C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le 06 MARS 2014 à

M^e Pascale TERRAZZONI

SCP REFERENS LALOUM & ARNOULT

SCP SAINT CRICQ NEGRE LA RUFFIE

EXPEDITIONS le 06 MARS 2014 à

I F

SARL E,

SARL D.S.P.R. -

XXX

ARRÊT du : 6 MARS 2014

N° : 159 – 14 N° RG : 13/02112

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOURS en date du 06 Décembre 2011 – Section : COMMERCE

ENTRE

APPELANTE :

Madame I F

née le XXX à XXX

XXX

XXX

comparante en personne,

assistée de M^e Pascale TERRAZZONI, avocat au barreau de TOURS substituée par M^e Eugène HOUSSARD, avocat au barreau de TOURS

ET

INTIMÉES :

La SARL E

'Les Bergeons'

XXX

représentée par M^e Eric NEGRE (SCP SAINT CRICQ NEGRE et LA RUFFIE) avocat au barreau de TOURS

La SARL D.S.P.R. – M. Y

'Les Bergeons'

XXX

représentée par M^e Laurent LALOUM (SCP REFERENS – LALOUM & ARNOULT), avocat au barreau de TOURS

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 9 Janvier 2014

LA COUR COMPOSÉE DE :

Monsieur Daniel VELLY, Président de chambre,

Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller,

Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,

Assistés lors des débats de Madame Anne-Chantal PELLÉ, Greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 6 MARS 2014, Monsieur Daniel VELLY, Président de chambre, assisté de Madame Anne-Chantal PELLÉ, Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RAPPEL DE LA PROCÉDURE

Madame I F a été embauchée en qualité de serveuse, en contrat à durée indéterminée à temps partiel, en date du 22 avril 2001, par la SARL D.S.P.R. exerçant sous l’enseigne 'Le stardust’ l’activité de discothèque à Villeperdue.

Le 8 mars 2010, la SARL D.S.P.R. a cédé son fonds de commerce à la SARL E.

Madame F a saisi le conseil de prud’hommes de Tours, section commerce, le 7 septembre 2010, aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et voir condamner son employeur à lui payer différentes sommes.

Le 29 novembre 2010, la SARL E a appelé dans la cause la SARL D.S.P.R.

Le 22 décembre 2010, la SARL E a licencié Madame F pour faute grave, pour abandon de poste.

Dans l’état de ses dernières demandes Madame F poursuivait la condamnation de la SARL E et à défaut celle de la SARL D.S.P.R. à lui payer les sommes de :

—  8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  622 euros à titre d’indemnité de préavis et 62 euros au titre des congés payés y afférents,

—  1 866 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  52 402,47 euros au titre des heures complémentaires et 5 240,24 euros au titre des congés payés.

Il était également demandé la production des documents de rupture sous astreinte et une somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société E qui s’est opposée aux demandes, a sollicité la garantie de la société D.S.P.R. et réclamé 2 000 euros pour frais de procédure.

La société D.S.P.R. a conclu au rejet des prétentions de Madame F et a sollicité une somme de 2 000 euros pour frais irrépétibles.

Par jugement du 6 décembre 2011, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé, le conseil de prud’hommes de Tours, section commerce, a mis hors de cause la SARL D.S.P.R. et a condamné la SARL E à payer à Madame F les sommes de 7 043,70 euros à titre de rappel de salaire de septembre 2005 à mars 2010, 704,37 euros à titre de congés payés y afférents, 1 866 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé et 1 000 euros pour frais de procédure.

Madame F a interjeté appel du jugement le 25 février 2012.

La SARL E a relevé appel incident de la décision le 2 mars 2012.

Les deux instances ont été jointes par ordonnance du 12 avril 2012.

L’affaire a été radiée suivant arrêt du 27 juin 2013 et rétablie le 2 juillet 2013.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats et qui sont ci-après résumées.

1 ) Ceux de Madame F :

Madame F qui sollicite l’infirmation du jugement dont appel, formule devant la cour de nouvelles demandes pour la connaissance des quelles il est renvoyé à ses écritures.

