COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

17^e chambre

ARRÊT N°

contradictoire

DU 02 JUIN 2016 prorogé au 22 SEPTEMBRE 2016

R.G. N° 15/00646 joint au RG. N°15/00534

AFFAIRE :

K-Q J

C/

SA PWC AUDIT

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 21 Janvier 2015 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de NANTERRE

Encadrement

N° RG : 07/1633

Copies exécutoires délivrées à :

la SARL VOXLAW

la SELARL CAPSTAN LMS

XXX

Copies certifiées conformes délivrées à :

K-Q J

SA PWC AUDIT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE 22 SEPTEMBRE DEUX MILLE SEIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur K-Q J

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Antonio SARDINHA MARQUES de la SARL VOXLAW, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0300

APPELANT

****************

SA PWC A UDIT

XXX

XXX

représentée par:

— M^e Frédéric LALANCE du PARTNERSHIPS XXX (Europe) LLP, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0134,

— M^e Bruno SERIZAY de la SELARL CAPSTAN LMS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0020 -

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 30 Mars 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Martine FOREST-HORNECKER, Président chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Martine FOREST-HORNECKER, Président,

Madame Clotilde MAUGENDRE, Conseiller,

Madame Juliette LANÇON, Vice-président placé,

Greffier, lors des débats : Madame Amélie LESTRADE,

Par jugement de départage du 23 février 2009, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a :

— débouté la SAS PwC AUDIT de sa fin de non recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée du jugement du tribunal de commerce de PARIS du 18 février 2008,

— dit en conséquence Monsieur K-Q J recevable en toutes ses demandes,

— avant dire droit sur l’ensemble des demandes, désigné Monsieur K Y et Monsieur M-N F en qualité d’experts avec pour mission essentiellement de faire toute recherche et constatations permettant au conseil de statuer sur les demandes.

Par ordonnance en date du 29 mai 2009, le Premier Président de la cour d’appel de VERSAILLES a débouté la SAS PwC AUDIT de sa demande tendant à se voir autoriser à interjeter appel immédiat du dit jugement.

Par jugement de départage du 2 août 2013, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a :

— vu la procédure antérieure,

— vu la note d’étape remise par les experts commis par jugement de départage du 23 février 2009 par le conseil de prud’hommes de Nanterre,

— rappelé que la demande formée par Monsieur K-Q J est recevable,

— dit que la mise à la retraite conventionnelle de Monsieur K-Q J par la

la SAS PwC AUDIT et notifiée le 10 mai 2006 est régulière et qu’il y a lieu d’en tirer toutes conséquences utiles,

— constaté que Monsieur K-Q J a d’ores et déjà perçu au titre de l’indemnité conventionnelle de mise à la retraite la somme de 123 870,82 €,

— dit que Monsieur K-Q J n’avait pas droit à l’indemnité contractuelle de départ prévue par l’avenant du 15 avril 1998,

— ordonné la reprise des opérations d’expertise menées par Messieurs X et F en application de la décision, le conseil n’étant pas suffisamment éclairé en l’état et pour en assurer la bonne fin,

— dit que l’employeur devra donner les éléments et procéder au calcul de la rémunération des dirigeants : P. B. J, G. DANTHENY et S.B sur les exercices C et FY 07 sur le modèle de la pièce n°203 (VOXLAW), calcul qui sera vérifié par les experts,

— dit que l’employeur devra produire les bulletins de salaire de S.B de juin 2005 à juin 2007 compris en vue de la comparaison du versement des primes perçues avec celles du demandeur ; qu’il devra justifier des sommes versées par S.B sur les comptes associés provenant du calcul de la pièce n°203 pour les exercices C et FY 07,

— dit que les parties devront répondre favorablement à toutes les demandes formulées par les experts tendant à l’exécution de leur mission,

— invité les parties à faire connaître au conseil le cas échéant si un recours est formé à l’encontre de la décision et l’étendue de ce recours,

— dit que les experts devront avoir remis leur rapport pour le 15 décembre 2013,

— ordonné le sursis à statuer sur les points restant en litige,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— fixé temporairement la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 15 525 €,

— renvoyé les parties à l’audience de plaidoiries du 7 avril 2014,

— réservé les dépens.

Le rapport d’expertise a été déposé le 9 juillet 2014.

Par jugement de départage du 21 janvier 2015, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a :

— constaté par extension la compétence matérielle du conseil de prud’hommes de Nanterre pour traiter le reliquat des demandes formées par Monsieur K-Q J à l’encontre de la SAS PwC AUDIT,

— déclaré valable et entériné le rapport d’expertise déposé par Messieurs Y et F experts le 9 juillet 2014,

— au vu de ces constatations, débouté Monsieur K-Q J de toutes ses prétentions relatives aux rappels de salaires pour les exercices FY05 et FY 06, au complément d’indemnité de préavis ou d’indemnité conventionnelle de mise à la retraite et à l’application d’intérêts au taux conventionnel,

— en revanche dit que la SAS PwC AUDIT n’a pas respecté les obligations mises à sa charge par le contrat de groupe souscrit auprès de l’organisme Ressources France Conseil en ce qui concerne le seul régime de frais de santé,

— condamné en conséquence la SAS PwC AUDIT à réparer le préjudice subi par le salarié et à payer à Monsieur K-Q J la somme de 5 000 € avec intérêts au taux légal à compter du jugement ,

— reçu la SAS PwC AUDIT en sa demande reconventionnelle,

— dit qu’il n’y a pas lieu de limiter l’évaluation faite par les experts de leur travail et renvoyé son estimation au juge chargé du contrôle de l’expertise,

— débouté les parties du surplus,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— dit que les dépens qui comprennent les frais d’expertise seront partagés par moitié entre les parties qui seront chacune condamnée à y faire face.

