COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

15^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 30 MARS 2016

R.G. N° 14/03608

AFFAIRE :

I J A

C/

SAS MY Y

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 09 Juillet 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° RG : 13/03147

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Pierre-olivier LEVI

la SELARL RMP AVOCATS

Copies certifiées conformes délivrées à :

I J A

SAS MY Y

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TRENTE MARS DEUX MILLE SEIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame I J A

XXX

XXX

XXX

comparante et assistée par M^e Pierre-olivier LEVI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0815

APPELANTE

****************

SAS MY Y

XXX

XXX

représentée par M^e I-hélène THOMAS de la SELARL RMP AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1577 substituée par M^e Ségolène VIAL de la SCP POSOKHOW-VIAL, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 161 ou 341

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Février 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller chargé(e) d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

Madame Michèle COLIN, Président,

Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller,

Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Brigitte BEUREL,

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat à durée indéterminée, madame I J A a été embauchée, à compter du 2 mai 2011, par la SAS MY Y en qualité de responsable commerciale, statut cadre. Sa mission consistait à développer le chiffre d’affaires de la société selon la stratégie mise en place par la direction par rapatriement de sa clientèle donneurs d’ordre de la concurrence et par prospection d’une nouvelle clientèle. La société créée en mars 2011, qui compte moins de 11 salariés, a pour activité la mise à disposition via un portail internet de services facilitant les relations commerciales entre sociétés et elle est soumise à la convention collective SYNTEC.

Le 9 juin 2013, madame A était convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement économique fixé le 19 juin 2013. La salariée ayant adhéré au dispositif CSP, le contrat de travail a été rompu le 11 juillet 2013 à l’issue du délai de réflexion.

Madame I J A a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de demander le paiement de diverses sommes, notamment des dommages-intérêts pour harcèlement moral.

Par jugement du 9 juillet 2014, le conseil de prud’hommes de Nanterre a :

— condamné la société MY Y à payer à madame A les sommes suivantes:

indemnité conventionnelle de licenciement : 2777 €,

RTT 5 jours : 961,52 €,

remboursement de frais professionnels pour mai 2013 : 579,82 €,

indemnité compensatrice de non concurrence : 16.664 €,

dommages-intérêts pour le retrait du véhicule : 100 €,

au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 1000 €, avec intérêts au taux légal à compter du 16 octobre 2013 pour les créances salariales ;

— ordonné la remise des documents de fin de contrat ;

— condamné madame A à payer à la Société MY Y la somme de 42900 € au titre des avances sur commissions trop perçues.

Madame I J A a régulièrement relevé appel de la décision et dans ses dernières conclusions, elle demande à la cour de confirmer le jugement seulement en ce qu’il a condamné la société MY Y au paiement de la somme de 100 euros à titre de dommages-intérêts pour le retrait du véhicule, de l’infirmer en ses autres dispositions et de :

— débouter la société de toutes ses demandes ;

— fixer le salaire de référence à la somme de 6666,67 euros ;

— condamner la société MY Y à lui payer les sommes suivantes:

indemnité de licenciement : 4444,45 €,

indemnité compensatrice de congés payés 2012/2013 (25 jours) : 7575,76 €,

RTT 6 jours et demi : 1969,70 € brut,

frais du 25 avril 2013 au 11 juin 2013 : 1329,44 €,

indemnité compensatrice de non concurrence : 26.666,68 €,

dommages-intérêts pour modification unilatérale d’éléments essentiels du contrat de travail : 14.736,36 €,

dommages-intérêts pour harcèlement moral : 20.000 €,

cotisations de mutuelle : 661,18 €,

cotisations de prévoyance : 509,19 €,

— condamner la société MY Y à lui payer au titre des commissions dues sur les contrats conclus de mai 2011 à juillet 2013 : à titre principal, la somme de 29536,50 euros et subsidiairement de fixer l’éventuelle créance due à la Société MY Y à la somme de 12.463,50 euros, après compensation entre les primes prétendument perçues à titre d’avance (42 000 €) et les commissions dues au titre des contrats conclus (29536,50 €) ;

