COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6^e chambre

ARRÊT N° 00059

CONTRADICTOIRE

DU 30 JANVIER 2018

N° RG 16/02509

AFFAIRE :

I-J X

C/

SAS […]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Mai 2016 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Nanterre

N° RG : F13/01602

Copies exécutoires délivrées le

30 janvier 2018 à :

- la SELARL SAJET

- la SELARL DAEM PARTNERS

Copies certifiées conformes délivrées le 31 janvier 2018 à :

- M. I-J X

- La SAS […]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TRENTE JANVIER DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant, fixé au 17 octobre 2017 puis prorogé au 14 novembre 2017, au 28 novembre 2017, au 16 janvier 2018 et au 30 janvier 2018, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Monsieur I-J X

38 rue I Moulin

[…]

Comparant en personne, assisté de M^e Laurent TIXIER de la SELARL SAJET, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0071

APPELANT

****************

La SAS […]

[…]

[…]

Représentée par M^e Isabelle GUERY MATHIEU de la SELARL DAEM PARTNERS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J061 substituée par M^e Magali GUIGUES, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 13 Juin 2017, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur I-J DE CHANVILLE, Président,

Madame Sylvie BORREL, Conseiller,

Monsieur Patrice DUSAUSOY, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Marion GONORD

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur X (33 ans) a été embauché par la société SAS […] selon contrat de travail à durée indéterminée du 9 mai 2011, en qualité de directeur technique au sein de la direction informatique, prévoyant une rémunération fixe de 5.000 euros par mois et une rémunération variable pouvant aller jusqu’à 6,5 % de la rémunération annuelle à objectifs atteints, voire 10 % à objectifs dépassés.

La société est une entreprise spécialisée dans le commerce d’habillement et compte environ 1.700 salariés. La convention collective applicable est celle de la vente au détail d’habillement.

Le 20 décembre 2012, un avertissement a été notifié à Monsieur X en raison du retard dans la mise en place d’un projet dont il était chargé : l’interconnexion (VPN) entre le siège social et le site

de Hong-Kong.

Le 17 janvier 2013, un second avertissement a été notifié au salarié, sanctionnant un manque d’implication dans la résolution d’un dysfonctionnement informatique touchant l’approvisionnement des magasins lors du premier week-end des soldes d’hiver (12 et 13 janvier 2013).

Les avertissements ont fait l’objet de lettres de contestation de la part du salarié.

Par courrier du 24 avril 2013, Monsieur X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement prévu le 13 mai 2013 au cours duquel il était assisté.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 mai 2013, Monsieur X s’est vu notifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse, pour les motifs suivants :

« …..Vous avez été engagé le 09/05/2011 en qualité de directeur technique au sein de la DSI. À ce titre, vous êtes le garant de la disponibilité, de la fiabilité, de la sécurité et de l’optimisation des infrastructures techniques (systèmes, réseaux, application production, sécurité) sur lesquels s’appuient les services informatiques dont vous avez la responsabilité. Pour cette mission, vous vous appuyez sur les équipes et les machines qui sont hébergées chez G.

Malheureusement, nous avons dû constater que vous n’avez pas su mener avec succès les missions qui vous sont confiées et les responsabilités dont vous avez la charge.

1 – non maîtrise dans la prise en charge de projets informatiques qui relèvent de votre périmètre professionnel, qui perturbe très sérieusement le bon fonctionnement de la société ;

Votre manque de compétence sur la gestion de projet notamment dans leur architecture s’avère très pénalisant pour l’accomplissement de vos missions occasionnant une perte de temps et un manque de réactivité.

Nous ne comptons plus les relances auprès de vous. Pour mémoire : la conduite du projet de migration Orange, le projet de remplacement du serveur BOULE qui gère les interrogations des magasins sur la base centrale.

Votre gestion au coup par coup occasionne une perte de temps très importante et se révèle très préjudiciable à la qualité de vos prestations. Il est impensable qu’après tant de rappels vous n’y ayez pas remédié.

