrat cadre mais qui avaient également pour objet de confier à Z des missions de communication sur une spécialité pharmaceutique ; que c’est ainsi qu’ont été signés :

— pour le produit 'Zometa’ quatre contrats de douze ou huit mois : les 8 juillet 2002 à effet du 1^er mai 2002, 10 et 16 septembre 2003 à effet du 1^er mai 2003, 10 et 13 mars 2004 à effet du 1^er janvier 2004, 18 mars 2005 à effet du 1^er janvier 2005,

— pour le produit 'Lamisil’ cinq contrats d’une durée de douze ou huit mois : les 18 juin 2002 à effet du 2 mai 2002, 2 juin 2003 à effet du 1^er mai 2003, 1^er janvier 2004 à effet du 1^er janvier 2004, 1^er juillet 2004 à effet du 1^er juillet 2004 et 25 février 2005 à effet du 1^er janvier 2005, ce dernier contrat ayant été conclu pour six mois,

— pour le produit 'Lescol’ le 12 novembre 2002 un contrat d’une durée d’un an à effet du 1^er octobre 2002,

— pour le produit 'Zelnorm’ un contrat le 18 février 2005 d’une durée de quatre mois à effet du 1^er mars 2005 ;

Considérant que pour apprécier si les relations entre les parties présentent ou non un caractère établi, il importe peu que certains de ces contrats aient été conclus ou non sur la base du contrat cadre ;

Considérant que le chiffre d’affaires réalisé par Z avec X a évolué de la manière suivante :

—  2001 : 177.879 euros soit 4,88 % du chiffre d’affaires global de Z,

—  2002 : 582.583 euros soit 21,35 %,

—  2003 : 910.170 euros soit 30,42%,

—  2004 : 768.100 euros soit 28,48 %,

—  2005 : 626.944 euros soit 26,89 %,

— au 30 septembre 2006 : 54.436 euros soit 4,88 % ;

Considérant que si X expose que les contrats n’ont porté que sur quatre spécialités pharmaceutiques alors qu’elle en exploite une centaine, Z relève à juste titre qu’en 2005, X réalisait avec les produits Lamisil et Zometa plus de 10 % de son chiffre d’affaires global (133.384.999 euros pour 1.202.076.000 euros pièces 17 et 4) ;

Considérant que par ailleurs, même si Z ne bénéficiait en vertu du contrat cadre d’aucune exclusivité, il est constant qu’entre 2002 et 2005, X n’a pas mis Z en concurrence avec d’autres sociétés pour accomplir des missions identiques à celles confiées à cette dernière ;

Considérant que ces éléments témoignent de l’existence de relations commerciales stables et suivies entre les parties pendant cinq ans qui doivent être qualifiées d’établies au sens de l’article L 442 6 1 5° du code de commerce ;

II. Sur la rupture des relations commerciales :

Considérant que le R pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels, engage la responsabilité délictuelle de son auteur ;

Qu’il ne suffit donc pas de se prévaloir d’un préavis oral et que X doit justifier de ce qu’elle a R part à Z de sa volonté de ne pas poursuivre leurs relations en respectant un préavis raisonnable dès lors que X ne reproche nullement à Z d’avoir failli à ses obligations contractuelles ; que s’il ne peut être R grief à X de changer de politique commerciale et de vouloir mettre plusieurs sociétés en concurrence par voie d’appels d’offres, la cour n’étant pas juge de l’opportunité d’un choix de stratégie commerciale, il n’en demeure pas moins que X se devait d’informer Z de ce changement de manière claire et non équivoque, par écrit en lui consentant un préavis raisonnable ;