Par déclarations d’appel adressées au greffe les 2 août 2013 et 4 février 2015 et par conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience, Monsieur K-Q J demande à la cour de :

— prononcer la jonction des dossiers référencés sous les numéros 15/00534 et 15/00646,

— in limine litis

— constater l’absence d’autorité de la chose jugée en raison du jugement du tribunal de commerce de Paris du 12 février 2008,

— dire irrecevable la fin de non-recevoir formulée par la SAS PwC Audit tirée de l’autorité de la chose jugée,

— confirmer la décision du Conseil de prud’hommes de Nanterre rendue en formation de départage du 23 février 2009 confirmée par celle du 2 août 2013 confirmant la recevabilité de ses demandes,

— au fond

— dire que l’action en nullité concernant l’avenant signé le 15 mars 1998 est prescrite et en tout état de cause non fondée,

— dire que le Memorandum Of Understanding (MOU) constitue avec le contrat de travail et son avenant ainsi que les statuts de la SA PwC Audit un ensemble contractuel rendant le MOU opposable à la SAS PwC Audit en sa qualité de société d’exercice (partie),

— dire que le Memorandum Of Understanding constitue un avenant au contrat de travail s’inscrivant dans un ensemble contractuel et qu’il régit, à ce titre, dans son intégralité ou tout au moins pour partie, avec le contrat de travail et l’avenant à son contrat de travail sa relation salariale avec la SAS PwC Audit,

— dire que la SAS PwC Audit n’a pas respecté ses obligations contractuelles et conventionnelles en ce qui concerne sa rémunération globale brute ou Profit Share et sa mise à la retraite,

— dire que la SAS PwC Audit est redevable des rémunérations globales brutes au titre des exercices FY05 et C et de l’indemnité compensatrice de préavis sur les bases du rapport des experts désignés par le Conseil de prud’hommes de Nanterre,

— dire, à titre principal, que sa mise à la retraite s’analyse en un licenciement nul fondé sur une discrimination relative à l’âge et, à titre subsidiaire, que l’indemnité contractuelle de mise à la retraite lui est due quelle que soit la date de départ à la retraite et qu’il a bien respecté les clauses contractuelles relatives à la mise à la retraite,

— dire que la SAS PwC Audit n’a pas respecté ses engagements relatifs à la prise en charge des régimes de prévoyance et de frais de santé à son profit,

— dire que les rappels de salaire et l’indemnité contractuelle de licenciement ou de mise à la retraite porteront intérêt au taux conventionnel avec capitalisation, qui a été déterminé au sein de la SAS PwC Audit pour les autres salarié-associés, à compter du 1^er janvier 2007, et dont celle-ci devra produire le calcul du taux de chaque année concernée visé par son commissaire aux comptes,

— subsidiairement, faire application de l’intérêt au taux légal à compter de la saisine et que les intérêts échus dus au moins pour une année entière porteront intérêt,

— confirmer en conséquence la décision du conseil de prud’hommes de Nanterre du 2 août 2013 concluant au rejet de l’action en nullité de l’avenant signé le 15 mars 1998 par la SAS PwC Audit et lui-même,

— confirmer la décision du Conseil de prud’hommes de Nanterre du 21 janvier 2015 concernant la condamnation de la SAS PwC Audit à lui payer la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des engagements relatifs à la prise en charge des régimes de prévoyance et de frais de santé,

— infirmer les décisions du conseil de prud’hommes de Nanterre rendues les 2 août 2013 et le 21 janvier 2015 concernant le rejet de ses autres demandes,

— condamner la SAS PwC Audit à lui payer au titre de la rémunération globale brute :

. 588 000,00 € au titre de rappel de salaire pour l’exercice 2004 à 2005 (FY05),

. 1 243 119,35 € au titre de rappel de salaire pour l’exercice 2005 à 2006 (C),

. 778 000,00 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (01-07 au 31-12/2006),

— condamner la SAS PwC Audit à lui payer au titre de la rupture du contrat de travail:

à titre principal

. 3 422 129,18 € au titre de l’indemnité contractuelle de licenciement,

. 886 500,00 € au titre des dommages intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

à titre subsidiaire

. 2 932 129,18 € au titre de l’indemnité contractuelle de départ à la retraite,

à titre infiniment subsidiaire

. 1 056 897,93 € au titre de l’indemnité conventionnelle de départ à la retraite,

— condamner la SA PwC Audit à appliquer le taux d’intérêt conventionnel, avec capitalisation, déterminé chaque année pour les autres salariés-associé, depuis le 1^er janvier 2007, et à remettre le calcul du taux de chaque année concernée visé par son commissaire aux comptes et en tout état de cause, le taux légal à compter de la saisine et que les intérêts échus dus au moins pour une année entière porteront intérêt,

— condamner la SAS PwC Audit à lui verser la somme de 67 884 € au titre des frais d’expertise engagés,

— condamner la SAS PwC Audit à lui verser à la somme de 50 000 € HT au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SAS PwC Audit aux entiers dépens.