2 – manque de responsabilisation et d’implication qui est préjudiciable à la bonne marche du service ;

Vous ne participez pas activement en qualité de partie prenante sur votre partie technique. A titre d’exemples, le projet de mise en 'uvre du logiciel Réflex et la refonte de l’infrastructure du dépôt de Roissy

Les dossiers n’avancent pas et les relations avec G, notre infogéreur, sont devenues très difficiles dû à votre comportement. Vous n’avez pas la volonté de bâtir des relations professionnelles constructives et par conséquent l’équipe d’G ne parvient plus à travailler avec vous.

Il s’ensuit que l’absence de prestations de qualité ainsi que les retards de traitement ont généré et génèrent des tensions permanentes avec l’ensemble de vos différents interlocuteurs, tant internes qu’externes.

3 – manque de reporting auprès de votre responsable hiérarchique, M. D ;

L’absence de comptes-rendus, de dossiers projets, de cahier des charges de reporting ne vous a pas permis de vous mobiliser sur vos missions et de relever une situation qui a continué à se dégrader.

Depuis quelques mois et à diverses reprises, nous n’avons pas manqué d’attirer votre attention sur l’ensemble de ces dysfonctionnements et nous avons particulièrement insisté auprès de vous sur la nécessité d’y remédier.

4 – inadéquation entre votre perception du poste que vous occupez et les besoins et attentes de l’entreprise.

En effet, vous estimez, à très mauvais escient, que le directeur technique n’est pas chef de projet, or ce n’est pas le cas, cette mission étant inhérente à votre fonction.

Il s’ensuit que force est de constater qu’à ce jour, vous n’avez pas su prendre la mesure du poste de Directeur Technique et que cette situation qui s’avère extrêmement préjudiciable au bon fonctionnement de la société ne nous permet pas d’envisager une poursuite de la relation de travail.

En conséquence, l’ensemble des faits qui vous sont reprochés dans la présente lettre sont constitutifs d’une cause réelle et sérieuse de licenciement…."

Le 24 mai 2013, Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre en contestation des avertissements et de son licenciement et aux fins d’obtenir le paiement des sommes suivantes:

—  5.000 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice moral causé par des avertissements non justifiés ;

—  65.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  10.250 euros de rappel de rémunération variable pour les années 2012 et 2013 et 1.025 euros de congés-payés afférents ;

—  30.044,80 euros de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 9 mai 2011 au 17 mai 2013 et 3.004,48 euros de congés-payés afférents ;

—  60.816,29 euros de rappel de salaire pour les heures d’astreinte et 6.081,62 euros de congés-payés afférents ;

—  15.350,28 euros de dommages-intérêts pour non respect des dispositions relatives au repos obligatoire ;

—  30.000 euros de dommages-intérêts pour violation des règles relatives à la contrepartie obligatoire en repos ;

—  10.000 euros de dommages-intérêts pour préjudice moral ;

—  30.000 euros d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société a sollicité le paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 10 mai 2016, le conseil de prud’hommes de Nanterre a débouté Monsieur X de l’ensemble de ses demandes, considérant son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Appel a régulièrement été interjeté le 1^er juin 2016 par Monsieur X.

En cause d’appel, le salarié maintient l’ensemble de ses demandes et la société augmente sa demande relative à l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de 3.000 euros.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile la cour renvoie pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience

MOTIFS DE LA DÉCISION

- Sur l’exécution du contrat travail

Sur le temps de travail :

Sur les heures supplémentaires et les astreintes :

L’heure supplémentaire se définit comme toute période correspondant au travail effectif effectuée par un salarié au delà de la durée légale de travail. Le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis sur les horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Depuis son embauche, Monsieur X estime avoir exécuté de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, en raison de la charge de travail importante lui incombant et ne pouvant être réalisée sur la durée de travail contractuellement prévue de 36 heures hebdomadaires, selon l’accord d’aménagement du temps de travail du 29 août 2011 applicable à l’entreprise. Il évoque notamment la surveillance du pilotage à 20h20, 22h10, 00h30 , 2h, 4h, et 6h. Il sollicite par conséquent le paiement d’un rappel d’heures supplémentaires et d’heures effectuées le samedi et le dimanche qu’il qualifie d’heures d’astreinte.

Selon le salarié, compte tenu du nombre d’heures supplémentaires réalisées, le contingent annuel a été dépassé. Monsieur X sollicite donc le paiement d’une indemnité pour violation des dispositions relatives à la contrepartie obligatoire en repos.

