COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 31 MAI 2011

R.G. N° 10/02616

AFFAIRE :

Z Y

C/

SA COHERIS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 Avril 2010 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CERGY PONTOISE

Section : Encadrement

N° RG : 09/00927

Copies exécutoires délivrées à :

SELARL OZENNE BONGRAND PENOT

SA COHERIS

Copies certifiées conformes délivrées à :

Z Y

le :

Copie Pôle Emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TRENTE ET UN MAI DEUX MILLE ONZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame Z Y

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Olivier BONGRAND membre de la SELARL OZENNE BONGRAND PENOT, avocats au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

SA COHERIS

XXX

XXX

Comparante en la personne de M. Fabrice ROUX, président directeur général

Assistée de M^me Sophie DOMERGUE, juriste, en vertu d’un pouvoir de M. Fabrice ROUX, président directeur général, en date du 28 mars 2011

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 29 Mars 2011, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Marc DAUGE, président,

Madame Claude FOURNIER, conseiller,

Madame Mariella LUXARDO, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine MAREVILLE

FAITS ET PROCÉDURE,

Le 10 décembre 2009, Madame Y saisissait le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise aux fins de faire juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et faire condamner la SA COHERIS, son employeur, à lui payer diverses sommes à titre d’indemnité de requalification, de dommages-intérêts pour nullité du licenciement, pour clause de concurrence illicite, pour non-respect de la procédure disciplinaire, d’indemnité de complément de préavis et des congés payés y afférents, et d’indemnité de procédure.

Par jugement rendu le 22 avril 2010, le conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise a :

Déclaré les demandes de Madame Z Y irrecevables en l’absence de tentative de conciliation,

Mis les dépens de l’instance à la charge de Madame Z Y.

La cour est régulièrement saisie d’un appel formé par Madame Y contre cette décision.

Madame Y a été engagée par la société FDV CONCEPT SAS, suivant contrat à durée déterminée le 22 décembre 2004 en qualité d’assistante de direction générale et administration des ventes.

Le 11 août 2005, Madame Y bénéficiait d’un contrat à durée indéterminée et suite à sa demande, la société lui accordait par avenant du 1^er juillet 2007, un temps partiel.

Dans le cadre d’une réorganisation de l’activité commerciale de la société, devenue COHERIS FVD SAS, puis SA COHERIS, l’ensemble du service dont faisait partie Madame Y, a été regroupé sur le site de Suresnes.

A l’occasion du déménagement des locaux de Cergy à Suresnes le 2 juillet 2009, Madame Y était victime d’un accident du travail, ou de trajet selon l’employeur et a été arrêtée jusqu’au 15 juillet 2009. Madame Y reprenait son travail le 16 juillet 2009 sans avoir été convoquée à une visite médicale de reprise.

A la suite d’échanges avec la direction de la société, Madame Y justifiait par un courrier du 16 septembre 2009 le refus de son transfert de Cergy à Suresnes.

Elle a fait l’objet le 2 octobre 2009 d’une convocation à entretien préalable à licenciement, tenu le 13 octobre 2009, et a été licenciée le 19 octobre 2009 pour refus de rejoindre Suresnes pour occuper son poste de travail.

« Par la présente, nous sommes amenés à vous notifier un licenciement pour faute en raison des faits décrits ci après, qui vous ont été exposés lors de l’entretien que nous avons eu en nos locaux le 13 octobre 2009.

La société Coheris S.A a décidé de transférer son siège social dans de nouveaux locaux, sis au XXX – XXX. Le déménagement a eu lieu le 14 juillet 2009.

A la suite de ce transfert, il a été demandé à de nombreux salariés de la société Coheris FDV, rattachés à la direction Commerciale, de venir travailler sur le site de Coheris S.A.

II s’agissait en effet de regrouper l’ensemble de la Direction commerciale du groupe Coheris sur un seul site.

La mutation proposée concernant deux villes situées en région parisienne, également desservies par de nombreux moyens de transports, constitue un simple changement des conditions de travail.