Par conclusions déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, la SAS PwC Audit entend voir :

in limine litis

— infirmer le jugement entrepris du 23 février 2009 en ce qu’il a dit les demandes de Monsieur K-Q J recevables,

— dire que les demandes relatives aux compléments de rémunération et aux indemnités contractuelles de départ à la retraite ne sont pas recevables en tant qu’elles ont été jugées par une décision définitive du tribunal de commerce de PARIS qui s’est déclaré compétent à leur égard et en tout état de cause en tant qu’elles ne sont pas liées au contrat de travail,

sur le fond

— confirmer les jugements entrepris des 2 août 2013 et 21 janvier 2015 en ce qu’ils ont débouté Monsieur K-Q J de ses prétentions,

— infirmer les jugements entrepris en ce qu’ils ont accueilli sa demande sur le régime de prévoyance,

— dire que le contrat de travail et le 'MOU’ ne constituent pas 'un ensemble contractuel’ pour l’appréciation des droits au titre du contrat de travail ayant lié les parties,

— dire qu’elle a versé au titre des exercices FY 05 et FY 06 et du préavis l’intégralité des sommes dues en exécution du contrat de travail,

— débouter, à titre principal et subsidiaire, Monsieur K-Q J de toutes ses demandes de complément de rémunération,

— à titre infiniment subsidiaire, limiter :

. le complément de rémunération brut pour FY05 à 30 724 €,

. le complément de rémunération brut pour C à 29 635 €

. le complément de rémunération brut pour le préavis à 184 000 €,

— dire qu’elle a respecté l’ensemble des obligations légales conventionnelles et contractuelles relatives à la mise à la retraite et qu’elle est régulière,

— dire que la mise à la retraite ne justifiait pas le versement à Monsieur K-Q J d’aucune indemnité de quelque nature que ce soit autre que l’indemnité conventionnelle de mise à la retraite régulièrement calculée sur la base du salaire mensuel moyen versé par elle,

— en conséquence,

. à titre principal et subsidiaire, débouter Monsieur K-Q J de toutes ses demandes d’indemnité au titre de la mise à la retraite,

. à titre infiniment subsidiaire, limiter l’indemnité contractuelle brute de départ à la retraite à 62 491 € ou, selon le cas, limiter l’indemnité contractuelle brute de licenciement à 1 046.008 € et limiter l’indemnité pour licenciement abusif ou nul à 93 000 €,

. en toute hypothèse, rejeter la demande infiniment subsidiaire de se voir attribuer une indemnité conventionnelle de 1 056 897,93 €,

— dire que la demande sur les intérêts de retard n’est pas fondée et en conséquence débouter Monsieur K-Q J de sa demande,

— dire que la demande sur le régime de prévoyance n’est pas fondée et en conséquence infirmer le jugement du 2 août 2013 et débouter Monsieur K-Q J de sa demande.

— ordonner la mise des frais d’expertise à la charge intégrale et exclusive de Monsieur K-Q J,

— en conséquence lui ordonner le remboursement de la somme de 67 884 €,

— condamner Monsieur K-Q J à lui verser une somme de 75.000 €(H.T) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Monsieur K-Q J aux entiers dépens.

LA COUR,

qui se réfère pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, à leurs écritures et à la décision déférée,

Considérant que Monsieur K-Q J a été engagé le 1^er octobre 1968 en qualité d’expert comptable et commissaire aux comptes par la société COWPERS & E AUDIT laquelle à la suite de différentes restructurations est devenue en 2002 la SAS PwC AUDIT ;

qu’il a été coopté au grade d’associé à compter du 1^er juillet 1978 ;

que Monsieur K-Q J, que la qualité d’associé a conduit à devenir actionnaire de la société, a exercé les fonctions de directeur général (mandataire social) de la société COWPERS & E AUDIT à compter du 24 septembre 1996 puis sans interruption celles de président du directoire jusqu’en juillet 2005 ;

que les relations contractuelles entre Monsieur K-Q J et la société COWPERS & E AUDIT ont été précisées par 'une confirmation d’embauche’ et un avenant signés le 15 mars 1998 ;

que le 1^er juillet 1998, les réseaux Price Waterhouse (PW) et COWPERS & E

intervenant dans les activités d’audit, d’expertise comptable et de conseil ont décidé de fusionner sur le plan mondial afin de créer une firme dénommée Price Waterhouse Cowpers dont le sigle est PwC ;

que les relations entre les actionnaires des sociétés françaises du réseau PwC, appelés également associés, étaient régies par un 'Mémorandum of understanding’ 'MOU’ adopté en juin 2001 qui s’était substitué aux règles précédemment en vigueur dans chacun des 2 réseaux avant la fusion ;

que Monsieur K-Q J, actionnaire de certaines des sociétés françaises

XXX, PWC Entreprise et PWC Investissements) a été choisi en juillet 2001 par les actionnaires (personnes physiques) de ces différentes sociétés françaises pour exercer les fonctions de T.S.P. ( Territtory Senior Partner) Président pour une durée de 4 ans expirant le 30 juin 2005 ;

que Monsieur K-Q J n’a pas été renouvelé dans ses fonctions de Président et a été remplacé par Monsieur G B jusqu’au 30 juin 2013 ;

que par lettre recommandée avec avis de réception du 10 mai 2006, la SAS PWC AUDIT a notifié à Monsieur K-Q J sa mise à la retraite à effet du 1^er janvier 2007 ;

que par lettre du 2 janvier 2007, la SAS PwC AUDIT a adressé à Monsieur K-Q J son solde de tout compte accompagné des documents de fin de contrat ;