— ordonner à la SAS MY Y de lui remettre les bulletins de salaire rectifiés pour les mois de juin et juillet 2013, l’attestation ASSEDIC rectifiée, le solde de tout compte, le tout, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir;

— condamner la SAS MY Y à verser la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, la société MY Y SAS demande à la cour :

— de confirmer le jugement quant au montant des indemnités de licenciement et de non concurrence et quant à la condamnation de madame A au paiement de la somme de 42.900 euros,

— d’infirmer le jugement sur le surplus, de débouter madame A de l’ensemble de ses demandes, subsidiairement de lui allouer la somme maximum de 749,62 euros au titre des frais professionnels et 43,89 euros au titre des frais de santé,

— de condamner madame A au paiement de la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L.1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Madame A soutient avoir été victime de harcèlement moral et expose qu’en quelques mois, ses conditions de travail se sont considérablement dégradées lui causant des troubles physiques et psychologiques importants (crises d’angoisse, dépression) ; qu’à compter de janvier 2013, elle a fait l’objet d’une surveillance et d’une perte d’autonomie ; que cette date correspond à l’arrivée de madame F D E dans la société qui se présentait comme étant la directrice commerciale et sous la direction de laquelle elle a été placée alors que le poste lui avait été promis ; qu’en outre, elle a été contrainte de transmettre une copie de tous ses mails à son supérieur, a fait l’objet de brimades répétées, de reproches et de paroles déplacées de la part de son employeur qui a rompu précipitamment son contrat de travail sans chercher à la reclasser et sans justifier des motifs économiques invoqués ; que les critiques portées sur son travail par madame D E qui ne dispose d’aucune compétence en matière de prospection commerciale, sont infondées et non circonstanciées ; qu’enfin durant ses arrêts maladies, la direction a continué son harcèlement puisqu’en son absence, sa ligne téléphonique professionnelle a été supprimée et sa messagerie électronique professionnelle a été bloquée.

A l’appui de ses affirmations, elle produit un mail de monsieur X (président) du 29 mai 2013 exigeant qu’elle ne fasse plus que de la recherche de nouveaux prospects et lui demandant de passer tous les clients et contacts chauds à d’autres salariés de l’entreprise, lui précisant 'de ne pas mélanger vos états d’âme avec le fonctionnement de l’entreprise. Je rappelle que nous sommes en face d’un mur… et que votre salaire est aujourd’hui payé par des associés qui m’ont clairement fait savoir que cela ne durerait pas et essentiellement à cause du résultat commercial. Tout le reste ne sont que caprice de jeune fille', divers échanges de mails avec monsieur Z son supérieur au sujet de l’arrivée de madame D E dans l’entreprise ou de la copie de sa messagerie, un mail du 19 décembre 2012 dans lequel il reconnaissait l’existence de tensions, un courrier de la salariée du 12 juin 2013 constatant la suppression de sa ligne téléphonique et le blocage de sa messagerie électronique, diverses pièces relatives à la procédure de licenciement et au contrat de sécurisation professionnelle, ses arrêts de travail des 2 mai et 10 juin 2013 mentionnant 'asthénie, angoisse réactionnelle, stress'.

Madame A établit ainsi la matérialité de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

En réponse, la société soutient et justifie que madame D E est intervenue en qualité de prestataire extérieure avec pour mission d’apporter des affaires et une vision stratégique à la société et non comme salariée et que le contrat de travail de madame A mentionnait seulement que 'ses attributions seraient susceptibles d’évolution vers un poste de directrice commerciale'.

En outre, si le rapport établi par la consultante le 15 février 2013 est contestée par madame A, il relève néanmoins à juste titre un business plan trop optimiste en terme de montant d’affaires, constat confirmé notamment par les difficultés économiques de la société attestées par le compte de résultat établi au 31/10/2013 mentionnant une perte de 195.186 euros. Ainsi, il ne peut être reproché à une société créée depuis peu d’avoir demandé à madame A en mai 2013 de se concentrer uniquement sur la recherche de clients et de justifier de son activité, d’autant qu’il ressort clairement de son contrat que son embauche était liée à son carnet d’adresse et au rapatriement de clients de la concurrence.

