COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 50C

14^e chambre

ARRÊT N°

contradictoire

DU 06 DÉCEMBRE 2018

N° RG 18/00279 – N° Portalis DBV3-V-B7C-SC3R

AFFAIRE :

SA GROUPE CANAL + agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

C/

SAS TECHNICOLOR DELIVERY TECHNOLOGIES agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Décision déférée à la cour : ordonnance rendue le 15 Décembre 2017 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° RG : 2017R01126

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Bertrand LISSARRAGUE

M^e Claire RICARD

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SIX DÉCEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SA GROUPE CANAL + agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 420 624 777

[…]

[…]

Représenté par M^e Bertrand LISSARRAGUE de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 1858929

assisté de M^e Olivier FREGET, de M^e Charlotte TASSO de PANAFIEU et de M^e Eric DEUBEL, avocats au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

SAS TECHNICOLOR DELIVERY TECHNOLOGIES agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 390 546 059

[…]

[…]

Représentée par M^e Claire RICARD, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 – N° du dossier 2018036

assistée de M^e Jean-Daniel BRETZNER de l’AARPI BREDIN PRAT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : T12 -

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 24 octobre 2018 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Maïté GRISON-PASCAIL, conseiller et Madame Odette-Luce BOUVIER, président, chargé du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Odette-Luce BOUVIER, président,

Madame Maïté GRISON-PASCAIL, conseiller,

Madame Isabelle DE MERSSEMAN, conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Agnès MARIE,

EXPOSE DU LITIGE

La SA Groupe Canal + a lancé le 21 décembre 2015 un appel d’offres afin de sélectionner le fournisseur de son futur décodeur UHD (ultra haute définition) en deux versions, l’une dite 'G9" pour le marché français et l’autre 'G9 light’ pour le marché polonais, et ce, dans l’optique de la coupe du monde de football de la FIFA 2018.

Les documents de l’appel d’offres prévoyaient que les candidats devaient proposer des prix fixes, fermes et définitifs, la période initiale du contrat étant de 36 mois, et mentionnaient un volume prévisionnel de commandes compris entre 550 000 et 1 100 000 décodeurs en première année pleine.

La SAS Technicolor Delivery Technologies a adressé le 8 mai 2016 à la société Groupe Canal + un dossier de réponse à l’appel d’offres comportant une observation relative à la clause de révision des prix des décodeurs.

La société Technicolor Delivery Technologies a formulé une offre le 18 octobre 2016 pour les décodeurs G9 et G9 light et une dernière offre pour les décodeurs G9 light le 22 novembre 2016.

Les parties ont signé une lettre d’intention le 20 décembre 2016.

A partir de l’année 2017, plusieurs commandes de décodeurs G9 et G9 light ont été émises par la société Groupe Canal +, acceptées et livrées par la société Technicolor.

Affirmant être confrontée à une hausse significative du coût des puces mémoires nécessaires à la fabrication des décodeurs, lesquelles sont fabriquées en Asie et par un nombre très limité d’opérateurs locaux, la société Technicolor a sollicité, à compter du mois de février 2017, une renégociation du prix des décodeurs.

Les parties se sont rencontrées le 29 mai 2017 pour évoquer la question du surcoût généré par la hausse des prix des puces mémoires.

Le 25 juillet 2017, la société Canal + a indiqué à la société Technicolor Delivery Technologies que toute négociation relative au prix des décodeurs était exclue.

Des difficultés sont survenues dans la réalisation des commandes, la société Technicolor indiquant revendre à perte les décodeurs eu égard à la hausse du prix des puces mémoires.

Par courrier du 19 octobre 2017, la société Technicolor a notifié à la société Groupe Canal + la résiliation de la relation contractuelle, avec un préavis de 90 jours.

Cette résiliation a été contestée par la société Groupe Canal + le 27 octobre 2017 mais la société Technicolor a confirmé sa position le 8 novembre suivant, précisant qu’elle ne pourrait plus procéder à des livraisons au-delà du 17 janvier 2018.

Le 16 novembre 2017, la société Technicolor a encore précisé qu’elle mettait un terme à des pourparlers devenus vains et que sa notification ne consistait pas en la résiliation d’une relation contractuelle ou d’accords.