Elle fait valoir au soutien de ses prétentions :

— que la société D.S.P.R. en sa qualité de cédante et la société E en tant que cessionnaire sont tenues in solidum à son égard des dettes salariales afférentes à la période antérieure au transfert du fonds par application de l’article L 1224-1 du code du travail et des dettes résultant de la rupture injustifiée du contrat de travail en raison de leur collusion frauduleuse pour faire échec au transfert du contrat,

— que le contrat de travail doit être requalifié à temps plein, dès lors qu’il ne comporte pas la répartition de la durée du travail,

— qu’elle justifie subsidiairement avoir réalisé des heures complémentaires en qualité de serveuse et avoir effectué en plus de cette activité la livraison de livrets publicitaires pour la discothèque,

— que l’accomplissement d’heures complémentaires en nombre important caractèrise le travail dissimulé,

— que les deux sociétés se sont entendues frauduleusement afin de ne pas poursuivre la relation de travail lors de la cession du fonds de commerce et d’y mettre un terme, la société D.S.P.R. en lui remettant les documents de rupture le 8 mars 2010 et la société E en la licenciant oralement le 11 mars 2010,

— que, subsidiairement, la résiliation judiciaire est acquise pour non paiement des heures complémentaires et que, plus subsidiairement, la preuve de la prétendue faute grave n’est pas rapportée.

2 ) Ceux de la société D.S.P.R. :

La société qui conclut au débouté de Madame F sollicite sa condamnation et celle de la société E à lui payer 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société objecte pour l’essentiel :

— que le contrat de travail comporte des horaires de travail précis et qu’elle rapporte la preuve que Madame F travaillait à temps partiel,

— qu’elle justifie par la production des relevés horaires contresignés par la salariée, que toutes les heures de travail ont été payées, qu’il ne lui a jamais été demandé de distribuer des tracts, et qu’il ne peut y avoir en conséquence de travail dissimulé,

— que la preuve de la collusion frauduleuse qu’elle réfute n’est pas rapportée, que le contrat de travail a été transféré à la société E, que le licenciement verbal allégué n’est pas davantage démontré, qu’en revanche Madame F a commis une faute en refusant de se présenter au travail à compter du 8 mars 2011,

— que la résiliation judiciaire ne peut prospérer, la salariée ayant été rémunérée de toutes ses heures de travail,

— qu’elle ne peut être tenue des conséquences du licenciement intervenu postérieurement à la cession.

3 ) Ceux de la société E :

La société demande à la cour de rejeter les prétentions de Madame F et subsidiairement de condamner la société D.S.P.R. à la garantir de toutes condamnations. Elle réclame une somme de 3 000 euros pour frais irrépétibles.

La société réplique en substance :

— que Madame F n’a pas fait l’objet d’un licenciement verbal, Monsieur B n’ayant aucun pouvoir pour engager la société et que son contrat a été régulièrement transféré,

— que n’ayant jamais travaillé pour la société, Madame F ne peut lui reprocher le non paiement d’heures complémentaires pour justifier sa demande de résiliation judiciaire,

— que son licenciement est justifié dès lors qu’elle ne s’est jamais présentée au travail en dépit des relances qui lui ont été adressées,

— qu’elle ne peut être tenue in solidum avec la société D.S.P.R. des dettes résultant de l’éventuelle requalification du contrat ou des heures complémentaires qui n’étaient pas exigibles à la date du transfert, et que dans l’hypothèse ou la cour considérerait que la créance était née à la date du transfert, la société D.S.P.R. lui doit sa garantie,

— qu’elle ne peut davantage, supporter la charge des indemnités pour travail dissimulé et des conséquences de la rupture du contrat de travail résultant soit du licenciement verbal soit de la résiliation judiciaire qui incombe exclusivement à la société D.S.P.R.,

— que dans l’hypothèse ou le licenciement pour faute grave serait jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, les indemnités auxquelles elle pourrait être tenue ne peuvent tenir compte de l’éventuelle requalification du contrat ou de la prise en compte des heures complémentaires dont elle n’est pas responsable.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Le jugement a été notifié le 26 janvier 2012 à Madame F, en sorte que l’appel régularisé au greffe de cette cour, le 25 février 2012 suivant, dans le délai légal d’un mois, est recevable en la forme.