Considérant sur ce point que le document portant la date du 7 mars 2005 et faisant référence à 'une reconduction jusqu’à fin 2004 avant de prévoir une nouvelle mise en compétition politique achat X’ n’est pas pertinent et ne peut valoir préavis écrit ; qu’outre le R que rien ne permet d’affirmer que ce document a été effectivement remis à Z le 7 mars 2005, X a renouvelé le 18 mars 2005 le contrat pour le 'ZOMETA’ pour une durée de douze mois, à compter du 1^er janvier 2005 et sans avoir recours à la procédure d’appel d’offres ; qu’à supposer même que Z ait été avertie lors d’une réunion qui s’est tenue le 2 septembre 2005 que le contrat pour le 'Zometa’ ne serait pas renouvelé pour l’année 2006 et que l’agence Action d’Eclat avait été sélectionnée pour 2006, une telle information qui n’a pas R l’objet d’une confirmation écrite ne constitue pas un préavis écrit ; que de plus tant le courriel adressé le 4 novembre 2005 par Monsieur B, chef de produit de X à Z, faisant référence à des réunions qui devaient se tenir en 2006 que l’envoi, toujours par Monsieur B, en copie à Z le 19 décembre 2005 d’un courriel prévoyant une réunion le 22 décembre 2005 pour présenter la nouvelle règle du jeu, définir des dates et lieux pour 2006 sont en contradiction avec les termes de son attestation du 5 février 2006 et ne pouvaient qu’entretenir la croyance de Z dans la poursuite des relations pour l’année 2006 ce d’autant plus qu’au cours des années antérieures, les contrats pour le ZOMETA avaient toujours été régularisés a posteriori ;

Considérant que ce n’est que par lettres en date des 19 janvier et 23 février 2006 et après plusieurs lettres de Z s’étonnant de ne recevoir aucune information sur l’organisation de la campagne pour le 'zometa’ au cours du premier trimestre 2006 que X a informé Z de ce qu’elle n’entendait plus lui confier la communication publicitaire du produit 'ZOMETA', l’agence Action d’Eclat ayant été sélectionnée ; qu’en s’abstenant d’informer Z dans un délai raisonnable de ce qu’elle entendait mettre fin à leur relations pour la communication publicitaire autour de cette spécialité, X a privé Z de la possibilité de prendre en temps utile des dispositions pour rechercher d’autres clients et des mesures de gestion financière pour assumer la baisse de chiffre d’affaires résultant de la perte du contrat 'ZOMETA’ ;

Considérant qu’en ce qui concerne le produit 'lamisil’ si le dernier contrat signé expirait le 30 juin 2005, il n’en demeure pas moins qu’au-delà de cette date, X a poursuivi ses relations avec Z en lui demandant des devis tant pour la réalisation de maquettes que pour la mise à disposition d’une équipe médicale, stratégique, créative et opérationnelle, de supports 'MG’ et pharmaciens et ce jusqu’en décembre 2005 ; que même si le mode de facturation a été modifié par rapport à ce qui existait antérieurement, l’existence de commandes, non contestées par X (conclusions page 18) témoigne de la poursuite des relations commerciales pour le produit 'Lamisil’ au-delà du 30 juin 2005 peu important qu’un nouveau contrat n’ait pas été signé ; que si, comme elle le soutient dans sa lettre du 12 mai 2006, X savait dès la fin de l’année 2004 que dans un avenir proche, elle n’aurait plus besoin de confier de mission de stratégie à une agence santé pour le 'Lamisil', elle se devait également d’en informer en temps utile Z afin qu’elle puisse chercher d’autres budgets, prendre les mesures de restructuration nécessaires notamment au niveau de sa gestion financière ; qu’avant le 12 mai 2006 aucune lettre d’information n’a été adressée en ce sens à Z étant observé que les lettres des 19 janvier et 23 février 2006 ne mentionnent pas expressément le 'lamisil’ ;

Considérant que le R d’une part que fin 2005 Z ait confié à INTERCESSIO une mission de recherche de repreneur et d’autre part que dans le rapport de gestion du conseil d’administration de Z du 30 juin 2005 il soit R référence à la restructuration de la publicité dans les laboratoires ne peut légitimer l’absence de notification écrite par X d’un préavis écrit ;