Dans ce contexte, la société Groupe Canal +, autorisée à assigner à heure indiquée par ordonnance du 22 novembre 2017, a, par acte du même jour, assigné la société Technicolor devant le président

du tribunal de commerce de Nanterre, statuant en référé, afin que soient ordonnés la suspension des effets de la lettre de résiliation du 19 octobre 2017 et à la société Technicolor de lui livrer les commandes passées et à venir, et ce, sous astreinte, jusqu’au prononcé de la décision au fond à intervenir, pour prévenir le dommage imminent provenant de la remise en cause unilatérale par la société Technicolor de ses engagements, au vu du lancement intervenu en Pologne le 7 novembre 2017 et celui à venir en France prévu le 18 janvier 2018.

Par ordonnance contradictoire du 15 décembre 2017, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre, retenant notamment :

*que la lettre d’intention conclue le 20 décembre 2016 entre d’une part la société Technicolor, d’autre part les sociétés Canal +, Canal + Overseas, Groupe Canal + retient la candidature de société Technicolor pour les décodeurs G9 et G9 light ; que la société NC+, filiale polonaise de Canal +, n’est pas signataire de cette lettre d’intention bien qu’elle soit chargée, aux termes de la lettre, d’émettre les commandes des décodeurs G9 light ; que les obligations créées entre les parties par la lettre d’intention ne concernent que les signataires du document ; que la société Canal + est donc fondée à faire valoir les droits et les conséquences qui résultent à son endroit de la lettre d’intention et dispose d’un intérêt pour agir au titre du lancement des décodeurs en Pologne ; qu’ainsi la fin de non-recevoir soulevée par Technicolor doit être rejetée ;

*que la société Canal + ne verse aux débats aucune preuve du lancement de la campagne en Pologne ni aucun document permettant d’apprécier la nature du dommage imminent qu’elle allègue pour son activité dans ce pays ; que les documents fournis par la société Canal + ne permettent pas de caractériser suffisamment l’existence de projets concurrents en France et en Pologne qui justifierait le dommage allégué ; en outre, ils mentionnent un projet de diffusion par la société Canal + d’une nouvelle offre mais ne précisent pas la nature et l’ampleur – commerciale, financière, managériale – du dommage allégué et, faute de faire état d’une décision certaine et datée d’engager une opération promotionnelle de vente du nouveau décodeur en France et en Pologne ne justifient pas la survenance certaine ou, à tout le moins hautement probable, d’un dommage imminent ;

*que toutefois, à l’audience du 30 novembre 2017, la société Technicolor a déclaré « qu’elle honorera toutes les commandes passées par CANAL+ avant le 19 octobre 2017», satisfaisant à la demande de la société Canal + formulée dans l’assignation en ces termes : « ordonner à Technicolor de livrer à la société Groupe Canal+ les commandes du 29 juin 2017 pour les lots 19 à 28 , du 28 juillet 2017 pour les lots 29 à 40, du 28 juillet 2017 pour les lots 41 à 48 du 26 avril pour les G9 Light », a :

— pris acte de l’engagement de la société Technicolor d’honorer sans réserve les commandes passées par la SA Groupe Canal + avant le 19 octobre 2017, satisfaisant ainsi la demande de la SA Groupe Canal + formulée dans l’assignation en ces termes : ' ordonner à Technicolor de livrer à Groupe Canal+ les commandes en date du 29 juin 2017 pour les lots 19 à 28 [Pièce n°9, commande lots 19 à 28], du 28 juillet 2017 pour les lots 29 à 40, du 28 juillet 2017 pour les lots 41 à 48, du 26 avril pour les G9 Light';

— débouté la société Groupe Canal + de ses autres demandes,

— condamné la société Groupe Canal + à payer à la SAS Technicolor Delivery Technologies la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Groupe Canal + aux dépens.

Le 12 janvier 2018, la société Groupe Canal + a relevé appel de l’ordonnance en ce qu’elle n’a pas assorti sa décision de l’astreinte demandée dans l’hypothèse où l’engagement pris par la société Technicolor ne serait pas respecté, l’a déboutée de ses autres demandes, l’a condamnée à payer à la société Technicolor la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Dans ses conclusions reçues au greffe le 1^er juin 2018, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Groupe Canal +, appelante, demande à la cour de :

— 'dire et juger’ qu’elle est recevable pour les prétentions formulées au titre des décodeurs destinés au marché polonais,

— 'constater’ que la lettre de résiliation du 19 octobre 2017 lui cause un dommage imminent,

En conséquence

— confirmer l’ordonnance de référé en ce qu’elle a débouté la société Technicolor de sa fin de non-recevoir,