La société conteste avoir eu connaissance et avoir autorisé l’exécution d’heures supplémentaires, et lui avoir demandé d’exécuter des périodes d’astreintes. S’il est arrivé à Monsieur X d’intervenir sur des missions professionnelles la nuit, et le week-end, cela serait uniquement parce que cette hypothèse est prévue par son contrat de travail pour des missions ponctuelles ou planifiées. La société ajoute qu’entre la date de son embauche et son licenciement, trois jours de congés lui ont été attribués en contrepartie de trois interventions réalisées en dehors des heures de travail.

La société conteste les missions invoquées par le salarié, lesquelles seraient exécutées la nuit, ces missions seraient en effet des opérations informatiques générées automatiquement et ne nécessitant pas son intervention personnelle. La société ajoute que la rémunération de Monsieur X s’élevant à 5.000 euros serait forfaitaire et aurait pour objet notamment de rémunérer les heures de travail effectuées, sans pointage et aucune vérification.

La demande de rappel d’heures supplémentaires et d’astreintes devrait donc être rejetée.

En l’espèce, en l’absence de clause de forfait, le salarié est fondé à revendiquer le paiement de chaque

heure de temps de travail effectif exécutée au delà de la durée hebdomadaire de 36 heures prévue à l’accord d’aménagement du temps de travail applicable à l’entreprise à condition de fournir au juge des éléments qui soient de nature à étayer sa demande.

A l’appui de sa demande d’heures supplémentaires (358 heures en 2011 et 336 heures en 2012), le salarié fournit un tableau couvrant la période de mai à décembre 2011 et de janvier 2012 à août 2012, réalisé pour les besoins de la cause, avec mention de chaque mois de chaque semaine et de chaque jour, indiquant le montant des heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectués.

Il verse (sa pièce n°39) pour chaque montant quotidien d’heures supplémentaires alléguées une pièce sous forme de courriel reçu ou envoyé par ses soins sans précision du lieu d’émission ou de réception (à l’intérieur ou l’extérieur des locaux de l’entreprise). Le montant d’heures supplémentaires revendiqué correspondrait, selon les pièces versées par le salarié, à la différence entre l’heure à laquelle le courriel a été envoyé ou reçu par Monsieur X et les horaires journaliers auxquels Monsieur X déclare être soumis, à savoir : 9 h à 13 h et 14 h à 17 heures 15 (pièce n°39 du salarié, première page). Le calcul de la différence peut s’opérer avant 9 heures (ex : un courriel envoyé ou reçu à 8 heures conduit à 1 heure supplémentaire) ou après 17h15 (ex : un courriel envoyé ou reçu à 19h15 conduit à retenir 2 heures supplémentaires).

Monsieur X ne verse aucune autre pièce (ex: attestations ; agendas) susceptible de corroborer la réalité des heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées sur la base de son calcul. Il ne fournit aucune explication sur l’activité qu’il aurait fourni au titre des heures supplémentaires.

Le contrat de travail de Monsieur X prévoit « qu’en qualité de Directeur Technique et compte tenu des responsabilités associées, de la nature des missions et des responsabilités qui lui sont confiées, de l’autonomie dont il dispose dans l’organisation de son emploi du temps… », il « ne peut être soumis à aucun horaire déterminé. ». Le contrat de travail précise, néanmoins, que la durée de travail hebdomadaire applicable à la catégorie à laquelle appartient Monsieur X est de 36 heures, avec 6 jours de repos supplémentaires sur l’année, selon les dispositions de l’article 16 de l’accord sur l’aménagement du temps de travail applicable à l’entreprise. Cet article 16 précise que « les modalités de répartition de l’horaire collectif (heures de début et fin de travail, périodes de repos,…) sont décidées par l’employeur et L l’objet d’un affichage… ». A cet égard, le salarié produit copie de cet affichage dont il n’est pas contesté qu’il était en vigueur en 2011 et 2012, aux termes duquel il apparaît que les salariés peuvent aménager leur temps de travail de 36 heures hebdomadaires, en fonction des besoins du service, en respectant les plages horaires d’arrivée et de départ suivantes : « Plage variable le matin : 7h30 et 9h30 » et « Plage variable le soir : entre 16h00 et 18h00 du lundi au jeudi et entre 14h30 et 16h30 le vendredi ».