Considérant enfin que X ne peut valablement soutenir que Z a licencié Madame A parce qu’elle savait depuis le 2 septembre 2005 que son dernier contrat avec X (contrat Zometa) ne serait pas reconduit en 2006 ; qu’il résulte de la lettre de Madame A du 30 septembre 2005 que son licenciement était motivé par le R que Z estimait que son travail sur le produit 'Lamisil’ était insuffisant mais n’était nullement en rapport avec le produit 'zometa’ non cité par Madame A et dont celle-ci n’avait pas la gestion, l’équipe en charge de ce produit étant composée de Maylis Q V, K L, M N et O P ainsi que cela résulte du contrat signé le 18 mars 2005 entre Z et X ;

Considérant que le R que Z ait travaillé en sous-traitance dans le cadre du lancement du produit Exjade ne constitue pas davantage la preuve que celle-ci avait connaissance des intentions de X et ne justifie pas l’absence de préavis écrit ;

Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que X a rompu début 2006 ses relations commerciales établies avec Z pour la communication publicitaire relative aux spécialités 'ZOMETA’ et 'LAMISIL’ sans lui donner de préavis écrit alors même que ces relations avaient commencé en mai 2001 pour s’intensifier dans des proportions importantes à compter de mai 2002 ; que compte tenu de la durée des relations, de l’importance du chiffre d’affaires réalisé par Z avec X par rapport à son chiffre d’affaires global telle que rappelée ci-dessus et de la spécificité des produits dont Z assurait la gestion publicitaire, un préavis de six mois aurait constitué un préavis raisonnable et suffisant pour que Z puisse prendre toute initiative utile pour s’adapter à la nouvelle situation ainsi créée ; que le jugement sera donc infirmé sur ce point ;

III. Sur le préjudice subi par Z du R de la rupture brutale des relations commerciales établies :

Considérant que s’agissant de l’évaluation du préjudice, Z ne peut réclamer réparation que du préjudice subi du R du caractère brutal de la rupture et non de la rupture elle-même, Z ne contestant pas le droit de X de ne pas renouveler les contrats ; que par ailleurs Z doit rapporter la preuve de l’existence d’un lien de causalité entre le préjudice dont elle se prévaut et le caractère brutal de la rupture ;

Considérant que Z est bien fondée à solliciter une somme équivalente à la marge commerciale brute sur le chiffre d’affaires réalisée avec X plus spécialement avec les spécialités ZOMETA et LAMISIL sur une durée correspondant à la durée du préavis ; que Z évalue cette marge à la somme mensuelle de 53.679 euros par mois entre le 1^er janvier 2002 et le 31 décembre 2004 et estime que ni l’année 2005, ni l’année 2006 pas plus que l’année 2001 ne doivent être prises en compte ;

Considérant que les relations commerciales n’ayant commencé qu’en mai 2001 et s’étant terminées au début de l’année 2006, ces deux années seront écartées mais qu’en revanche rien ne justifie d’écarter l’année 2005 dès lors que les relations se sont poursuivies entre les parties au cours de cette année là ;

Considérant que C n’émettant aucune contestation sur les chiffres produits par Z et certifiés par son expert comptable, ils seront pris en compte ; qu’il résulte des tableaux communiqués que la marge mensuelle brute moyenne pour les années 2002 à 2005 inclus a été de 51.873 euros par mois ; que Z est donc fondée à solliciter le paiement d’une somme de 311.238 euros ;

Considérant que Z soutient par ailleurs que sa mise en liquidation judiciaire est la conséquence directe de la brutalité de la rupture opérée par X et réclame la condamnation de X à lui payer la somme de 141.590 euros correspondant aux indemnités de licenciement ainsi que le paiement d’une somme de 1.500.000 euros correspondant à la valeur perdue de son fonds de commerce ; qu’elle réclame par ailleurs le paiement d’une somme de 1.000.000 euros pour l’atteinte à sa réputation commerciale ;