— 'réformer’ l’ordonnance de référé en ce qu’elle, bien qu’en prenant acte de l’engagement de la société Technicolor d’honorer sans réserve les commandées passées par la société Groupe Canal + avant le 19 octobre 2017, n’a pas assorti sa décision de l’astreinte dans l’hypothèse où cet engagement ne serait pas respecté et l’a déboutée de ses autres demandes qui tendaient à voir constater que la lettre de résiliation du 19 octobre 2017 lui cause un dommage imminent et à suspendre les effets de la résiliation,

Et, statuant à nouveau :

— ordonner la suspension des effets de la lettre de la société Technicolor du 19 octobre 2017 à compter du prononcé de la décision à venir,

— ordonner à la société Technicolor d’honorer, aux prix convenus dans la proposition commerciale du 18 octobre 2016 telle qu’annexée à la lettre d’intention, et telle qu’amendée pour les décodeurs G9 Light dans la lettre du 28 novembre 2016, de lui livrer les commandes en date du 19 janvier 2018 pour les lots 33 à 38 et pour les lots 39 à 50 et les commandes en date du 15 février 2018 pour les lots 51 à 62 , 63 à 74 et 75 à 86 pour les décodeurs G9 et les commandes en date du 16 janvier 2018 de 47 040 décodeurs et du 15 février 2018 de 53 760 décodeurs pour les décodeurs G9 Light,

— ordonner à la société Technicolor d’honorer les commandes à venir de la société Groupe Canal + pour des volumes mensuels pouvant aller jusqu’à 25 000 décodeurs pour le G9 et 10 000 décodeurs pour le G9 Light au prix de 84,11 dollars par décodeur pour les décodeurs G9 et de 71,33 dollars pour les décodeurs G9 Light correspondant aux prix 2018 et 2019 convenus dans la proposition commerciale du 18 octobre 2016 telle qu’amendée le 28 novembre 2016 pour le décodeur G9 Light,

et ce, sous astreinte de 100 000 euros par jour de retard à compter de 48 heures après la signification de l’arrêt à intervenir, le tout, jusqu’au prononcé de la décision au fond à intervenir du tribunal de commerce de Nanterre que la société Groupe Canal + s’engage à saisir dans les 15 jours de l’arrêt à intervenir,

— condamner la société Technicolor à lui verser la somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Technicolor aux entiers dépens

Au soutien de ses demandes, la société Groupe Canal + fait valoir :

— sur sa qualité à agir au titre du lancement commercial des décodeurs en Pologne, qu’elle est l’entité en charge de l’entier appel d’offres pour la fourniture de décodeurs G9 et G9 Light et leur développement ; qu’elle a mené les négociations avec la société Technicolor et a signé la lettre d’intention qui vise les deux types de décodeurs, sa filiale NC+ n’en étant pas signataire ;

— que le dommage imminent s’apprécie en dehors de tout comportement illicite ou fautif ; qu’en l’espèce, l’intégralité de la démonstration de la société Technicolor repose sur des informations et des éléments de preuve utilisés en violation de l’accord de confidentialité ;

— que l’imminence du dommage résulte de la date même de lancement des G9 et G9 light, le 7 novembre 2017 en Pologne et le 18 janvier 2018 en France et que la décision unilatérale de la société Technicolor a eu pour objet de faire échouer dès lors qu’il n’existe pas de fournisseur alternatif pour des produits conçus sur mesure pour la société Groupe Canal + à l’issue d’un processus préparatoire; que les stocks de décodeurs de la société Groupe Canal + ne lui permettent pas d’effectuer ce lancement commercial dans des conditions propres à satisfaire la demande nécessairement générée par ces nouveaux décodeurs ; que les quantités de décodeurs livrés à la société Groupe Canal + ne correspondent ainsi qu’à 24% (pour le décodeur G9) et 25% (pour le décodeur G9 Light) du stock lui permettant de faire le recrutement et la migration de ses abonnés

;

— que la société Groupe Canal + ne dispose d’aucune source alternative d’approvisionnement et ne peut se tourner vers aucun autre fournisseur ;

— qu’en l’absence d’un stock suffisant, le lancement commercial ne pourra satisfaire qu’une petite partie de la demande ; que certains se détourneront au profit de ses concurrents ; que des frais publicitaires ont été avancés ; qu’en terme de communication vis-à-vis des investisseurs, le fait pour un opérateur de télévision de ne pas pouvoir satisfaire la demande du fait de problèmes d’approvisionnement est susceptible d’avoir un effet désastreux ;