Considérant que, sur la procédure, s’agissant d’appels de jugements relatifs à la même instance rendus successivement entre Monsieur K-Q J et la SAS PWC AUDIT, il est de l’intérêt d’une bonne justice de les instruire et juger ensemble ;

que la jonction des procédures enregistrées sous les n°15/00646 et n°15/00534 sera en conséquence ordonnée et la procédure désormais suivie sous le seul n° 15/00534 ;

Considérant que Monsieur K-Q J conteste d’une part la régularité de sa mise à la retraite et sollicite d’autre part un complément de rémunération et d’indemnité contractuelle de départ à la retraite ;

Considérant, in limine litis, que la SAS PWC AUDIT soulève l’exception d’irrecevabilité des demandes relatives aux compléments de rémunération et aux indemnités contractuelles de départ à la retraite en tant qu’elles ont été jugées par une décision définitive du tribunal de commerce de PARIS qui s’est déclaré compétent à leur égard et en tout état de cause en tant qu’elles ne sont pas liées au contrat de travail ;

qu’aux termes de l’article 100 du code de procédure civile, si le même litige est pendant devant 2 juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l’autre si l’une des parties le demande ; qu’à défaut elle peut le faire d’office ;

qu’en l’espèce, Monsieur K-Q J a saisi les 2, 4 et 5 janvier 2007 et 2 mars 2007 le Tribunal de commerce de PARIS de différentes demandes :

— d’une part de paiement du solde de 'son profit share’pour les exercices 2005, 2006 et 2007 et d’une indemnité de départ en retraite, demandes dirigées contre 'la société de fait PwC 'prise en la personne de son représentant,

— d’autre part liées à la cession forcée de ses actions et à titre de dommages et intérêts à l’encontre des PwC Corporate Finance, PwC AUDIT et PwC Investissements ;

que par jugement en date du 12 février 2008, le Tribunal de commerce de PARIS a notamment :

— dit les exceptions d’incompétence recevables mais mal fondées,

— s’est déclaré compétent pour statuer sur tous les chefs de demande,

— dit que le contrat dit MOU est créateur de droits et obligations réciproques pour les personnes physiques associées les unes vis à vis des autres ainsi que pour les sociétés d’exercice membres du réseau,

— dit que Monsieur K-Q J apporte la preuve de l’existence d’une société de fait constituée entre les sociétés d’exercice membres du réseau PwC FRANCE,

— constaté que cette société créée de fait n’a pas la personnalité morale et dit que les demandes dirigées contre elle sont irrecevables,

— débouté en conséquence 'en l’état’ Monsieur K-Q J de ses demandes relatives au paiement d’un complément de rémunération et d’indemnité de mise à la retraite,

— débouté Monsieur K-Q J de ses autres demandes relatives aux actions,

— débouté Monsieur K-Q J de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par l’atteinte à son honneur dirigée contre les personnes physiques composant le management et le Board de la société créée de fait ;

que Monsieur K-Q J a limité l’appel de ce jugement à la nullité du rachat de ses actions et ses conséquences ; que la SAS PwC AUDIT a formé appel incident qu’en ce que le tribunal a dit que Monsieur K-Q J apporte la preuve de l’existence d’une société de fait constituée entre les sociétés d’exercice membres du réseau PwC FRANCE dont il est tiers ;

que par arrêt du 31 mars 2010, la cour d’appel de PARIS a notamment :

— infirmé le jugement du 12 février 2008 et débouté Monsieur K-Q J de sa demande tendant à voir reconnaître l’existence d’une société de fait constituée entre les sociétés d’exercice membres du réseau PwC,

— confirmé le jugement entrepris pour le surplus ;

qu’en conséquence, à la date des plaidoiries du 9 janvier 2009 devant le conseil de prud’hommes de Nanterre en formation de départage, les demandes de Monsieur K-Q J au titre des compléments de rémunération et à titre d’indemnité de mise à la retraite n’étaient pas pendantes devant la juridiction commerciale dès lors que le tribunal de commerce

de PARIS avait statué le 12 février 2008 et que la Cour d’appel de PARIS n’était pas saisie de ses demandes ;

que l’article précité n’est en conséquence pas applicable en l’espèce ;

qu’aux termes de l’article 1351 du code civil, l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui fait l’objet du jugement ; qu’il faut que la chose demandée soit la même ;que la demande soit entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité ;

qu’en l’espèce, il n’est pas contestable que Monsieur K-Q J sollicite devant la juridiction sociale les mêmes compléments de rémunérations et d’indemnité de départ à la retraite que devant la juridiction commerciale ; que si l’intitulé varie entre 'profit share’ ou 'salaire,' ils recouvrent la même nature de demande à tel point que le tribunal de commerce dans son dispositif emploie les termes de 'demandes relatives au paiement d’un complément de rémunération et d’indemnité de mise à la retraite’ ;

que la cause est identique dès lors que devant les deux juridictions, Monsieur K-Q J sollicite l’exécution du 'Mémorandum of understanding’ ,'MOU’ ;

que cependant Monsieur K-Q J a dirigé ses demandes devant le tribunal de commerce à l’encontre d’une société de fait constituée de plusieurs membres ;

que la SAS PwC AUDIT ne peut soutenir utilement que les demandes étaient nécessairement formées à l’encontre de chacun des associés de cette société de fait, au nombre desquels la SAS PwC AUDIT, par référence à l’article 1873 du code civil dès lors que le tribunal de commerce a précisément jugé que Monsieur K-Q J était irrecevable en ses demandes parce qu’il avait exclusivement dirigé les dites demandes à l’encontre de la société de fait ;

qu’il convient de rejeter l’exception d’irrecevabilité tirée de l’autorité de la chose jugée

du jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 12 février 2008 ;