Considérant que Z n’ayant aucune relation d’exclusivité avec X et comptant parmi ses clients d’autres laboratoires pharmaceutiques parmi lesquels figurent Boehringer Ingelsheim pour trois spécialités pharmaceutiques (pièce 49) ne peut valablement prétendre que son nom est étroitement lié avec X avec laquelle elle ne réalisait que 26 % de son chiffre d’affaires en moyenne et pour laquelle elle assurait, au moment de la rupture, la gestion publicitaire de seulement deux spécialités ; que de plus X R justement observer que Z peut d’autant moins prétendre que d’autres laboratoires ont pu croire qu’elle avait commis une faute que tant sur son site Internet que dans le guide Marketing Communication Santé 2008, le nom de Z dont le fonds de commerce a été racheté par Yin Partners est toujours associé aux réalisations faites pour X ; qu’enfin Z ne produit aucun document démontrant qu’un ou des laboratoires pharmaceutiques l’aient interrogée sur ses relations avec X ; que le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a condamné X à payer à Z la somme de 20.000 euros pour atteinte à son image de marque ;

Considérant sur la mise sous sauvegarde en mars 2007 puis la mise en liquidation judiciaire de Z le 24 juillet 2007, celle-ci soutient qu’elle est la conséquence de la rupture brutale des relations avec X ;

Considérant en premier lieu, que s’il est exact que l’existence de la clause de non-concurrence et le défaut de préavis a empêché Z de répondre à la fin de l’année 2005 à des appels d’offres pour des produits de la classe ayant pour indications princeps : ostéolyse maligne ( hypercalcémie, métastases osseuses, etc) (Zometa) et pour ceux ayant pour indication princeps : onycomycoses et mycoses cutanées (Lamisil), en revanche elle avait la possibilité de concourir sur des appels d’offres pour des produits relevant d’une autre classe pharmacothérapeutique ;

Considérant par ailleurs, qu’il résulte des avis de la commission de transparence (commission spécialisée de la Haute Autorité de Santé) (pièces 4 et 5 de X) que seuls trois médicaments sont comparables au 'Lamisil’ : 'Fulcine', 'Grisefuline’ et 'Nizoral’ et trois sont comparables au 'Zometa’ : 'Aredia’ (spécialité commercialisée par X), 'Clastoban’ et 'Lytos’ ;

Or considérant que pour les médicaments autres que l''Aredia', Z ne démontre pas que des appels d’offres auraient été effectivement lancés fin 2005 voire même en 2006 par les laboratoires commercialisant ces cinq produits auprès d’agences pour en assurer la communication publicitaire ; qu’elle ne peut donc prétendre que l’impossibilité dans laquelle elle s’est trouvée de participer à des appels d’offres constitue une des causes de sa mise sous sauvegarde puis de sa liquidation judiciaire ; que la thèse de Z selon laquelle le 'zometa’ serait utilisé 'quasiment pour toutes les formes de cancer’ n’est confortée par aucune pièce ;

Considérant en deuxième lieu que la mise en liquidation judiciaire de Z en juillet 2007 trouve manifestement sa cause dans l’incapacité de cette société de trouver de nouveaux budgets, de diversifier sa clientèle alors même que les contrats la liant à X étant des contrats à durée déterminée, X était libre de ne pas les renouveler à leur échéance comme elle l’avait R pour le Lescol en 2003 ; que de plus il résulte tant du rapport de l’administrateur judiciaire que du rapport de gestion du conseil d’administration de Z du 30 juin 2005 que cette société alors qu’elle savait qu’elle risquait à court terme de rencontrer des difficultés compte tenu de la restructuration de la publicité dans les laboratoires et de la stagnation de l’activité des agences conseil en communication, n’a pas su faire preuve d’anticipation notamment en réduisant ses charges salariales particulièrement élevées ; que Z sera donc déboutée de sa demande au titre de la valeur perdue de son fonds de commerce ;