— que la société Technicolor, en tant qu’entreprise historique du secteur, connaissait l’évolution de ses conditions d’approvisionnement et en particulier de la tendance à la hausse du coût de la mémoire vive, qui a débuté dès le mois de juin 2016 ; qu’elle a pris en engagement ferme et irrévocable ; qu’elle ne peut sérieusement soutenir que les parties étaient situation de pourparlers;

— que la société Technicolor a par ailleurs feint de prétendre lui accorder un préavis de trois mois tout en précisant dans son courrier de résiliation qu’elle ne serait pas en mesure d’accepter toute commande dont la livraison serait postérieure à la date de fin du préavis, c’est-à-dire au 19 janvier 2018, alors que le délai entre les commandes et la livraison est précisément de trois mois ; que cette absence de préavis effectif ajoute au caractère imminent du dommage puisqu’elle ne peut même pas commander les volumes initialement prévus pour les mois en cause aux conditions convenues entre les parties ;

— que le dommage imminent majeur auquel elle est confrontée est non seulement caractérisé mais résulte de surcroît d’agissements délibérés de la société Technicolor qui pense pouvoir parvenir à ses fins par une forme de chantage, à quelques semaines des lancements en Pologne et en France qui ne peuvent être annulés, pour la faire céder à sa demande d’augmentation de prix;

— que la mesure de suspension des effets de la résiliation de Technicolor est la seule mesure qui permet de prévenir un dommage imminent en lui assurant le maintien de la fourniture des décodeurs selon les termes convenus entre les parties dans l’attente d’une décision des juges du fond sur la légalité de la résiliation unilatérale de la relation contractuelle.

Dans ses conclusions reçues le 3 octobre 2018, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Technicolor, intimée, demande à la cour de :

1- Sur l’irrecevabilité des prétentions formulées par Canal + au titre des décodeurs G9 light destinés au marché polonais :

— 'dire et juger’ que la société Canal + n’opère pas personnellement sur le marché polonais et n’est donc pas fondée à alléguer un « dommage imminent » au titre de l’éventuelle impossibilité de poursuivre la commercialisation du décodeur G9 light sur le marché polonais,

— infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle l’a déboutée de la fin de non-recevoir qu’elle a présentée face aux prétentions formulées par la société Canal + au titre des décodeurs G9 light destinés au marché polonais,

— 'dire et juger’ irrecevables les prétentions que la société Canal + formule au titre des décodeurs destinés au marché polonais,

2- Sur le défaut de fondement des prétentions formulées par Canal + au titre des décodeurs destinés aux marchés français et polonais :

— 'dire et juger’ que la société Canal + n’administre pas la preuve de ce qu’elle est fondée à invoquer en l’espèce un dommage « certain » ou à tout le moins hautement probable,

— 'dire et juger’ en outre que la société Canal + n’administre pas la preuve de ce que le dommage

qu’elle allègue présente un caractère « imminent » au sens du droit positif,

— 'dire et juger’ enfin que la société Canal + n’administre pas la preuve de ce que le dommage qu’elle allègue résulte d’un comportement fautif imputable à la société Technicolor,

— confirmer en conséquence l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a débouté la société Canal + de ses demandes fondées sur l’article 873, alinéa 1, du code de procédure civile et dit qu’il n’y a lieu à référé,

— condamner la société Canal + à s’acquitter d’une somme de 20 000 euros sur le fondement l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Canal + aux entiers dépens.

La société Technicolor fait valoir principalement :

— que toute demande présentée au titre des décodeurs G9 light destinés au marché polonais est irrecevable, la société Canal + n’ayant pas d’intérêt légitime à agir au sens de l’article 31 du code de procédure civile ; que seule sa filiale polonaise, la société NC+, prétendument placée dans l’impossibilité de déployer les nouveaux décodeurs, a qualité pour agir ; que la lettre d’intention renferme une stipulation pour autrui qui investit la société NC+ d’une créance au titre de ces décodeurs ; que l’appelante ne peut invoquer pour elle-même un dommage imminent qui ne concerne que sa filiale ; qu’une société mère ne peut se substituer à sa filiale pour agir en réparation du préjudice personnel subi par cette filiale ;

— que la société Canal + ne démontre absolument pas le caractère « certain » ou hautement probable du dommage qu’elle allègue, qui résulterait de l’impossibilité de poursuivre la commercialisation des décodeurs G9 light et du lancement des décodeurs G9 qui a eu lieu le 18 janvier 2018, en l’état des quantités livrées ; que 376 320 décodeurs G9 et 181 440 décodeurs G9 light ont été livrés à terme par la société Technicolor ; qu’aucune des pièces produites aux débats ne démontre que les décodeurs litigieux suscitent un engouement élevé et que les livraisons ininterrompues dont bénéficie Canal + présentent un caractère insuffisant pour honorer la demande du marché ;