Considérant, sur le cadre juridique de la relation salariale, que Monsieur K-Q J soutient que l’articulation et l’interdépendance des droits et obligations par lesquels il est tenu au titre de mémorandum of understanding, de son contrat de travail et avenant et des statuts de la SAS PwC AUDIT conduisent à constater l’existence d’un ensemble contractuel au sein de la firme PwC FRANCE ;

que cet ensemble contractuel rend débitrice la SAS PwC AUDIT à son égard de compléments de rémunérations et d’indemnités contractuelles de départ à la retraite dès lors que le 'MOU’ est le pivot de l’organisation PwC, crée des droits et obligations réciproques, est l’accessoire au contrat de travail définissant la notion de 'rémunération globale brute', constitue le 'lien indissociable entre le statut d’actionnaire, de salarié et du grade d’associé et définit la rémunération globale brute due par la SAS PwC AUDIT ;

que, cependant, en droit du travail, le salaire englobe les sommes versées au salarié en contrepartie de son travail dans le cadre de l’entreprise ;

que la relation contractuelle entre les parties est régie par la confirmation d’un engagement signée par Monsieur K-Q J le 15 mars 1998 en sa qualité d’expert comptable et commissaire aux comptes et d’un avenant du même jour ;

que la confirmation d’engagement prévoit en son article 2 'qu’il est constaté que Monsieur K-Q J perçoit une rémunération correspondant à une base annuelle brute forfaitaire de 660 000 francs soit 55 000 Francs par mois. A cette rémunération, il convient d’ajouter une gratification selon les conditions précisées annuellement par la société';

qu’au moment de la signature de cet engagement, Monsieur K-Q J

était depuis 1996, directeur général ;que son mandat social n’était pas rémunéré ;

qu’aucune disposition de cet engagement n’indexe la rémunération sur le résultat de la société, ni sur un quelconque autre résultat ; que la gratification est indépendante de toute fixation d’objectif non prévue par le contrat laissée à l’initiative de la direction ;

que, par ailleurs, cet engagement ne prévoit aucune rémunération à la situation d’associé/actionnaire ; que la simple comparaison des bulletins de paie de juin 2005 alors que Monsieur K-Q J était encore TSP du réseau et mandataire social de la SAS PwC AUDIT et de juillet 2005 alors qu’il n’exerçait plus ces mandats suffit à constater que la rémunération a été versée au titre de ses seules fonctions de salarié d’expert comptable, commissaire aux comptes au coefficient 600 en qualité de cadre dirigeant ;

qu’en ce qui concerne l’avenant, la SAS PwC AUDIT soulève son inopposabilité dans la mesure où à la date de sa signature le 15 mars 1998 Monsieur K-Q J exerçait les fonctions de Directeur Général de la société COWPERS & E AUDIT et cet avenant aurait du être autorisé par le conseil d’administration et approuvé par l’Assemblée Générale en vertu de l’article L225-38 du code du commerce ;

qu’outre le fait que la prescription de 3 ans soulevée par Monsieur K-Q J est applicable, la SAS PwC AUDIT ne justifie pas des conditions d’application de l’article L225-39 du code de commerce dès lors que cet avenant du 15 mars 1998 s’inscrit dans le cadre d’opérations courantes et conclues dans des conditions normales dans la mesure où la totalité des salariés/associés ont signé le même avenant et que Monsieur K-Q J en était déjà titulaire ce que la SAS PwC AUDIT ne dément pas ;

que cependant cet avenant ne définit que les conditions d’attribution et d’assiette de calcul de l’indemnité contractuelle de départ à la retraite ; qu’il précise pour les seuls besoins de la détermination de l’assiette de cette indemnité une 'rémunération globale brute'(profit share) qui comprend la rémunération salariale brute ( rémunération plus primes et gratifications et avantages en nature) augmentée des charges patronales y afférentes ainsi que les dividendes nets augmentés de l’impôt sur les sociétés les ayant grevés ;

qu’il s’ensuit que cet avenant ne met pas à la charge de la SAS PwC AUDIT le versement d’une rémunération globale brute, contrairement aux affirmations de Monsieur K-Q J ;

qu’il a été reconnu par les décisions commerciales irrévocables sus visées que 'le mémorandum of understanding'' MOU’ était créateur de droits et d’obligations réciproques pour les personnes physiques 'associées’ les unes vis à vis des autres et aussi pour les sociétés d’exercice membres du réseau qui sont tenues de respecter les règles qu’il pose, chacune pour ce qui la concerne ;

que, cependant, pour qu’un contrat conclu entre certaines parties puisse générer des effets juridiques sur un second contrat conclu entre d’autres parties, il faut, si les contrats eux-mêmes n’ont pas établi entre eux leur indissociabilité, ce qui est le cas en l’espèce, que les dits contrats soient concomitants ou successifs et s’inscrivent dans une opération globale et que l’un des contrats soit l’accessoire de l’autre ;

que la relation contractuelle entre la SAS PwC AUDIT et Monsieur K-Q J a débuté initialement en 1968 puis s’est poursuivie par 'la confirmation de l’engagement’ et l’avenant signés le 15 mars 1998 ;

que le 'MOU’ a été formalisé en juillet 2001 ;

que force est de constater qu’il n’existe aucune concomitance ou simultanéité ;