Considérant toutefois qu’en ce qui concerne les licenciements auxquels Z a dû procéder en mars 2007, il convient de faire droit à sa demande en ce qui concerne les coûts générés par le licenciement de Madame Q V, la preuve étant rapportée tant par les courriels échangés que par le contrat relatif au produit 'zometa’ que cette personne était la principale responsable de la communication publicitaire de ce produit ; que la rupture brutale des relations avec NORVATIS est donc directement liée à son licenciement même si dans un premier temps Z a adopté une solution d’attente ; que la demande de Z sera en revanche rejetée pour les trois autres personnes visées à la pièce 74 dans la mesure où la preuve n’est pas rapportée qu’elles étaient en charge du produit 'lamisil’ ou 'zometa’ ; qu’en conséquence X sera condamnée au paiement de la somme de 26.540 euros ;

Considérant en troisième lieu que les difficultés rencontrées par Z pour faire exécuter le jugement qui était assorti de l’exécution provisoire sont indépendantes de la faute résultant du défaut de préavis et en conséquence Z ne peut s’en prévaloir pour soutenir que sa mise en liquidation judiciaire résulte du caractère brutal de la rupture ;

IV. Sur l’atteinte aux droits d’auteur :

Considérant que X ne conteste pas que la plaquette d’information sur l’onychomycose destinée au grand public est protégée par le droit d’auteur mais elle prétend en avoir acquis les droits d’exploitation de façon automatique et en totalité (droits de reproduction, de représentation et d’adaptation) pour toute la durée légale du droit d’auteur, en application du contrat-cadre signé entre les parties le 27 décembre 2001 et du contrat 'Lamisil’ du 2 juin 2003 ;

Considérant que c’est à tort que X prétend que la cession des droits sur cette plaquette échappe aux dispositions de l’article L 131-3 du code de la propriété intellectuelle ;

Considérant que si X n’était pas liée par les obligations qui s’imposent à un éditeur, il demeure que les créations de Z tant en ce qui concerne la brochure d’information sur l’onychomycose que le spot télévisé 'H I’ (spot 'champignon') s’analysent comme des créations protégées par le droit d’auteur dont la transmission demeure soumise aux dispositions de l’article L 131-3 du CPI ;

Or considérant que X ne peut prétendre avoir acquis les droits patrimoniaux d’auteur sur ces créations en vertu tant du contrat cadre du 27 décembre 2001 que du contrat 'Lamisil’ du 2 juin 2003 ; qu’en effet le contrat cadre vise la cession des droits patrimoniaux d’auteur portant sur les créations élaborées par Z dans le cadre d’une mission de communication publicitaire faisant l’objet d’un contrat particulier et le contrat du 2 juin 2003, en vigueur à la date de création de la brochure en cause, vise précisément une spécialité spécifique 'Le Lamisil’ alors que la brochure litigieuse constitue une oeuvre destinée à sensibiliser le public à l’onychomycose mais non à informer et promouvoir la spécialité 'Lamisil’ dont le nom n’est jamais mentionné dans la brochure, seule la dénomination X y étant apposée ; qu’en conséquence la cession des droits telle que définie à l’article 11 du contrat 'Lamisil', cession portant sur les créations élaborées par Z dans le cadre de la mission confiée dans le contrat, ne peut s’étendre à la création d’une oeuvre réalisée en dehors de ce contrat ; que c’est donc à juste titre que les premiers juges ont accueilli la demande d’indemnisation formée par Z au titre de l’exploitation par X de cette brochure alors qu’elle n’avait pas acquis les droits patrimoniaux d’auteur sur celle-ci ;

Considérant que Z estime que les premiers juges ont R une appréciation insuffisante de son préjudice et sollicite le versement d’une somme de 450.000 euros tandis que X soutient que l’indemnisation ne saurait dépasser la somme de 1.200 ou 1.500 euros ;