— que depuis le 17 mai 2018, la société Canal + propose pour le même prix un autre décodeur Apple TV 4K ;

— que le dommage invoqué par la société Canal + ne présente aucun caractère imminent ; qu’en ce qui concerne le marché polonais, aucune des pièces produites aux débats ne démontre que la demande exprimée par ce marché est telle que NC+ sera placée à très court terme dans l’impossibilité d’honorer cette demande, en dépit des quantités très importantes de décodeurs qui lui sont livrées ; qu’elle a livré à la société Canal + l’intégralité des décodeurs G9 light destinés au marché polonais dans la perspective de la coupe du monde de football en juin/juillet 2018 ; que la carance probatoire est la même pour le marché français ;

— que la société Canal + n’administre pas non plus la preuve de ce que le dommage qu’elle allègue résulte d’un comportement fautif qui lui est imputable ; qu’en effet, aucun contrat destiné à approvisionner la société Canal + pendant trois ans n’a été conclu par les parties ; que tant le document de consultation rédigé par la société Canal + que la 'LOI’ confirment que la conclusion de tout contrat d’approvisionnement entre les parties était notamment subordonnée à la rédaction et la signature d’un contrat écrit « formel » ; qu’il y a eu rupture des pourparlers et cette rupture est légitime.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 18 octobre 2018.

MOTIFS DE LA DECISION

La cour rappelle qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constatations’ qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques et qu’il en est de même de celles tendant à ce qu’il soit 'dit et jugé’ en ce qu’elles constituent des moyens et non des prétentions.

Sur l’intérêt ou la qualité à agir de la société Canal + au titre des décodeurs G9 light

En application de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L’article 124 du code de procédure civile dispose que les fins de non-recevoir doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que l’irrecevabilité ne résulterait d’aucune disposition expresse.

L’article 31 du code de procédure civile précise que l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

En l’espèce, seule la société Groupe Canal + a conçu l’appel d’offres portant à la fois sur les décodeurs G9 et les décodeurs G9 light destinés au marché polonais, ayant abouti à la lettre d’intention du 20 décembre 2016 qui n’a pas été signée par sa filiale polonaise NC+.

Si cette lettre d’intention mentionne que 'NC+ émettra une commande ferme de vingt mille (20 000) décodeurs G9 light pour la Pologne' et qu’il est allégué par l’intimée, qui n’est pas utilement contredite, que les bons de commande émanent de NC+, que les livraisons sont effectuées entre ses mains et que les paiements sont réalisés par elle seule, il n’en demeure pas moins que la société Canal + entend obtenir le respect d’engagements qu’elle seule a négociés et conclus avec la société Technicolor, qui s’imposent aux deux seules parties signataires et qu’elle entend se prévaloir à titre personnel de conséquences dommageables qui résultent de la rupture de ces relations contractuelles.

Ainsi que le souligne l’appelante, la société Technicolor n’a dénoncé ses relations qu’à la société Groupe Canal + sans se préoccuper de la société NC+, dont elle prétend aujourd’hui qu’elle serait la seule personne intéressée par le litige au niveau du marché polonais et susceptible de se prévaloir d’un dommage imminent.

En outre la société Technicolor, qui procède par affirmation, ne démontre pas que les conditions d’une stipulation pour autrui seraient en l’espèce réunies et ce de façon certaine, et n’établit pas l’intention formelle et non équivoque de la société Groupe Canal + de stipuler au profit de la société NC+, peu important que celle-ci tire profit du contrat, la société Groupe Canal + ayant de toute évidence contracté pour ses besoins propres et dans son seul intérêt.

C’est donc à bon droit que le premier juge a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Technicolor au titre des décodeurs G9 light destinés au marché polonais.

L’ordonnance déférée doit être confirmée de ce chef.

Sur l’existence d’un dommage imminent

Aux termes de l’article 873, alinéa 1^er, du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le dommage imminent s’entend du « dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer » et le trouble manifestement illicite résulte de « toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit ».

Il s’ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle le premier juge a statué et avec l’évidence qui s’impose à la juridiction des référés, l’imminence d’un dommage, d’un préjudice ou la méconnaissance d’un droit, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, qu’un dommage purement éventuel ne saurait donc être retenu pour fonder l’intervention du juge des référés ; la constatation de l’imminence du dommage suffit à caractériser l’urgence afin d’en éviter les effets.