1) Sur la demande de requalification du contrat à temps plein :

Selon l’article L.3123-14 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L.3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’absence de contrat de travail écrit ou des mentions légales exigées fait présumer que l’emploi est à temps complet et il incombe à l’employeur, qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas contraint de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

En l’espèce le contrat de travail est ainsi rédigé s’agissant des horaires de travail le vendredi ou le samedi ou le vendredi et le samedi selon les horaires 1) 23 heures à 3 heures ou les horaires 2) de 24 heures à 4 heures.

Cette formulation ne répond pas aux exigences de l’article précité puisque n’est pas mentionnée la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail et que celle-ci est susceptible de varier selon que la salariée travaille le vendredi et le samedi ou seulement un de ces jours et que demeure ignoré selon quelle périodicité il est amené à travailler deux jours consécutifs.

Toutefois la société D.S.P.R. justifie par la production des plannings mensuels pour les années 2005 à mars 2010, comprenant le nom des salariés et les jours travaillés et les horaires de travail que Madame F était informée des jours durant lesquels elle devait travailler dans le mois et selon quel horaire de 24 heures à 4 heures ou de 23 heures à 3 heures.

Il s’ensuit que Madame F qui travaillait au plus deux jours consécutifs les fins de semaine ne devait pas se tenir constamment à la disposition de son employeur puisqu’elle était informée du rythme auquel elle travaillait.

Il convient, en conséquence, de la débouter de sa demande tendant à la requalification du contrat de travail à temps plein et de ses demandes de rappel de salaires et de congés payés y afférents.

2) Sur les heures complémentaires :

Sur les heures complémentaires en qualité de serveuse :

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, Madame F expose qu’elle effectuait un nombre d’heures de travail très supérieur à celui prévu au contrat et à celles reportées sur ses bulletins de salaire.

Pour étayer ses dires, elle produit un décompte manuel des heures complémentaires dont elle réclame le paiement ainsi que 19 attestations dont 18 émanant d’anciens salariés.

Monsieur AH AI atteste qu’il déposait Madame F à son travail et la raccompagnait à la fermeture et qu’elle embauchait pour 22 heures 30 et finissait à 6 heures voir 7 heures au plus tard.

Messieurs U V, AU O P, Wesley A, César UVALDO, AQ AR , AO AP, AD AN, Mesdames Aurore X, Milène CHOURD-L, XXX, Stéphanie GILET, Mélissa CHAMBILLE, Maddy AS-AT, AF AG, AX AY-AZ, W AA, G H, S T anciens salariés déclarent avoir travaillé à la discothèque selon les horaires suivants : de 21 heures 45, 22 heures ou 22 heures 30 pour la prise de service jusqu’à 5 heures ou 6 heures et parfois plus tard.

Messieurs AQ AR et AO AP précisent que Madame F restait pour faire le ménage après leur départ à 5 heures 30.

Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

L’employeur qui conteste que la salariée ait réalisé des heures complémentaires produit des carnets de factures comportant les relevés mensuels du nombre d’heures effectués par semaine entre mai 2008 et février 2010.

Madame F conteste avoir signé ces documents à partir du mois de juillet 2008.

Madame G H atteste qu’elle et Madame F ont refusé de signer les factures présentées par Monsieur Y.

Il ressort de l’examen de ces documents que le relevé du mois de mai supporte une signature qui comporte la rédaction en toutes lettres du nom de Madame F et que la signature figurant sur la facture du mois de juin, dont elle ne conteste pas en être le scripteur, est un simple paraphe.

Or, la comparaison de ce paraphe qui reprend le début de sa signature, avec ceux apposées sur les factures des mois suivants révèlent des différences significatives qui permettent d’accorder crédit à sa contestation.

Par ailleurs, Mesdames Stéphanie GILLET, AF AG, AB AC, G H et Monsieur AO AP témoignent que les factures que Monsieur Y leur faisait signer lors de la remise des bulletins de paie, reprenaient le nombre d’heures payées et non celles réalisées qui était supérieur.

Dès lors, il ne sera pas tenu compte de ces factures qui sont contredites par les témoignages produits.

Il n’y pas lieu de douter des nombreux témoignages communiqués concernant les horaires de travail réalisés, ceux-ci étant cohérent et parfaitement conformes à la nature de l’activité de l’établissement, s’agissant d’une discothèque, ce d’autant, comme le relève certains anciens salariés que le ménage restait à effectuer après le départ des clients.