Considérant que le tirage de la brochure pour 2004 et 2005 a été de 350.000 exemplaires et de 200.000 exemplaires pour 2006 selon les propres chiffres de X (pièce 37) et le téléchargement sur le site Internet de X a été de 46.972 exemplaires en 2005 ; que X a envisagé pour 2006 un téléchargement de 100.000 exemplaires (pièce 37) ; que compte tenu de ces éléments et du R que parallèlement Z avait sollicité une somme de 30.000 euros HT pour une utilisation illimitée en France et dans les pays francophones de deux spots télévisés 'champignon’ de 20 et 30 secondes, le préjudice subi par Z du R de l’exploitation de la brochure 'sensibilisation onychomycose grand public’ d’une contenance de douze pages, sous forme papier et sur l’internet, a été exactement réparé par le versement d’une somme de 60.000 euros ; que les devis produits par X ne donnant aucune indication quant au volume des tirages ne sont pas pertinents ; que le jugement sera donc confirmé sur ce point ;

Considérant que X réclame l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande en restitution de la somme de 35.880 euros TTC en faisant valoir que c’est à tort qu’elle a payé cette somme à Z pour le spot télévisé 'H I’ dès lors que ce spot renvoie expressément au contrat 'Lamisil’ en vigueur à l’époque et au contrat cadre régularisé entre les parties ;

Mais considérant que s’il est exact que les différentes factures et devis adressés par Z à X dans le cadre de la réalisation des spots télévisés mentionnent en en tête le nom 'Lamisil', ils ne font pas référence au contrat cadre ou au contrat 'Lamisil’ ; que le 16 décembre 2004 X a adressé une commande spécifique en vu d’acquérir les droits sur le spot pour une durée illimitée et a réglé à Z la somme de 35.880 euros TTC au titre de la facture émise de ce chef le 17 décembre 2004 ; qu’en conséquence X ne peut valablement prétendre avoir réglé cette somme par erreur ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de restitution ;

V. Sur les autres demandes :

Considérant que les circonstances de la cause ne justifient pas qu’il soit R droit aux mesures de publication sollicitées ;

Qu’en revanche la société Z est bien fondée à solliciter qu’il soit R S à X de poursuivre la diffusion de la brochure 'onychomycose grand public’ sous forme papier ou sur l’Internet ; que cette mesure sera assortie d’office d’une astreinte de 50 euros par infraction constatée à compter du présent arrêt ;

Considérant que l’infirmation partielle du jugement sur le montant des condamnations impliquant d’office la restitution du trop versé, il n’y a pas lieu d’en ordonner la restitution ;

VI. Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Considérant que l’équité commande d’allouer à l’intimée une indemnité complémentaire de 5.000 euros, les premiers juges ayant R une exacte appréciation des frais de première instance ; que X qui succombe pour partie conservera la charge de ses frais hors dépens et sera condamnée au dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,

— CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la société X J à payer à la société Z les sommes de 429.432 euros (quatre cent vingt neuf mille quatre cent trente deux euros) à titre d’indemnité réparatrice, 133.140 euros (cent trente trois mille cent quarante euros) en remboursement des sommes versées au titre des licenciements, 20.000 euros (vingt mille euros) au titre de l’atteinte à son image de marque,

— Le REFORMANT de ces chefs, STATUANT A NOUVEAU et Y AJOUTANT,

— CONDAMNE la société NOVARIS J à payer à Maître W T U es qualité de liquidateur judiciaire de la société Z la somme de 311.238 euros (trois cent onze mille deux cent trente huit euros) à titre d’indemnité du R de l’absence de préavis et la somme de 26.540 euros (vingt six mille cinq cent quarante euros) à titre d’indemnité réparatrice du licenciement de Madame Q V,

— R S à X J de poursuivre la diffusion de la brochure 'onychomycose grand public’ sous forme papier ou sur l’Internet sous astreinte de 50 euros (cinquante euros) par infraction constatée à compter de la signification du présent arrêt,

— DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

— CONDAMNE la société X J à verser à Maître AA T U es qualité de liquidateur judiciaire de la société Z une indemnité de 5.000 euros (cinq mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— La CONDAMNE aux dépens de première instance et d’appel,

— ADMET la SCP JULLIEN LECHARNY ROL FERTIER, avoués, au bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Sylvie MANDEL, président, et par Sabine MAREVILLE, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,