Il résulte des éléments versés aux débats que :

— la société Technicolor a répondu à l’appel d’offres lancé par la société Groupe Canal + en décembre 2015 visant à sélectionner son fournisseur de nouveaux décodeurs G9 afin de permettre un lancement commercial fin 2016,

— la base contractuelle prévoyait expressément que le fait pour le candidat de répondre à la consultation valait acceptation expresse des prérequis juridiques,

— la société Technicolor a adressé sa proposition commerciale le18 octobre 2016, conforme aux exigences de l’appel d’offres, en particulier, celles de prix fixes, fermes et définitifs, aucune condition de modification, relative même au taux de change, n’étant acceptée ( 'Prices are fixed, firm et définitive for Groupe Canal +. No condition on exchange rate will be accepted' article 4-2) et d’un engagement initial de 36 mois,

— les parties ont alors signé une lettre d’intention le 20 décembre 2016 entérinant la proposition commerciale du 18 octobre 2016, mentionnant que la sélection 'définitive’ de la société Technicolor est conditionnée au respect des engagements réciproques visés dans la lettre, à la validation des documents contractuels définitifs par les deux sociétés et à la concession d’une licence non exclusive et personnelle par Technicolor à Groupe Canal + portant sur les droits de propriété intellectuelle et les savoir-faire de Technicolor,

— il était prévu que les stipulations de cette lettre demeurent en vigueur jusqu’à la signature par les parties de la documentation contractuelle définitive,

— à la signature de la lettre, les parties ont convenu qu’une commande ferme de 20 000 décodeurs G9 pour la France et 20 000 décodeurs G9 light pour la Pologne serait passée, ces décodeurs devant être livrés sur les trois premières semaines du mois de mai 2017,

— dès le début de l’année 2017, la société Technicolor a alerté la société Groupe Canal + sur ses difficultés liées à la très forte augmentation du prix des puces mémoires destinées à la fabrication des décodeurs et au surcoût généré par cette hausse de prix et sur la nécessité de trouver un accord permettant de rétablir l’équilibre contractuel,

— entre le 4 janvier et le 12 octobre 2017, sept commandes de décodeurs G9 et deux commandes de décodeurs G9 light ont été émises en application de la lettre d’intention,

— l’autorisation a été donnée le 17 septembre 2017 par la société Groupe Canal + à la société Technicolor d’entrer en production de masse ( 'Go Production'),

— par courrier du 19 octobre 2017, la société Technicolor a notifié à la société Groupe Canal +, en mettant en cause sa bonne foi dans les discussions entre les parties, 'la résiliation de notre relation contractuelle' avec effet à 90 jours à compter de la date de la lettre et son refus d’honorer toute

nouvelle commande, précisant qu’elle ferait 'ses meilleurs efforts’ pour honorer les commandes passées.

Si, comme le rappelle la société Technicolor, à l’issue du processus de consultation et de l’acceptation d’une offre, il était prévu la régularisation d’un contrat écrit 'formel’ entre les parties, il est établi que sur la base de la lettre d’intention sus visée, les parties ont exécuté le contrat d’approvisionnement dans les conditions proposées par Technicolor et acceptées par Canal +, la société Technicolor écrivant le 17 août 2017 qu’elle n’avait pas l’intention de bloquer les livraisons de décodeurs et qu’elle entendait respecter ses engagements tels que prévus par la 'LOI', y compris concernant les prix fixés dans ce document, formant toutefois le souhait de trouver une solution pour résoudre le problème de l’augmentation substantielle du coût des puces mémoire.

En signant cette lettre d’intention, la société Technicolor a souscrit une obligation de faire, celle de livrer à compter de l’année 2017 les décodeurs G9 et G9 light qui lui seraient commandés, sur la base de sa proposition commerciale du 18 octobre 2016 annexée à la lettre d’intention et faisant corps avec celle-ci, stipulant les prix convenus pour les années 2017 et 2018 et 'au-delà', ce qu’elle a encore admis dans son courrier du 27 juillet 2017 en assurant son cocontractant de sa volonté de respecter son engagement et de poursuivre leurs relations d’affaires.

Ainsi l’intimée ne peut sérieusement invoquer l’existence de simples pourparlers entre les parties, celles-ci s’étant engagées à signer un contrat sur une base contractuelle déterminée par la lettre d’intention, qu’elle-même a commencée à exécuter en honorant les commandes successives qui lui ont été adressées, dépassant les 20 000 décodeurs mentionnés dans la lettre d’intention, dans la perspective d’un lancement commercial qu’elle n’ignorait pas et qui a été effectif le 7 novembre 2017 en Pologne et le 18 janvier 2018 en France.