De ce qui précède, il résulte que le calcul théorique des heures supplémentaires effectué par le salarié à partir d’un écart entre l’heure d’envoi ou de réception de courriels et un horaire journalier théorique déterminé par lui seul comme étant 9 h à 13 h et 14 h à 17 heures 15 par semaine (pièce 39 du salarié, première page), sans aucune justification, alors que cet horaire conduit à une durée hebdomadaire de 36h15 sur 5 jours, et non 36 heures, alors que les horaires variables permettaient au salarié de choisir l’heure à laquelle il débutait et finissait son travail, le salarié ne fournissant aucun élément sur son heure réelle d’arrivée et de départ chaque jour, de sorte qu’une variation pouvait exister entre l’horaire théorique et l’horaire réel ; en outre le salarié ne fournit pas systématiquement de description précise des tâches qu’il aurait accomplies au-delà de l’horaire légal ; le seul contenu des courriels produits par le salarié ne permet que partiellement d’établir la réalité de ces tâches, ce qui conduit à considérer que Monsieur X qui n’était pas contractuellement soumis à un horaire déterminé, ne parvient qu’en partie à étayer, sa demande d’heures supplémentaires.

Le salarié revendique également le paiement d’heures qualifiées par ses soins « d’astreintes » qui sont en réalité des heures supplémentaires, le contrat de travail ne prévoyant pas de régime d’astreinte, affirmant avoir été constamment au service de son employeur pendant 30 week-end sur les années

2011 et 2012. Le salarié retient la période d’astreinte comme la période courant du vendredi soir 17h15 au lundi matin 9 heures. A cet égard, il réclame en 2011, la totalité des heures du samedi et du dimanche (63,75 heures) pour 9 week-ends sur 15 et a minima 57,59 heures pour les 6 week-ends, la différence résultant de la prise en compte d’heures du vendredi ou du lundi dans les demandes d’heures supplémentaires précédentes. En 2012, sa demande porte sur 15 samedis et dimanches, dont 9 à 63,75 heures et 6 a minima à 57,50 heures ; le calcul du montant de la demande s’effectuant selon le même taux horaire (32,08 euros) que celui retenu pour les heures supplémentaires, sans prendre en considération de temps de repos ce qui n’est pas réaliste.

Si les éléments versés aux débats permettent de constater certaines interventions très épisodiques du salarié lors de week-end, ainsi que le contrat de travail le prévoyait, le salarié ne fournit pas d’éléments suffisamment précis étayant qu’il travaillait continûment du vendredi soir 17h15 au lundi matin 9 heures comme il le prétend, alors qu’il objecte à l’occasion de son premier avertissement qu’il avait le souci, compréhensible, de préserver sa vie de famille particulièrement pendant les week-ends, raison pour laquelle il n’avait pas éprouvé la nécessité d’intervenir à l’occasion du week-end du samedi 12 et du dimanche 13 janvier 2013 lors d’un dysfonctionnement informatique critique. Il sera considéré que le salarié n’étaye au regard des courriels produits sa demande que pour une faible partie. Il convient en retenant le mode de calcul du salarié de faire droit à sa demande d’astreinte au titre des week-ends et jours fériés, à hauteur de la somme de 2.406 euros pour l’année 2011 et 2.406 euros pour l’année 2012 avec les congés payés afférents, soit respectivement 240,60 euros par année.

L’employeur fait valoir qu’il n’a jamais autorisé ces heures supplémentaires, que les justificatifs fournis par le salarié correspondent à des courriels de réponses ou de transferts automatiques, ou de simple copie pour information, ou de simple réception par le salarié sans action particulière de sa part, ou de réponses qui pouvaient attendre d’être envoyées pendant les heures normales de travail et que plus généralement ces courriels ne manifestent pas la concrétisation d’un temps de travail effectif de sorte que la preuve de la réalisation des heures supplémentaires n’est pas rapportée.