Cependant, vous avez indiqué à Monsieur B C de X, exerçant les fonctions de Directeur Commercial et Directeur du Pôle CRM, que vous refusiez. de venir travailler sur le site de Suresnes.

Par courrier en date du 9 septembre 2009, nous vous avons, à nouveau, demandé de venir travailler à Suresnes à compter du 24 septembre 2009.

Par courrier en date du 16 septembre 2009, vous nous avez confirmé votre refus de venir travailler sur le nouveau site en raison de l’allongement de votre temps de trajet.

En outre depuis le 24 septembre 2009, vous persistez à venir travailler sur le site de Cergy et vous ne vous êtes jamais présentée sur le site de Suresnes, sans même en avertir la Direction commerciale.

Nous vous rappelons qu’en votre qualité d’Assistante de Direction Générale et Administration des Ventes, votre présence sur le site de Suresnes, aux côtés de la Direction Commerciale est indispensable.

Votre attitude met en cause le bon fonctionnement de la Direction Commerciale et de notre société.

Les explications que vous nous avez fournies lors de l’entretien du 13 octobre 2009 n’ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

( …. ) Enfin, nous vous libérons de la clause de non-concurrence stipulée à l’article 14 de votre contrat de travail. »

L’entreprise emploie au moins onze salariés ; il existe des institutions représentatives du personnel ; la convention collective applicable est celle des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseil.

Le salaire mensuel moyen était de 2 310 €.

Madame Y, âgée de 36 ans lors de la rupture, a perçu des allocations de chômage durant plus d’un an ; elle a retrouvé un emploi.

Madame Y par écritures visées par le greffier et soutenues oralement, demande à la cour de :

Infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Déclarer ses demandes recevables,

Requalifier le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

Dire et juger son licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse,

Condamner la société à lui verser les sommes de :

* 2 310 € à titre d’indemnité de requalification,

* 35000 € à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

* XXX à titre de dommages et intérêt pour clause de concurrence illicite,

* 2 310¿ à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure disciplinaire,

* 6 406,40 € à titre de complément de préavis ainsi que 640,64¿ au titre des congés payés y afférents,

* 3 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

en exposant essentiellement que :

Sur la recevabilité de ses demandes

L’article L. 1245-2 du code du travail et la jurisprudence de la Cour de cassation permettent au salarié la saisine directe du bureau de jugement dans le cas d’une demande de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée nonobstant la poursuite des relations contractuelles sous contrat à durée indéterminée ;

La jurisprudence admet également la saisine directe du bureau de jugement dans le cas des demandes résultant de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail ;

Sur la requalification du contrat de travail :

Le contrat de travail à durée déterminé de Madame Y ne comporte aucun motif en contradiction avec les dispositions de l’article L. 1242-12 du code du travail et la requalification du contrat de travail ouvre droit à une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure au dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction ;

Sur la nullité du licenciement

Lorsque le licenciement a été prononcé alors que le salarié avait repris le travail sans avoir été soumis à la visite médicale prévue aux articles R. 4624-21 et suivant du code du travail, le licenciement est considéré comme ayant été prononcé au cours de la période de suspension, qu’un tel licenciement est nul et ouvre droit à dommages-intérêt ;

Sur l’absence de faute

Il est reproché à tort à Madame Y son refus de se rendre sur le site de Suresnes pour y effectuer son travail, alors que les salariés n’avaient nullement l’obligation d’aller travailler à Suresnes puisque l’employeur s’était engagé à les laisser libre d’accepter ou de refuser leur mutation géographique ;

Sur la nullité de la clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence doit obligatoirement comporter une contrepartie financière, à défaut de quoi elle est illicite ;

Sur la rupture anticipée du préavis

L’inexécution du préavis est imputable à l’employeur lorsqu’il a rendu impossible son exécution, c’est notamment le cas lorsque l’employeur impute à tort une faute grave au salarié.