que le contrat de travail a été établi entre la société COOPERS&E AUDIT aux droits de laquelle intervient la SAS PwC AUDIT et Monsieur K-Q J afin de régir entre elles les relations salariales ;

que le 'MOU’ est intervenu en 2001 lors de la fusion des sociétés françaises des réseaux PRICEWATERHOUSE et COWPERS&E par approbation de plusieurs centaines de personnes physiques agissant en qualité d’actionnaire de plusieurs dizaines de société (constituant le réseau PwC en France) exerçant des activités salariées ou non au profit respectif de certaines sociétés afin de régir leurs relations d’actionnaires de sociétés participant à un même réseau international ;

que les relations salariales entre une société et ses salariés sont parfaitement dissociées

des relations de partenariat existant entre plusieurs dizaines de sociétés et plusieurs centaines de leurs actionnaires quand bien même une de ces sociétés et l’un de ces actionnaires seraient liées entre eux par un contrat de travail ;

qu’il résulte de l’ensemble des pièces versées aux débats que le 'MOU’ qui porte essentiellement sur les règles de 'gouvernance et management’ entre les actionnaires des différentes sociétés membres du réseau PwC France et constitue un pacte entre tous les professionnels ayant le statut d’associé ou partner dans l’une quelconque des sociétés du réseau francophone et à qui il est reconnu une parité égalitaire et des droits de vote est étranger à une relation d’employeur à salarié ;

que, de plus, le statut d’associé reconnu par les pairs du réseau interprofessionnel permet de devenir actionnaire dans les sociétés du réseau de telle sorte qu’il n’y pas de lien nécessaire entre la relation salariée au sein d’une société spécifique et celle d’associé et actionnaire dans une société du groupe ;

qu’en outre, aux termes de l’article 1411-1 du code du travail, la juridiction sociale n’a pas à connaître des relations commerciales existant entre la SAS PwC AUDIT et Monsieur K-Q J en tant qu’actionnaire ;

qu’enfin, conformément aux dispositions de l’ordonnance du 19 septembre 1945 sur les sociétés d’expertise comptable, les statuts de la SAS PwC AUDIT indiquent que l’actionnaire de la société a obligatoirement la qualité d’associé et peut créer un ensemble contractuel entre les dits statuts et le contrat de travail ;

qu’en revanche, compte tenu de l’ensemble de ces éléments, Monsieur K-Q J ne justifie pas de l’existence d’un ensemble contractuel, et plus particulièrement d’un lien tel, entre ' le mémorandum of understanding’et son contrat de travail signé avec la SAS PwC AUDIT, que la relation contractuelle devrait être déterminée par le 'MOU', outre le contrat de travail, ensemble dont il se prévaut à l’appui de ses demandes relatives aux compléments de rémunération, d’indemnité de préavis ou d’indemnité conventionnelle de mise à la retraite, à l’application d’intérêts au taux conventionnel ;

que ses demandes à ce titre seront rejetées et le jugement du 21 janvier 2015 sera confirmé ;

Considérant, sur la qualification de la rupture du contrat de travail, que Monsieur K-Q J soutient que la SAS PwC AUDIT n’a pas respecté les dispositions de mise à la retraite fixées par la convention collective qui lui est applicable et a exécuté de mauvaise foi le contrat de travail ;

que la SAS PwC AUDIT a notifié à Monsieur K-Q J sa mise à la retraite par un courrier du 10 mai 2006 avec effet au 1^er janvier 2007 ; que né le XXX, ce dernier avait atteint l’âge de 60 ans le 30 août 2005 ;

Considérant qu’aux termes de l’article 3 de l’article L.122-14-13 en vigueur à la date du 10 mai 2006 ' la mise à la retraite s’entend de la possibilité donnée à l’employeur de rompre le contrat de travail d’un salarié ayant atteint l’âge visé au 1° de l’article L.351-8 du code de la sécurité sociale ( 65 ans) ;

que dans le cadre d’une convention ou d’un accord collectif étendu conclu avant le 1^er janvier 2008 fixant les contreparties en termes d’emploi ou de formation professionnelle, un âge inférieur peut être fixé dès lors que le salarié peut bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein au sens de la sécurité sociale';

qu’aux termes de l’article 6.2.4.2 de l’avenant du 12 mai 2004 étendu par arrêté du 25 octobre 2004 à la convention collective des cabinets d’experts comptables, 'la mise à la retraite à l’initiative de l’employeur est possible à partir de 60 ans et avant l’âge de 65 ans si les autres conditions pour bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein au sens de la sécurité sociale sont remplies, en considération des dispositions qui suivent, dans le cadre de l’article 16 de la loi du 21 août 2003 ';

que Monsieur K-Q J reconnaît que les conditions relatives au salarié , être âgé d’au moins 60 ans et pouvoir bénéficier d’une pension vieillesse à taux plein au terme de son contrat étaient remplies au 30 août 2005 et qu’il réunissait le nombre de trimestres nécessaires au terme du délai de prévenance qui lui a été alloué ;

qu’en revanche Monsieur K-Q J soutient que la procédure prévue par l’article 6.2.4.2.1 de la convention collective n’a pas été respectée par la SAS PwC AUDIT dès lors que cette dernière ne produit pas pour chaque recrutement un contrat de travail mentionnant son nom ;

que l’article 6.2.4.2.1 expose que cette mise à la retraite doit s’accompagner de l’une des cinq dispositions suivantes à raison d’une embauche ou d’un contrat maintenu pour une mise à la retraite :