Il ressort également des attestations que les salariés ne bénéficiaient pas de pauses durant la soirée.

Madame F ayant saisi le conseil de prud’hommes le 7 septembre 2010, elle est fondée à réclamer les heures complémentaires dans la limite de la prescription, soit depuis le 7 septembre 2005 et jusqu’au mois de mars 2010.

L’examen des plannings communiqués par la société et des relevés d’heures complémentaires établis par Madame F révèle qu’elle a comptabilisé des heures au titre de jours au cours desquels elle n’a pas travaillé notamment le vendredi 2 mai et le vendredi 23 mai 2008, étant précisé que le planning supporte son paraphe. Au surplus il ressort des plannings qu’elle ne travaillait pas deux jours toutes les fins de semaines.

Ainsi au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Madame F a bien effectué des heures complémentaires mais dans une proportion moindre que celles réclamées et dans la limite de la somme de 8 900 euros, outre 890 euros de congés payés y afférents.

— Sur les heures complémentaires pour distribution de tracts :

Madame F rapporte la preuve par les 17 témoignages de commerçants installés dans 11 villes ou bourgs différents situés en Indre et Loire et dans la Vienne qu’elle déposait chez eux chaque semaine, puis une fois par mois à compter du mois de juin 2008 des affiches et publicités pour la discothèque le 'Stardust'.

Il est établi par les témoignages des anciens salariés et notamment de Messieurs A, O P, V et de Mesdames AG, AS-AT et AA que Madame F emportait le dimanche matin les cartons contenant les affiches et entrées à distribuer chez les commerçants.

Mesdames X et K L attestent qu’elles effectuaient également comme Madame F une tournée publicitaire chez les commerçants d’une distance d’environ 250 kilomètres pour laquelle elles étaient rémunérées en espèce 80 euros par la société D.S.P.R..

Il résulte de ces éléments la preuve suffisante que Madame F a bien effectué un travail de distribution d’affiches pour le compte de la société D.S.P.R. et à sa demande, puisque l’employeur fournissait les cartons d’affiches et d’entrées gratuites et rémunérait ce travail en numéraire.

Toutefois, le nombre d’heures comptabilisé par Madame F est manifestement excessif au regard du travail effectué et des distances parcourues.

Ainsi au vu des éléments produits, la cour a la conviction que Madame F a effectué des heures complémentaires au titre de la distribution des publicités à concurrence de 10 400 euros, outre 1 040 euros au titre des congés payés y afférents.

La décision du conseil sera infirmée en conséquence.

3) Sur le travail dissimulé :

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce le fait de ne pas avoir mentionné sur les fiches de paie le nombre d’heures de travail consacré à la distribution des publicités dans les commerces et celui des heures complémentaires réalisées caractèrise l’élément matériel du travail dissimulé

Cette dissimulation était nécessairement intentionnelle dans la mesure où l’employeur ne pouvait ignorer compte tenu de la nature de l’activité les heures de travail que Madame F effectuait dans la discothèque et que s’agissant des heures complémentaires, il lui fournissait les cartons d’affiches à distribuer.

Sur la base du salaire reconstitué pour tenir compte des heures complémentaires, qui s’élève à 570 euros, il sera alloué à Madame F la somme de 3420 euros, compte tenu de la rupture de la relations contractuelle ci-après analysée.

4) Sur la rupture du contrat :

— sur le licenciement consécutif à la remise des documents de rupture :

Il est contant que la société D.S.P.R. a remis à Madame F le 8 mars 2010 un reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail et une attestation ASSEDIC.

Toutefois la remise de ces documents, compte tenu des circonstances dans lesquelles elle est intervenue à l’occasion de la cession du fonds de commerce revêt un caractère ambigu et ne permet pas de caractériser la volonté de mettre un terme au contrat.

En effet, la société D.S.P.R., qui a bien mentionné dans l’acte de cession Madame F sur la liste des salariés dont les contrats de travail étaient repris par le cessionnaire en application de l’article L 1224-1 du code du travail, a pu considérer, certes à tort mais sans qu’il puisse s’en déduire une intention de la licencier, qu’elle devait arrêter les comptes à son égard à l’occasion de la cession du fonds, celle-ci étant d’ailleurs expressément rappelée sur l’attestation Pôle Emploi.