S’agissant encore de sa messagerie, il ressort des mails échangés avec son supérieur que la copie demandée concernait les appels d’offres reçus ou les propositions émises et il ne peut être reproché à l’employeur d’avoir fait transférer les messages de la boîte professionnelle de la salariée durant son arrêt maladie afin de pouvoir les traiter. Quant à la ligne téléphonique professionnelle, un courrier du président du 26 avril 2013 l’informait d’un changement d’opérateur et madame A notait par mail du 7 juin 2013 la réalisation de la bascule et précisait qu’elle récupérerait la puce le lundi 10 juin, date à laquelle son arrêt de travail a été prolongé.

Par ailleurs, l’argument tiré de la précipitation de la procédure de licenciement et de la réalité du motif invoqué ne saurait prospérer, la salariée n’ayant pas contesté la rupture de son contrat de travail.

Enfin, si son supérieur a évoqué des tensions dans l’entreprise, la cour relève que le message était adressé à tous les salariés et si le président de la société a utilisé dans un mail un ton inadapté envers madame A, il convient de rappeler le contexte de conflit qui existait alors quant à la nature de la 'prime’ versée chaque mois et l’intervention de madame D E.

Ainsi, la preuve est rapportée d’éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement et le seul mail du président du 29 mai 2013 ne saurait caractériser un harcèlement moral. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il avait rejeté cette demande.

sur la modification unilatérale d’éléments essentiels du contrat de travail

Madame A soutient que la société MY Y a modifié unilatéralement plusieurs éléments essentiels du contrat de travail sans recueillir son accord préalable.

En premier lieu, elle fait valoir que sa rémunération variable représentait une prime mensuelle de 2500 € brute versée chaque mois depuis son arrivée dans la société mais que le 12 février 2013, B Z avait modifié le terme employé en 'avance de primes’ ; qu’en s’abstenant de procéder à une régularisation des avances sur prime durant deux ans, il s’est nécessairement opéré une novation par laquelle les avances étaient devenues un complément de salaire fixe, que l’employeur ne pouvait modifier de manière unilatérale.

Le contrat de travail prévoyait une rémunération annuelle fixe de 50.000 euros, outre les primes prévues par la convention collective et une rémunération variable calculée par rapport à un pourcentage de la base des affaires qu’elle souscrira, dont le détail figure en annexe 2. Il était également précisé qu’afin de permettre à madame A de débuter son activité dans les meilleures conditions d’exécution (montée en compétence sur le produit par exemple), la société lui verserait l’équivalent d’une garantie de variable fixé à 2500 euros de primes brutes mensuelles pour les trois premiers mois, même si aucun chiffre d’affaires n’était souscrit.

Il ressort des fiches de paie de la salariée qu’elle a perçu la somme de 2500 euros chaque mois jusqu’en janvier 2013 sous le libellé 'prime’ puis en février et mars 2013 sous le libellé 'avance

sur commissions'. En application de l’article 1273 du code civil, la novation ne se présume pas et il faut que la volonté de l’opérer résulte clairement de l’acte. En l’espèce, outre le fait que le contrat prévoyait clairement que la prime de variable n’était garantie que les trois premiers mois, ce qui est rappelé dans le courrier du 27 mai 2011 accompagnant la première fiche de paie de mai 2011, la salariée elle même par mail du 13 février 2013 répondant à la demande de son supérieur précisait que la société lui devait 10500 euros de commission et qu’il lui avait été versé à ce jour 52.500 euros bruts de primes depuis mai 2011, 'soit une balance de -42.000 euros bruts', qui pourrait se trouver à 0 dans l’hypothèse où elle signerait environ 500.000 euros de contrat avant la fin de l’année. Dans le même courrier elle rappelait leur accord sur le versement d’une garantie de variable pendant trois mois. Ainsi, il en ressort qu’au mois de février 2013, madame A ne soutenait pas que les versements de 2500 euros maintenus après les trois premiers mois d’activité, étaient des primes non remboursables.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il avait considéré que ces versements étaient, malgré l’appellation portée sur la fiche de paie, des avances sur commissions et en ce qu’il avait rejeté la demande en paiement de primes.