— conclusion par l’employeur d’un contrat d’apprentissage,

— conclusion par l’employeur d’un contrat de qualification ou de professionnalisation,

— embauche compensatrice à durée indéterminée déjà réalisée dans le cadre d’une mesure de préretraite progressive ou de toute autre mesure ayant le même objet,

— évitement d’un licenciement pour motif économique,

— conclusion par l’employeur d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein ;

que la SAS PwC AUDIT justifie qu’elle a embauché trois salariés le 1^er juillet 2006 , en contrats à durée indéterminée, dans les 2 mois suivant la notification de la mise à la retraite de Monsieur K-Q J ; que deux de ces salariés (Messieurs D et Z) ont été recrutés en qualité d’expert comptable au grade d’associé à Neuilly aux fonctions salariales exercées par Monsieur K-Q J et le 3^e (Monsieur A) aux mêmes fonctions à Lille ;

que le 7^e alinéa de l’article 6.2.4.2.1 prévoit que ' le contrat d’apprentissage, le contrat de qualification ou de professionnalisation ou les embauches à durée indéterminée visées ci-dessus

doivent être conclus dans un délai de un an avant ou après la date de notification de la mise à la retraite .Il doit comporter la mention du nom du salarié mis à la retraite’ ;

que si la première phrase de l’alinéa vise le contrat d’apprentissage, le contrat de qualification ou de professionnalisation ou les embauches à durée indéterminée, la deuxième phrase ne vise que le contrat d’apprentissage, le contrat de qualification ou de professionnalisation dès lors que le pronom ' Il’ renvoie nécessairement à un nom masculin singulier ;

que d’ailleurs cette interprétation est conforme aux dispositions du code du travail dès lors que les embauches à durée indéterminée sont conclues dans la forme que les parties contractantes décident d’adopter selon l’article L.1121-1 du code du travail et peuvent simplement être orales ;

qu’en revanche, le contrat d’apprentissage, le contrat de qualification ou de professionnalisation est du fait de la loi et parce qu’il est à durée déterminée nécessairement écrit ;

qu’en outre, Monsieur K-Q J ne peut nier le manque de formalisme dans la profession puisque les recrutements au sein de la SAS PwC AUDIT ne donnent pas lieu, systématiquement, à l’établissement d’un contrat écrit dès lors que le premier contrat de travail qu’il produit signé à son profit date de 1998 alors qu’il a été engagé en 1968 ;

qu’enfin, l’article L 6.2.4.2.1 impose le remplacement public du salarié mis à la retraite ; qu’il résulte de l’attestation de Monsieur B, qui n’est pas dépourvue de force probante du seul fait qu’elle émane de salarié de l’entreprise dès lors qu’elle a été versée régulièrement aux débats et a pu été débattue contradictoirement, et de la réunion des salariés de la SAS PwC AUDIT du 6 juillet 2006 dont l’existence n’est pas remise en cause par Monsieur K-Q J que l’arrivée des 3 salariés en remplacement de ce dernier a été annoncée publiquement conformément à l’article précité ;

qu’il s’ensuit que la SAS PwC AUDIT justifie qu’elle a respecté les dispositions de la convention collective alors en vigueur pour la mise à la retraite de Monsieur K-Q J ; que le jugement entrepris sera confirmé de ce chef ;

Considérant que Monsieur K-Q J soutient également qu’en lui notifiant une mise à la retraite qui fixait un préavis de 7 mois et 21 jours, la SAS PwC AUDIT n’a pas respecté les règles contractuelles et a exécuté de mauvaise foi le contrat de travail ;

que les parties s’accordent sur le fait que l’avenant signé le 15 mars 1998 ne comporte aucun délai de prévenance ;

qu’aux termes de l’article 6.2.0 de la convention collective applicable, la durée du délai congé réciproque , sauf en cas de faute grave caractérisée ou de force majeure est de 3 mois pour les cadres ;

que ce délai concerne toutes les formes de rupture et s’applique en conséquence à la mise à la retraite ;

que la convention collective fixe ainsi un délai minimal mais n’impose aucun délai maximal ;

que la seule circonstance que la SAS PwC AUDIT ait prévu un délai de prévenance de plus de 7 mois n’est pas critiquable et ne rend pas la procédure suivie irrégulière ;

que, par ailleurs, Monsieur K-Q J ne peut se prévaloir d’aucun préjudice dès lors que l’allongement de la durée du préavis est par principe favorable au salarié et que ce dernier indique dans ses écritures qu’il a quitté physiquement l’entreprise à la date du 30 juin 2006 mais a perçu ses salaires pendant toute la durée du préavis ;

que Monsieur K-Q J argue également que la SAS PwC AUDIT a agi précipitamment au regard de la date d’effet de la mise à la retraite au 1^er janvier 2007 pensant se soustraire, avant la date du 30 juin 2006, à ses obligations de versement de l’indemnité contractuelle de départ à la retraite prévue par l’avenant du 15 mars 1998 ;

que cependant si Monsieur K-Q J avait eu l’intention de quitter l’entreprise le 30 juin 2006 il aurait du respecter le délai de préavis de 3 mois et notifier à la SAS PwC AUDIT son intention de partir le 31 mars 2006 ; qu’or la mise à la retraite à l’initiative de la SAS PwC AUDIT est postérieure dès lors qu’elle date du 10 mai 2016 ;