Au demeurant, Madame F ne s’est pas trompée sur la portée de la remise de ces documents puisqu’elle s’est présentée le jeudi 11 mars 2010 à 16 heures à l’entretien qui lui avait été fixé par Monsieur AK AL dans le cadre de la reprise du fonds de commerce comme cela ressort de l’attestation qu’elle produit émanant de Monsieur AJ de D.

Il s’ensuit que le moyen tiré du licenciement par la société D.S.P.R. n’est pas fondé.

— sur le licenciement verbal par la société E

Madame AB AC atteste que le 11 mars 2010, Monsieur B lui a déclaré à l’issue de l’entretien qu’il venait d’avoir avec Madame F : 'elle est virée on ne la garde pas'.

Madame Q R, cliente du 'Stardust’ atteste également que le 13 mars 2010 alors qu’elle interrogeait Monsieur B sur les raisons de l’absence de Madame F, il lui a répondu que 'c’était les aléas de la vie et que c’était comme ça'.

Monsieur AD AE, également client du 'Stardust’ déclare dans l’attestation communiquée, que Monsieur B lui a répondu le 13 mars 2010, que Madame F ne travaillait plus dans l’établissement et que 'l’on fait ce qu’on veut’ lorsqu’il lui avait demandé si le nouvel employeur n’était pas tenu de reprendre les employés.

La société E soutient que Monsieur B n’avait pas le pouvoir d’engager la société.

Or, les lettres des 24 mars et 8 avril que la société D.S.P.R. indique avoir adressées à Madame F et que celle-ci conteste avoir reçues, sont signées par Messieurs Z et B qui se présentent comme étant les racheteurs de la discothèque.

En outre, il est expressément fait référence dans le courrier du 24 mars 2010 à l’entretien que Monsieur B a eu avec Madame F dans le cadre de la reprise de la discothèque.

Il ressort de ce courrier que Monsieur B s’est bien présenté à Madame F comme étant le représentant de la société D.S.P.R. et qu’il était mandaté pour la rencontrer, peu important qu’il n’en ait pas été le mandataire légal, et que dès lors, il a engagé la société à son égard en mettant fin verbalement à son contrat de travail comme cela ressort très clairement des témoignages communiqués.

A cet égard, la société ne justifie pas de l’envoi des lettres à Madame F dans lesquels, il lui était indiqué qu’elle était attendue à son poste, aucun accusé de réception n’étant produit.

Le licenciement n’ayant pas été opéré dans les formes légales et ne comportant aucune énonciation des motifs est dépourvu de cause réelle et sérieuse et la société E est tenue aux indemnités de rupture à l’exclusion de la société D.S.P.R. dès lors que n’est pas démontrée l’existence d’une collusion frauduleuse.

— sur les demandes indemnitaires :

— sur l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse :

A la date du licenciement, Madame F était âgée de 35 ans et bénéficiait d’une ancienneté de 9 années au sein de l’entreprise, sa rémunération mensuelle brute moyenne compte tenu des heures complémentaires s’élève à 570 euros. Elle n’a communiqué aucun élément sur sa situation.

Il convient d’évaluer à la somme 2 000 euros le montant de l’indemnité allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L.1235-5 du code du travail.

— sur l’indemnité de licenciement :

Aux termes de l’article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail.

Les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu’il a effectivement perçue du fait du manquement de l’employeur à ses obligations.

Madame F avait une ancienneté de 9 années, la rémunération qu’elle aurait dû percevoir est de 570 euros. Il lui sera alloué en conséquence la somme de 1 026 euros.

— sur l’indemnité de préavis :

Selon l’article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L’indemnité compensatrice de préavis due au salarié en application de l’article L.1234-5 du code du travail est égale au salaire brut, assujetti au paiement des cotisations sociales, que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé pendant la durée du délai-congé. Ce salaire englobe tous les éléments de rémunération auxquels le salarié aurait pu prétendre s’il avait exécuté normalement son préavis, à l’exclusion des sommes représentant des remboursements de frais.

La durée du préavis est de 2 mois de salaire pour les salariés justifiant d’une ancienneté d’au moins deux ans.