A l’examen des nombreux courriels versés par le salarié la cour considère que si une partie non négligeable des courriels correspondent à des réponses automatiques, ou de simple reroutage ou de copie pour information, ou ne manifestent pas l’exécution d’un travail effectif, une partie de ces courriels produits établissent la réalité d’heures supplémentaires notamment parce qu’ils correspondent à des réponses du salarié à des sollicitations, en dehors des horaires de travail de l’entreprise, de personnels de l’entreprise ou de prestataires extérieurs dans le cadre des missions du salarié ou à des interventions du salarié rendues nécessaires dans le cadre de la maintenance informatique de la société.

Il sera admis que le salarié peut prétendre à 6.215 euros au titre des heures supplémentaires effectuées en 2011 avec les congés payés afférents de 621,50 euros et à 6.015 euros pour l’année 2012 avec les congés payés afférents de 601,50 euros, sans que le seuil de majoration de 25 % soit jamais dépassé.

Le contingent annuel de 130 heures a été dépassé, en 2011 de 25 heures et de 20 heures en 2012 ce qui donne lieu à une contrepartie obligatoire de 802 euros pour 2011 et 641,60 euros pour 2012 avec les congés payés afférents respectivement de 80,20 euros et 64,10 euros.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur le non-respect du repos compensateur :

Au regard de la solution retenue par la cour, le salarié sera débouté de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos, le contingent annuel de 130 heures n’ayant pas été dépassé.

Sur la violation des règles légales sur la durée du travail et le temps de repos :

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande indemnitaire du salarié qui n’établit ni le dépassement de la durée légale de travail (par jour, par semaine) ni le non respect du temps de repos journalier et hebdomadaire, et encore moins d’un préjudice à ces titres

Sur le préjudice moral :

Le salarié affirme que sa vie familiale et sa santé ont été affectés par la violation alléguée de la réglementation sur le temps de travail sans en rapporter la preuve. Le salarié affirme que sa journée habituelle de travail commençait à 7 heures pour se terminer à 23 heures. L’examen des pièces versées au débat et notamment des nombreux courriels versés par le salarié ne permet pas de considérer cette affirmation comme fondée.

Au regard de la solution retenue par la cour sur l’admission partielle de la demande d’heures supplémentaires de semaine et de week end, il sera accordé au salarié 2.000 euros à titre de dommages et intérêts en raison de ses conditions de travail et de l’exécution d’heures supplémentaires de manière inorganisée, et imprévisible, qui ont nécessairement affecté sa vie de famille.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la demande au titre du travail dissimulé :

Monsieur X n’ayant jamais attiré l’attention de son employeur sur l’importance de ses heures supplémentaires, dont la société n’avait pas nécessairement connaissance, vue l’autonomie dont il disposait contractuellement dans l’organisation de son emploi du temps, il n’apparaît pas que l’employeur ait dissimulé, intentionnellement, un nombre d’heures de travail qui aurait dû figurer sur les bulletins de salaires de Monsieur X.

Le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts et le jugement confirmé sur ce point.

- Sur le rappel de rémunération variable

Le salarié fait valoir que son contrat de travail prévoyait une rémunération variable sur objectif atteint pouvant représenter jusqu’à 10 % de la rémunération annuelle brute. Il expose que pour les années 2012 et 2013 aucun objectif n’a été fixé et que, compte tenu de cette carence, il a vocation à percevoir l’intégralité de la rémunération variable pour les exercices considérés. Il réclame à ce titre 6.000 euros au titre de l’année 2012 soit 100 % de la part variable et 4.250 euros au titre de l’année 2013 soit la totalité de la rémunération variable prorata temporis, avec les congés payés y afférents.

La société conteste cette demande, dans la mesure où la rémunération variable a été versée en fonction de l’atteinte partielle des objectifs de Monsieur X. Elle ajoute que conformément au contrat de travail la rémunération variable était de 6,5 % du salaire annuel à objectif atteint et que ce n’est qu’en cas de dépassements desdits objectifs que ce pourcentage pouvait atteindre 10 %. Le paiement de la rémunération variable étant soumis à une condition de présence du salarié au 31 janvier de l’année de versement de la prime.