Le contrat prévoyait la mise à disposition d’un véhicule de fonction et précisait que son utilisation à titre personnel constituait un avantage en nature faisant l’objet d’un calcul, s’ajoutant à la rémunération brute. Or, par courrier du 26 avril 2013, la société informait madame A qu’elle allait prendre à la place une voiture de service dont la salariée aurait l’usage non exclusif partagé avec d’autres personnes. Il n’a pas été contesté que la salariée a été privée du 11 juin au 10 juillet 2013 de sa voiture de fonction et les premiers juges ont considéré à juste titre que l’employeur ne pouvait modifier unilatéralement le contrat de travail en remplaçant une voiture de fonction, avantage en nature, en voiture de service partagée entre plusieurs salariés. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il avait alloué 100 euros de ce chef.

Enfin, s’agissant de la modification de ses fonctions alléguée, comme précédemment constaté madame D E n’a pas été engagée comme directrice commerciale et il relève du pouvoir de direction de l’employeur d’organiser le travail de son personnel, en demandant notamment à une responsable commerciale de se concentrer sur la prospection de nouveaux clients, qui plus est dans une période de difficultés économiques. La demande de ce chef sera donc rejetée.

sur les commissions

Aux termes de l’annexe 2 du contrat de travail de Madame A relative au calcul des commissions, il était prévu qu’elle reçoive :

— « 25% de commission sur le chiffre d’affaires HT généré par Mademoiselle I J A pour ses clients donneurs d’ordre rapatriés de la concurrence déjà établie (c’est-à-dire déjà sous contrat) vers MyProcurement SAS, qu’il s’agisse de prestations d’abonnement à la plate forme de MyProcurement SAS ou de prestations complémentaires,

—  10% de commissions sur le chiffre d’affaires HT généré par tous les autres clients donneurs d’ordre que Mademoiselle I J A souscrirait dans le cadre du plan de prospection,

—  10% de commission sur le chiffre d’affaires HT sur les souscriptions indiquées par les fondateurs, y compris si ces souscriptions devaient faire l’objet de concessions tarifaires spécifiques »,

et que : « si l’un des fondateurs devait indiquer un client donneur d’ordre souscripteur mais qu’il soit décidé de ne pas le facturer (captation de clientèle par exemple) la rémunération serait basée sur les tarifs évoqués ci-dessous : 24000 € l’abonnement pour les clients donneurs d’ordre de la version 1 = 2400 €, 36000 € l’abonnement pour les clients donneurs d’ordre de la version 2 = 3600 €, 48000 € l’abonnement pour les clients donneurs d’ordre de la version 3 = 4800 €».

Il était précisé que les rétributions étaient versées à l’émission de la facturation des clients et non sur l’encaissement effectif du chiffre d’affaires et mentionné en page 2 de l’annexe d’autres commissions avec des taux moindres.

Madame A soutient que durant l’exécution de son contrat de travail, elle a été à l’origine de la conclusion de plusieurs contrats pour lesquels elle n’a perçu aucune rémunération. Elle produit divers tableaux récapitulant des contrats avec le nom des clients et le montant de sa commission.

La société rétorque que lors du départ de l’entreprise de madame A en juillet 2013, le chiffre d’affaires s’élevait à la somme de 71.000 euros et qu’il lui était donc dû la somme de 7100 euros de commissions, soit une somme à restituer par la salariée de 42900 euros, eu égard à la somme de 50.000 euros d’avances de commissions qu’elle avait perçue.

Force est de constater que les tableaux communiqués par les deux parties sur le chiffre d’affaires réalisé sont différents et ne mentionnent pas le même nombre de contrats signés, ni les mêmes taux de commission.

Pour exemple, la salariée mentionne un taux de 5% qui correspond aux clients qui se réabonnent une deuxième année, taux prévu dans l’annexe 2. La cour relève néanmoins la mention de certaines commissions en 2012 pour des contrats signés en 2013.