La société Technicolor, au regard des éléments sus visés, ne peut pas plus prétendre que d’évidence, la situation dommageable dont se prévaut la société Groupe Canal + ne lui est pas imputable alors même qu’il existe à tout le moins une possible illicéité de son comportement, de par la résiliation unilatérale et brutale de ses relations contractuelles avec la société Groupe Canal +, peu important que l’accord de principe conclu entre les parties le 20 décembre 2016 n’ait pas été régularisé ultérieurement par un contrat écrit 'formel', étant relevé par la cour que l’absence de formalisation de ce contrat résulte directement des tentatives de renégociation des prix par la société Technicolor, entreprises dès le mois de février 2017, soit immédiatement après la signature de la lettre d’intention du 20 décembre 2016 dans laquelle les prix ont été fixés sur sa proposition pour les années 2017, 2018 et suivantes, et alors même qu’elle savait que l’intangibilité des prix était une condition du contrat, annoncée comme telle dans l’appel d’offres auquel elle a décidé de répondre en toute connaissance de cause.

Il n’appartient pas en tout état de cause à la cour, statuant en référé, d’apprécier l’étendue exacte des obligations de la société Technicolor, qui conteste être engagée par un contrat d’approvisionnement à l’égard de la société Groupe Canal +, pas plus qu’il ne lui incombe de procéder à une appréciation du caractère illicite ou fautif du dommage imminent qui doit être qualifié.

Dans le cadre d’un lancement commercial programmé de longue date, aujourd’hui effectif, dont il ne peut être contesté qu’il a nécessité d’importants investissements techniques et commerciaux, la société Canal + a souhaité proposer un nouveau décodeur haute technologie afin d’effectuer une migration de son parc d’abonnés et attirer d’autres clients avec le produit innovant proposé, dont il importe peu d’apprécier à ce stade de la procédure les qualités réelles, contestées par l’intimée, impliquant qu’elle puisse répondre aux demandes immédiates de ses clients, sans être tributaire de

livraisons aléatoires faites par son unique fournisseur alors qu’elle ne dispose d’aucune autre source alternative d’approvisionnement, ce qui est source d’un dommage grave.

Il existe donc un dommage avéré et imminent, qui résulte de l’impossibilité pour la société Groupe Canal + de déployer , en temps utile, son projet commercial dans toute son ampleur dès lors qu’elle vit dans l’incertitude des livraisons qui pourront lui être faites et des commandes qui seront effectivement honorées, en raison du désengagement de son fournisseur tel qu’annoncé le 19 octobre 2017, à un moment critique de son projet, soit à la veille du lancement commercial des décodeurs sur les marchés polonais et français.

Ce dommage imminent est d’autant plus caractérisé qu’un tel lancement commercial, préparé durant de nombreux mois pour intervenir précisément avant plusieurs événements majeurs notamment sportifs, telle la coupe du monde de football le 14 juin 2018, ne pouvait être différé, s’inscrivant dans un contexte concurrentiel extrêmement fort et d’obsolescence des produits proposés, attendu par les clients ainsi qu’en témoignent les messages postés au mois de novembre 2017 sur le site 'communauté d’entraide Canal'.

Ainsi il est inopérant pour la société Technicolor de contester l’existence de ce dommage imminent au motif qu’elle aurait déjà livré des quantités importantes de décodeurs permettant de satisfaire la demande des clients, alors que par ailleurs, elle conteste être tenue d’une obligation d’approvisionnement à l’égard de la société Groupe Canal + sur la période initiale de 36 mois toujours en cours, telle que prévue par l’appel d’offre, et qu’elle a indiqué expressément dans son courrier du 19 octobre 2017 qu’elle n’entendait plus honorer les commandes à venir, n’ayant pris l’engagement devant le premier juge que d’honorer les commandes passées avant le 19 octobre 2017, plaçant ainsi la société Groupe Canal + dans une incertitude permanente quant à l’effectivité des livraisons demandées, ce qui a contraint cette dernière à accepter, postérieurement au prononcé de l’ordonnance de référé, de nouvelles modalités, et notamment des modifications de prix pour obtenir que la société Technicolor continue de lui livrer des décodeurs, ce qui témoigne encore de la dépendance dans laquelle se trouve la société Groupe Canal + à l’égard de son fournisseur.