En l’espèce, les modalités de versement de cette rémunération variable ont été déterminées entre les parties selon les règles suivantes (annexes 2 du contrat travail) : 6,5 % de la rémunération annuelle à objectifs atteints (et 10 % à objectifs dépassés) ; définition des objectifs en début d’exercice ; versement de la prime variable annuellement après clôture de l’exercice fiscal (31 janvier) c’est-à-dire au mois d’avril ou de mai ; proratisation de la prime en fonction du temps de présence du salarié dans l’entreprise ; le salarié doit être présent dans la société le 31 janvier de chaque année pour percevoir la prime variable due au titre de l’exercice.

Le salarié a rejoint l’entreprise le 9 mai 2011. Il était donc en droit d’obtenir une rémunération variable au titre de l’année 2011 versée prorata temporis, après clôture de l’exercice fiscal soit après le 31 janvier 2012. Il résulte des pièces versées que le salarié a perçu une prime, en fonction de son temps de présence sur l’exercice 2011, selon le pourcentage de réalisation de l’objectif assigné (50%) admis par le salarié le 19 avril 2012, conduisant au règlement d’une somme de 1.432 euros au mois d’avril 2012. le salarié ne formule pas de réclamation au titre de l’exercice 2011 (1^er février 2011 – 31 janvier 2012).

S’agissant de l’exercice 2012 (1^er février 2012 – 31 janvier 2013), il résulte des pièces versées que les objectifs ont été fixés le 17 septembre 2012, le salarié ayant perçu 483 euros au titre de la rémunération variable ; s’agissant de l’exercice 2013, l’employeur ne rapporte pas la preuve qu’ils aient fait l’objet d’une fixation, aucune rémunération variable n’a été versée au salarié.

En fixant tardivement les objectifs de l’exercice 2012, l’employeur a manqué à son obligation contractuelle et a privé le salarié d’une période lui permettant de réaliser lesdits objectifs qui doivent être définis pour l’avenir et non pour le passé. En s’abstenant de fixer des objectifs pour l’exercice 2013, l’employeur a également manqué à son obligation contractuelle peu important que le salarié ne soit plus présent au 31 janvier 2014.

La rémunération variable maximale à laquelle pouvait prétendre le salarié était par exercice de 10 % de la rémunération annuelle. L’employeur sera condamné à verser, au titre de l’exercice 2012, un complément de rémunération variable soit (6.000 euros – 483 euros = 5.517 euros avec les congés payés afférents de 551,70 euros et, au titre de l’exercice 2013 à une rémunération variable prorata temporis, de 4.250 euros, avec les congés payés afférents de 425 euros.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

- Sur les avertissements et la rupture du contrat de travail

Sur le premier avertissement :

Le salarié considère que les avertissements prononcés à son encontre sont injustifiés.

Selon lui, le premier prononcé le 20 décembre 2012 au motif d’un retard dans l’exécution d’une mission n’est pas valable, car la date indiquée comme dépassée et constituant le retard n’était pas explicitement la date butoir de l’exécution de la tâche. Par ailleurs les éventuels retards ne seraient pas forcément imputables à Monsieur X qui ne peut alors pas se voir notifier un avertissement.

La société estime que Monsieur X avait pleinement connaissance de la date butoir du projet du 15 novembre 2012, les tâches accomplies, notamment des commandes de matériel, au dernier moment auraient entraîné inévitablement un retard dans l’exécution de cette mission. La société précise de surcroît qu’à la date de l’avertissement, le 20 décembre 2012, le déménagement, objet dudit projet n’avait toujours pas été finalisé.

En l’espèce, dans le cadre de cet avertissement, l’employeur reproche au salarié (I) de ne pas avoir respecté la date fixée au 15 novembre 2012 pour la mise en place d’un VPN entre le siège et l’établissement de Hong-Kong ; et (II) de ne pas avoir encore mis en place depuis le 17 avril 2012 une solution de sécurisation d’accès internet (NAVAHO).

L’employeur ne rapporte pas la preuve de ce que Monsieur X avait seul la responsabilité de mettre en place la liaison VPN et au plus tard le 15 novembre 2012 avec notamment la mise en place des liens ADSL dont le retard semble avoir été à l’origine du retard général du VPN, alors que la DSI se composait de plusieurs chefs de projet (5 chefs de projet et un directeur de projet selon l’organigramme d’octobre 2011). Ce grief ne peut donc être retenu.