Quant à la société, elle n’a pas présenté d’observations sur les tableaux communiqués et n’avait d’ailleurs pas contesté le montant de la commission mentionnée pour 10.500 euros dans le mail de la salariée du 13 février 2013.

En conséquence, après avoir retenu les commissions en cohérence avec les dates mentionnées, la cour retient un total de 14.313 euros sur les contrats facturés.

La salariée justifie également de la baisse du prix ou de la gratuité accordée pour la première année à plusieurs clients, ce qui génère également pour elle des commissions à hauteur de 9600 euros, étant à nouveau relevé que la société n’a formulé aucune observation sur cette demande.

En conséquence, madame A ayant perçu des avances sur commissions pour un total de 50.000 euros, elle reste devoir à son employeur la somme de 26.087 euros.

sur les indemnités liées à la rupture du contrat

Le salaire de référence servant de base au calcul des indemnités de rupture est constitué des rémunérations perçues pendant la période de référence en contrepartie de l’exécution du contrat de travail. Il convient donc de rajouter au salaire de base la somme de 1039 euros au titre des commissions ramenées au mois, soit un salaire de référence de 5205 euros.

La société ne conteste devoir ni l’indemnité de licenciement ni l’indemnité compensatrice de non concurrence forfaitaire égale à 4 mois de la moyenne mensuelle du salaire perçu au cours des trois derniers mois. Eu égard au salaire de référence retenu, il sera fait droit aux demandes de madame A à hauteur de 3470 euros pour l’indemnité de licenciement et 20820 euros pour l’indemnité de non concurrence. Le jugement sera infirmé quant aux sommes allouées.

sur les autres demandes

L’employeur ne justifie pas avoir indemnisé les 25 jours de congés payés mentionnés sur la dernière fiche de paie. Il sera donc fait droit à la demande à hauteur de 6032,28 euros. De la même façon les 6 jours de RTT mentionnés sur la fiche de paie de mai 2013 seront indemnisés à hauteur de 1447,74 euros.

Le contrat prévoyait que les frais engagés au titre des déplacements effectués par ordre et au service de la société seraient remboursés dans les conditions fixés par note de service. La salariée a justifié de frais professionnels pour la somme de 644,82 euros sur les mois d’avril et mai 2013 et le jugement sera donc infirmé quant au quantum alloué.

Enfin, madame A justifie avoir été radiée indûment de la mutuelle de l’entreprise le 1^er juillet 2013 mais ne justifie d’un préjudice qu’à hauteur de 43,89 euros qui devra lui être remboursé par la société.

Eu égard aux développements qui précèdent, la société MY Y devra remettre à madame I J A un bulletin de paie récapitulatif, un solde de tout compte et une attestation pôle emploi conformes au présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une astreinte.

Partie succombante partiellement, la société MY Y sera condamnée aux entiers dépens, déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer à ce titre à la salariée la somme de 2000 euros, en sus de celle allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE,

INFIRME partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 9 juillet 2014;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Fixe le salaire moyen de madame I J A à la somme de 5205 euros ;

Condamne la société MY Y à payer à madame I J A les sommes suivantes :

3470 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

20820 euros au titre de l’indemnité de non concurrence,

6032,28 euros au titre des 25 jours de congés payés,

1447,74 euros au titre des 6 jours de RTT,

644,82 euros au titre des frais professionnels,

Condamne madame A à payer à la Société MY Y la somme de 26087 € au titre des avances sur commissions trop perçues,

Confirme pour le surplus les dispositions non contraire du jugement entrepris ;

Y ajoutant :

Ordonne la compensation entre les créances réciproques des parties ;

Condamne la société MY Y à payer à madame I J A la somme de 43,89 euros de dommages-intérêts pour absence de cotisation à la mutuelle,

Ordonne la remise par la société MY Y d’un bulletin de paie récapitulatif, un solde de tout compte et une attestation pôle emploi conformes au présent arrêt,

Rejette la demande d’astreinte ;

Condamne la société MY Y à payer à Madame I J A la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société MY Y de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société MY Y aux dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats, en application de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par M^me COLIN, président, et M^me BEUREL, greffier.

Le GREFFIER Le PRESIDENT