En outre, la société Groupe Canal + indique, sans être utilement contredite, que ses besoins de décodeurs, tels que définis à l’origine, ne sont pas couverts, qu’elle a délibérément réduit les quantités commandées compte tenu du comportement de la société Technicolor et qu’elle n’est donc pas en capacité d’opérer la migration du parc de ses abonnés compte tenu de l’insuffisance de ses stocks, étant contrainte de mettre en oeuvre une opération de changement technique limitée, alors qu’était prévue une opération d’envergure destinée à fidéliser ses abonnés et à en recruter de nouveaux, et qu’elle est exposée au risque certain de voir certains de ses abonnés se détourner du Groupe Canal + au profit de la concurrence si elle ne peut satisfaire à la demande, ne disposant d’aucune alternative pour répondre aux attentes de ses clients.

En conséquence, le dommage imminent allégué étant caractérisé, procédant de la perte d’approvisionnement régulier ou totale des décodeurs nécessaires à la mise en oeuvre du lancement commercial programmé, aux prix acceptés, il y a lieu d’ordonner, à titre de mesure conservatoire, à la société Technicolor d’honorer les commandes à venir de la société Groupe Canal + pour des volumes mensuels pouvant aller jusqu’à 25 000 décodeurs pour le G9 et 10 000 décodeurs pour le G9 light au prix de 84,11 dollars par décodeur G9 et de 71,33 dollars par décodeur G9 light, correspondant aux prix 2018 et 2019 convenus dans la proposition commerciale du 18 octobre 2016 amendée le 28 novembre 2016 pour le décodeur G9 light, annexée à la lettre d’intention du 20 décembre 2016 signée des parties, selon les modalités fixées

dans le dispositif ci-après, ce qui emporte nécessairement la suspension à titre conservatoire des effets de la lettre de résiliation du 19 octobre 2016.

Il n’y a pas lieu en revanche d’ordonner la mesure sollicitée par l’appelante au titre des commandes passées aux mois de janvier et février 2018, la sociéJE Tté Groupe Canal + ayant reconnu que ces commandes avaient été honorées, même si elles l’ont été selon des modalités nouvelles couvertes par un accord de confidentialité.

L’ordonnance déférée sera donc infirmée en ce qu’elle a débouté la société Groupe Canal + de ses demandes, l’a condamnée au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, étant précisé qu’il n’y a pas lieu d’infirmer ou confirmer le 'donner acte’ figurant dans le dispositif de l’ordonnance du premier juge, en ce qu’il ne constitue pas un chef de décision.

Sur les demandes accessoires

L’équité commande d’allouer à l’appelante une indemnité au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la société Technicolor étant déboutée de sa prétention à ce titre.

PAR CES MOTIFS LA COUR

Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

DÉCLARE la société Groupe Canal + recevable en ses prétentions au titre des décodeurs destinés au marché polonais,

INFIRME l’ordonnance rendue le 15 décembre 2017 en ce qu’elle a débouté la société Groupe Canal + de ses demandes, l’a condamnée au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

STATUANT À NOUVEAU ET Y AJOUTANT,

DIT n’y avoir lieu à ordonner la mesure conservatoire sollicitée par la société Groupe Canal + au titre des commandes passées aux mois de janvier et février 2018,

ORDONNE, à titre de mesure conservatoire, à la société Technicolor Delivery Technologies d’honorer les commandes à venir de la société Groupe Canal + pour des volumes mensuels pouvant aller jusqu’à 25 000 décodeurs pour le G9 et 10 000 décodeurs pour le G9 light au prix de 84,11 dollars par décodeur G9 et de 71,33 dollars par décodeur G9 light, correspondant aux prix 2018 et 2019 convenus dans la proposition commerciale du 18 octobre 2016 amendée le 28 novembre 2016 pour le décodeur G9 light, annexée à la lettre d’intention du 20 décembre 2016 signée des parties, et ce, à peine d’astreinte de 10 000 euros par infraction constatée passé le délai de quinze jours suivant la signification du présent arrêt, l’astreinte ayant vocation à courir sur une durée de six mois, et en tout état de cause, au plus tard jusqu’au prononcé de la décision au fond du tribunal de commerce à intervenir sur le litige opposant les deux parties,

DIT que la mesure ordonnée emporte nécessairement, à titre conservatoire, la suspension des effets de la lettre de résiliation du 19 octobre 2016,

CONDAMNE la société Technicolor Delivery Technologies à payer à la société Groupe Canal + la somme de 8 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les dépens de première instance et d’appel seront supportés par la société Technicolor Delivery Technologies.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Odette-Luce BOUVIER, président et par Madame Agnès MARIE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,