La SA COHERIS, par écritures visées par le greffier et soutenues oralement, demande à la cour de :

Constater le non-respect du principe du contradictoire par Madame Z Y,

Renvoyer l’affaire à une audience ultérieure afin que les droits de la défense puissent être respectés.

Sur le fond, elle soutient essentiellement que :

Sur l’irrecevabilité de l’appel et des demandes présentées :

La conciliation n’est écartée que dans des hypothèses limitativement énumérées par la loi en rapport avec une demande de requalification, or il n’existe aucun lien entre la rupture du contrat de travail à durée indéterminée de Madame Y qui a eu lieu le 19 octobre 2009 et la demande de requalification de son contrat de travail à duré déterminée du 10 février 2006 ;

Un jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, sans mettre fin à l’instance n’est pas susceptible d’être attaqué par la voie de l’appel.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l’audience du 29 mars 2011.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que les conclusions des parties ont été échangées et que la procédure en matière prud’homale est orale ;

Qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de renvoi de la SA COHERIS ;

Attendu que Madame Y avait demandé devant la juridiction prud’homale la requalification du contrat à durée déterminée par lequel elle avait été embauchée, en contrat à durée indéterminée et diverses indemnités relatives à la rupture du contrat de travail ;

Qu’en application du l’article L1245-2du code du travail elle a saisi directement le bureau de jugement du conseil ;

Qu’en application de la règle de l’unicité de l’instance instituée à l’article R1452-6 du code du travail, c’est à bon droit qu’elle a porté devant le bureau de jugement l’ensemble de ses demandes ;

Que le jugement du conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise sera infirmé ;

Attendu qu’il résulte des dispositions de l’article L1242-12 du code du travail que le contrat à durée déterminée comporte « la définition précise de son motif » ;

Que pour écarter ce moyen la SA COHERIS fait valoir les dispositions de l’article L1243-11 du code du travail qui vise la relation de travail se poursuivant après la fin du contrat à durée déterminée, le contrat se transformant alors en contrat à durée indéterminée et le salarié conservant l’ancienneté qu’il avait acquise au terme du contrat à durée déterminée ;

Que toutefois l’article L1243-11 ne concerne pas la forme du contrat à durée déterminée ni les mentions qui doivent y figurer, notamment le motif ;

Attendu que le contrat à durée déterminée de Madame Y signé le 22 décembre 2004 sera requalifié en contrat à durée indéterminée et qu’il en résulte qu’elle a droit à une indemnité de requalification égale au dernier mois de salaire ; il lui sera alloué l’indemnité qu’elle réclame, soit 2310 € ;

Attendu que le 2 juillet 2009, Madame Y a été victime d’un accident du travail ainsi qu’il ressort du certificat médical initial du 2 juillet, de la déclaration d’accident du travail faite par l’employeur le 3 juillet 2009 et du courrier de la caisse d’assurance maladie du Val d’Oise du 5 novembre 2009 qui précise qu’il ne s’agit pas d’un accident de trajet ;

Que l’arrêt de travail s’est poursuivi jusqu’au 15 juillet 2009, dépassant la durée de huit jours qui rend obligatoire le visite de reprise par application des dispositions de l’article R4624-21 du code du travail ;

Attendu que la suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail dure jusqu’à la visite de reprise et que toute rupture autre que pour faute grave intervenue pendant la suspension est nulle ;

Attendu que la lettre de licenciement vise la faute, laquelle n’est pas qualifiée de grave ;

Qu’il en résulte, au regard du texte sus-visé, que le licenciement de Madame Y est nul ;

Que dès lors la salariée a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à l’indemnité visée à l’article L1235-3 du code du travail, soit 6 mois de salaire ;

Que la cour est en mesure, au vu des circonstances de la cause, de fixer l’indemnité à la somme de XXX ;

Attendu que le contrat de travail comporte une clause intitulée « clause de non concurrence » interdisant pendant 3 ans à Madame Y de « travailler , par tous les moyens que ce soit, avec un client ou un concurrent direct de la société FDV CONCEPT , concernant son marché…. » ;