Il sera par conséquent alloué à Madame F la somme de 1 140 euros à titre d’indemnité de préavis et celle de 114 euros à titre d’indemnité de congés payés.

6) Sur les demandes de condamnations in solidum et demandes en garantie :

Selon l’article L1224-2 du code du travail, le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;

2° Substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci.

Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s’il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.

En application de cet article et du fait du transfert de son contrat de travail à la société E à l’occasion de la cession du fonds de commerce le 8 mars 2010, Madame F est bien fondée à poursuivre la condamnation in solidum de son ancien employeur la société D.S.P.R. et de la société E au titre des rappels de salaires pour heures complémentaires et des congés payés y afférents, sauf le recours dont dispose la société E contre la société D.S.P.R..

La société D.S.P.R. sera par suite condamnée à garantir la société E du montant de ces condamnations.

En revanche, la société E ne peut être tenue de la créance de dommages et intérêts pour travail dissimulé qui sanctionne la faute de la société D.S.P.R. qui sera seule condamnée à payer la somme allouée à ce titre à Madame F.

La société E sera déboutée de sa demande tendant à obtenir la garantie de la société D.S.P.R. à hauteur des majorations des indemnités de rupture résultant de la prise en compte des heures complémentaires, dans la mesure où les condamnations prononcées à ce titre sont la conséquence des conditions dans lesquelles elle a rompu le contrat de travail en violation des règles légales.

5) Sur les autres demandes et l’indemnité pour frais de procédure :

Il sera ordonné à la société E de remettre à Madame F des documents de fin de contrat conformes à la présente décision sous astreinte pour assurer l’effectivité de la remise.

Madame F sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour absence de communication de documents de fin de contrat dans la mesure où elle ne justifie pas les avoir réclamés alors qu’ils sont quérables.

Les sociétés D.S.P.R. et E seront condamnées in solidum à payer à Madame F la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés D.S.P.R. et E qui succombent seront condamnés aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement et par mise à disposition au greffe

C, en la forme, l’appel de Madame I F,

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Tours, section commerce, du 6 décembre 2011 ;

STATUANT A NOUVEAU

CONDAMNE in solidum la SARL D.S.P.R. et la SARL E à payer à Madame I F les sommes de :

— de 8 900 euros (HUIT MILLE NEUF CENT EUROS) à titre de rappel d’heures complémentaires pour ses fonctions de serveuse pour la période du 7 septembre 2005 à mars 2010 ;

—  890 euros (HUIT CENT QUATRE VINGT TREIZE EUROS QUATRE VINGT SEPT CENTIMES) à titre de congés payés y afférents ;

—  10 400 euros (DIX MILLE QUATRE CENT EUROS) à titre de rappel d’heures complémentaires pour la distribution de tracts pour la période du 7 septembre 2005 à mars 2010 ;

—  1 040 euros (MILLE QUARANTE EUROS) au titre des congés payés y afférents.

CONDAMNE la SARL D.S.P.R. à garantir la S.A.R.L. E du montant de ces condamnations ;

CONDAMNE la SARL D.S.P.R. à payer à Madame I F la somme de 3420 euros (TROIS MILLE QUATRE CENT VINGT EUROS) de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

DIT que Madame I F a fait l’objet d’un licenciement verbal par la société E le 11 mars 2010 ayant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la SARL E à payer à Madame I F les sommes de :

—  2 000 euros (TROIS MILLE EUROS) de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1 140 euros (MILLE CENT QUARANTE EUROS) à titre d’indemnité de préavis ;

—  114 euros (CENT QUATORZE EUROS) à titre d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  1 026 euros (MILLE VINGT SIX EUROS) à titre d’indemnité de licenciement ;

ORDONNE à la SARL E de remettre dans un délai de trente jours à compter de la notification du présent arrêt et sous astreinte de 10 euros par document et par jour de retard passé ce délai, à Madame I F, un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi conformes au présent arrêt ;

DÉBOUTE les parties de leurs demande plus amples ou contraires ;

CONDAMNE in solidum la SARL D.S.P.R. et la S.A.R.L. E à payer à Madame I F 2 000 euros (DEUX MILLE EUROS) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE in solidum la SARL D.S.P.R. et la S.A.R.L. E aux dépens.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Anne-Chantal PELLÉ Daniel VELLY