Par ailleurs, l’employeur ne verse aucun document contractuel relatif à la mise en place de la sécurisation des accès internet ( filtrage URL) notamment le projet présenté comme signé le 17 avril 2012 avec la société NAVAHO permettant d’apprécier la pertinence ou non de l’avertissement au regard des engagements éventuels pris ou confiés à Monsieur X. Les correspondances de la société NAVAHO manifestent un certain agacement à l’endroit de Monsieur X sans qu’il soit possible d’en comprendre la cause ou de l’attribuer spécialement à l’attitude ou l’incompétence de Monsieur X. Enfin, le projet a été abandonné au profit d’une autre solution logicielle (SecureGateWay le 12 juillet 2012) sans qu’il soit établi que cet abandon soit du fait de Monsieur X. Ce grief ne peut d’avantage être retenu.

Ce premier avertissement sera déclaré nul et le jugement entrepris infirmé sur ce point.

Sur le second avertissement :

Le second avertissement a été prononcé le 17 janvier 2013, au motif que Monsieur X ne serait pas intervenu, ni n’aurait été joignable sur son téléphone professionnel alors que la production informatique (suivi des approvisionnements des magasins) aurait été fortement perturbée au cours des samedi 12 et dimanche 13 janvier 2013, premier week-end de soldes d’hiver. La société lui reproche un manque d’implication dans sa mission et une déresponsabilisation incompatibles avec sa fonction, l’incident ayant du être directement suivi par son supérieur hiérarchique et ses collègues.

Monsieur X déclare ne pas être contractuellement tenu de travailler le week-end, et n’a reçu aucune notification d’astreinte à cet effet. Il expose que les incidents ont été gérés et traités par le prestataire G dans le respect des procédures mises en place par ce dernier. Il fait valoir l’absence de perturbation.

Il résulte des pièces versées au débat que la « production informatique » de la société a été confiée, en infogérance, à un prestataire informatique extérieur la société G H, sous le pilotage et la responsabilité de Monsieur D dans le courant de l’année 2011. Il ressort d’une note d’information du 6 mai 2011 que Monsieur X s’est vu confier la responsabilité de la production informatique en bénéficiant jusqu’en décembre 2011 de l’accompagnement de Monsieur D ce qui a été confirmé par une note interne du 4 janvier 2012 confiant notamment à Monsieur X la production informatique avec pilotage des opérations suivies par G H, de sorte qu’en janvier 2013 Monsieur X était en mesure d’assumer pleinement la responsabilité de la production informatique.

Le contrat de travail, contrairement à ce qu’affirme le salarié, prévoyait que ce dernier était susceptible d’effectuer des interventions ponctuelles ou planifiées la nuit, les jours fériés, ainsi que les samedis et dimanches (article 4 du contrat ; dernier paragraphe).

Des pièces versées, il se déduit que le dysfonctionnement informatique des samedi 12 et dimanche 13 janvier était critique, la production informatique étant bloquée (courriel du dimanche 13 janvier à 0h34) certains magasins ne pouvant plus être approvisionnés. Cette panne a été détectée par le prestataire de services G H et suivie par un salarié de ce dernier Monsieur F Y. Les échanges de courriels entre le prestataire informatique et son client révèlent que l’incident a été suivi directement par Monsieur Y, pour G H et Monsieur D (devenu Directeur des Systèmes d’Information de la société et donc supérieur hiérarchique de Monsieur X), Monsieur Z, Monsieur A, Monsieur B et Monsieur L-Y-M, salariés de la société destinataires comme Monsieur X des courriels de Monsieur Y. Toutefois, Monsieur X est resté passif à la différence des précédents dans le suivi de la correction du dysfonctionnement et n’a jamais pris ou repris la main alors qu’il était responsable de la production informatique, sérieusement menacée lors d’un week-end important pour l’activité de la société.

L’employeur a ainsi pu légitimement considérer que Monsieur X avait manqué d’implication

dans l’exercice de sa mission de responsable de la production informatique en s’abstenant sans motif légitime d’intervenir dans la résolution d’une difficulté critique pour la société, justifiant ce second avertissement.

La demande du salarié en nullité de l’avertissement du 17 janvier 2013 sera rejetée ainsi que sa demande indemnitaire pour avertissement injustifié. Le jugement entrepris confirmé sur ce point.