qu’en outre, l’allongement du préavis à 7 mois a été sans effet sur sa situation contractuelle dès lors que l’indemnité de départ à la retraite n’aurait été due que si Monsieur K-Q J avait quitté l’entreprise le jour de son 60^e anniversaire, le 31 août 2005 avec notification au plus tard le 31 mai 2005 comme cela va être expliqué au paragraphe suivant ;

qu’en conséquence, le terme de préavis même réduit à 3 mois aurait été fixé au 10 août 2006 soit postérieurement au 31 août 2005 ;

qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que la SAS PwC AUDIT en notifiant la mise à la retraite de Monsieur K-Q R 10 mai 2006 n’a pas agi précipitamment, ni dans le but de se soustraire à ses obligations contractuelles et n’a pas exécuté de mauvaise foi le contrat de travail ;

qu’il convient de confirmer le jugement entrepris du 2 août 2003 en ce qu’il a dit que la mise à la retraite de Monsieur K-Q J était régulière ;

qu’en conséquence il échet de débouter ce dernier de sa demande de requalification en licenciement nul fondé sur l’âge et des demandes subséquentes ;

que le jugement entrepris sera confirmé de ce chef ;

Considérant sur l’indemnité contractuelle de mise à la retraite que l’avenant signé le 15 mars 1998 prévoit 2 cas : celui du départ anticipé et celui du licenciement ;

que le cas du licenciement sera écarté dès lors que Monsieur K-Q J a été mis à la retraite régulièrement ;

que celui du départ anticipé ne s’applique pas dès lors que Monsieur K-Q J ne s’en est pas prévalu ;

que cependant le II de ce paragraphe dispose :

'que l’associé ait on non fait valoir ses droits à départ anticipé ainsi qu’il est précisé ci-dessus, entre 55 ans au plus tôt et l’année de son soixantième anniversaire, il aura en outre et en sus droit au bénéfice d’une indemnité de départ au jour de son soixantième anniversaire dès lors qu’il aura quitté (mention biffée, paraphée et remplacé par) quitte la société à cette date calculée sur les bases suivantes… ;

qu’il s’ensuit que le bénéfice de l’indemnité contractuelle suppose le départ de l’entreprise au jour de son soixantième anniversaire’ ;

que cependant Monsieur K-Q J n’a pas quitté la SAS PwC AUDIT

au jour de son soixantième anniversaire qui est intervenu le 31 août 2005 ; qu’il indique lui -même dans ses écritures qu’il a quitté physiquement l’entreprise à la date du 30 juin 2006 et que la date de rupture du contrat de travail a été effective le 31 décembre 2006 ;

que Monsieur K-Q J ne peut donc prétendre à l’indemnité contractuelle de mise à la retraite ; que sa demande à ce titre sera rejetée ;

que le jugement entrepris du 2 août 2013 sera confirmé de ce chef ;

Considérant sur le régime de prévoyance, qu’il résulte des pièces versées au dossier et notamment :

— du guide de gestion des régimes de prévoyance et de frais de santé de l’ensemble du personnel des sociétés membres de PRICE WATERHOUSE COWPERS qui prévoit en particulier le maintien au régime de frais de santé aux retraités pendant une durée de 12 mois à l’exclusion du décès accidentel, de la rente de conjoint et de la rente éducation,

— de la note de ressources France Conseil intitulé 'Protection sociale pendant la retraite’ en vigueur au 1 janvier 2003 dont la SAS PwC AUDIT ne peut ignorer son existence,

que Monsieur K-Q J serait susceptible de bénéficier des régimes de prévoyance et frais de santé pendant 12 mois en tant que 'associé retraité’à l’exception du décès accidentel, de la rente de conjoint et de la rente éducation et que 'la firme’ prendrait en charge la cotisation au titre des frais de santé 'PwC jusqu’au 30 septembre 2010 et celle liée au régime de prévoyance’ PwC jusqu’à la date du départ en cas de la retraite ;

que ces garanties étaient maintenues à condition que l’intéressé 'contacte RESSOURCES FRANCE’ ;

que la lettre de CBT ressources France en date du 8 juin 2007 adressée à Monsieur K-Q J démontre que ce dernier l’avait contactée ;

que la SAS PwC AUDIT était en conséquence tenue vis à vis de Monsieur K-Q J des obligations mises à sa charge par le contrat de groupe mais seulement en ce qui concerne le régime de frais de santé, soit pour une somme de 1 219, 46 € ;

qu’il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SAS PwC AUDIT à verser à Monsieur K-Q J la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi ;

que le jugement entrepris sera confirmé de ce chef ;

Considérant, sur les frais de l’expertise, qu’il convient de confirmer le jugement entrepris du 21 janvier 2015 en ce qu’il a retenu que la mesure d’instruction avait été rendue nécessaire par l’absence de transparence du système mis en place conjointement par les parties et a partagé par moitié les dits frais ;

Considérant que dans un souci d’équité il convient d’écarter l’application de l’article 700 du code de procédure civile et de laisser à chacune des parties la charge de ses dépens.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement , contradictoirement,

Ordonne la jonction des procédures sous les n°15/00646 et n°15/00534 et dit que la procédure sera désormais suivie sous le seul numéro 15/00534,

Confirme le jugement entrepris du 2 août 2013 en toutes ses dispositions,

Confirme le jugement entrepris du 21 janvier 2015 en toutes ses dispositions,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les autres demandes des parties,

Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens d’appel.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par Madame Clotilde MAUGENDRE conseiller en l’absence de Madame Martine FOREST-HORNECKER, président régulièrement empêché et M^me Claudine AUBERT, greffier.

Le GREFFIER Le PRESIDENT