Que cette clause qui ne comporte aucune contrepartie financière et ne prévoyait pas la faculté pour l’employeur de la lever, est illicite ;

Qu’elle a cependant été levée par l’employeur dans la lettre de licenciement ;

Qu’elle a nécessairement porté atteinte à la liberté de travail du la salariée qui a pu s’interdire, pendant la durée de son contrat de travail, de rechercher un autre travail dans la même branche d’activité ;

Compte tenu de la durée de l’interdiction, la cour est en mesure de fixer la réparation qui sera due à Madame Y à la somme de XXX ;

Attendu que la SA COHERIS, qui avait licencié Madame Y par lettre recommandée du 19 octobre, a mis fin à son préavis par lettre recommandée du 27 octobre au motif qu’elle persistait à ne pas se présenter au site de Suresnes, mais à celui de Cergy, c’est à dire pour les mêmes faits que ceux qui avaient motivé son licenciement ;

Mais attendu qu’en cas de nullité du licenciement l’indemnité compensatrice de préavis est due quand bien même le salarié n’exécute pas le dit préavis ;

Que Madame Y a droit au paiement du complément de préavis sollicité, soit la somme de 6406,40 € augmentée des congés payés afférents ;

Que par ailleurs l’employeur ne pouvait prendre à son encontre une sanction de nature à la priver de sa rémunération sans respecter la procédure disciplinaire et notamment sans la convoquer à un entretien préalable ;

Qu’il sera dû à Madame Y la somme de 2310 €, soit un mois de salaire à titre de dommages intérêts pour omission de respecter la procédure disciplinaire ;

Attendu enfin qu’il paraît équitable de fixer à la somme de 3000 € le montant de l’indemnité due au salarié au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu qu’ au vu de la décision à intervenir, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande incidente de la SA COHERIS au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Sur le remboursement des indemnités ASSEDIC

Attendu que les dispositions des articles L. 235-3 et suivants et L1235-11 du code du travail sont dans le débat ; Madame Y, qui a plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, a perçu des indemnités de chômage de PÔLE EMPLOI ;

Que la cour a des éléments suffisants pour fixer à six mois le montant des indemnités versées à Madame Y à rembourser par la SA COHERIS en application de l’article L. 1235-4 du code du travail aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi ;

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

STATUANT par arrêt contradictoire, mis à disposition et en dernier ressort,

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Cergy-Pontoise en date du 22 avril 2010 ;

DIT les demandes de Madame Y recevables ;

REQUALIFIE le contrat à durée déterminée signé le 22 décembre 2004 en contrat à durée indéterminée ;

DIT que le licenciement de Madame Y est nul ;

CONDAMNE la SA COHERIS à payer à Madame Y les sommes suivantes :

2310 €

(DEUX MILLE TROIS CENT DIX EUROS) au titre de l’indemnité de requalification ;

XXX

(SEIZE MILLE EUROS) à titre de dommages intérêts pour la nullité du licenciement ;

XXX

(QUINZE MILLE EUROS) pour clause de non concurrence illicite ;

2310 €

(DEUX MILLE TROIS CENT DIX EUROS) pour non respect de la procédure disciplinaire ;

6406,40 €

(SIX MILLE QUATRE CENT SIX EUROS ET QUARANTE CENTIMES) à titre de d’indemnité compensatrice de préavis augmenté de la somme de :

640,64 €

(SIX CENT QUARANTE EUROS ET SOIXANTE QUATRE CENTIMES) à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

3000 €

(TROIS MILLE EUROS) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE la demande de la SA COHERIS au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que la SA COHERIS devra rembourser à PÔLE EMPLOI le montant des prestations de chômage que Madame Y a reçu dans la limite de six mois ;

DIT que les sommes à caractère salarial porteront intérêt à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de leur demande et les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jour de la décision qui les a fixées ;

CONDAMNE la SA COHERIS aux dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Signé par Monsieur Jean-Marc DAUGE, Président, et par Madame Sabine MAREVILLE, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,