- Sur le licenciement

L’article L.1235-1 du code du travail dispose que le juge doit apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, au vu des éléments fournis par les parties.

L’insuffisance professionnelle est caractérisée par l’incapacité objective et durable à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification.

Le salarié conteste la cause de son licenciement, motif par motif. La société maintient sa position.

Sur la non maîtrise dans la prise en charge de projets informatiques qui relèvent de votre périmètre professionnel, qui perturbe très sérieusement le bon fonctionnement de la société :

Le salarié fait valoir que ce grief est injustifié dans la mesure où la plupart des projets ont été menés à bien en respectant le calendrier imposé. Les deux projets cités par l’employeur (migration Orange ; serveur Boule) ont été gérés comme les autres avec une bonne maîtrise du temps de la part de Monsieur X, malgré la lenteur imputable aux autres services.

La société estime que l’insuffisance professionnelle, cause du licenciement de Monsieur X, avait été portée à sa connaissance lors d’entretiens annuels, sans que celui-ci ne se décide d’y remédier. La société reproche au salarié son incapacité à assurer la gestion technique de projets qui suppose de procéder à une analyse, de mettre en place un planning et d’assurer le déploiement.

En l’espèce, si à l’occasion d’un entretien annuel (16 avril 2012) la société avait appelé l’attention du salarié sur l’absence de description et de communication des plannings et de l’organisation des déploiements alors que ces éléments figuraient comme objectifs à atteindre, il ne peut être tenu compte des faits à l’origine du premier avertissement qui a été annulé (retard dans la mise en place d’un VPN ; filtrage URL). La société retient deux exemples d’absence de maîtrise de projets : la migration Orange et le serveur Boule. Toutefois la société, procédant par affirmation, ne verse aucun justificatif au débat susceptible d’illustrer les carences du salarié à l’occasion de la mise en place de ces deux projets qui auraient perturbé le bon fonctionnement de l’entreprise, de sorte que ce grief ne peut être retenu.

Sur le manque de responsabilisation et d’implication qui est préjudiciable à la bonne marche du service :

Le salarié considère que ce grief est identique au premier ; et estime qu’il est de toute façon injustifié car il était très impliqué dans l’exécution de ses missions. Selon le salarié, la société lui reprocherait en fait injustement de ne pas être disponible professionnellement 7 jours sur 7.

La société fait valoir que le salarié aurait manqué d’implication et ne se serait pas responsabilisé sur le projet de mise en 'uvre du logiciel Reflex ou la refonte de l’infrastructure du dépôt de Roissy.

En l’espèce, la société a signifié un avertissement considéré par la cour comme justifié à propos d’un manque d’implication lors d’un dysfonctionnement critique (week-end du samedi 12 et dimanche 13 janvier 2013). Toutefois, la société ne verse pas d’éléments justifiant de nouveaux manquements

au titre de l’implication notamment à l’occasion de la mise en 'uvre des deux projets (Reflex et insfrastrucure de Roissy) de sorte que la cour ne peut apprécier la pertinence de ce grief qui sera donc écarté.

Sur le manque de reporting auprès de votre responsable hiérarchique, M. D :

Monsieur X estime n’avoir aucun compte à rendre à Monsieur D n’ayant pas de lien hiérarchique avec lui.

La société expose que le salarié était tenu de reporter son activité à Monsieur D qui était son supérieur hiérarchique et que ce manquement lui avait été reproché dès le début de la relation de travail, et rappelé notamment au cours de l’entretien annuel tenu le 16 avril 2012, un objectif « reporting » lui avait été assigné sans succès.

En l’espèce, il résulte des pièces versées au débat que Monsieur D qui avait été nommé Directeur des Systèmes d’information de la société par note du 4 octobre 2011 (et non le 13 février 2013 comme le soutient le salarié) chapeautait la direction technique (Monsieur X) et le département Etudes, ainsi qu’il résulte des organigrammes produits et, en cette qualité, était le supérieur hiérarchique de Monsieur X, étant en particulier l’interlocuteur de ce dernier lors des entretiens annuels (19 avril 2012, 17 septembre 2012 et 15 avril 2013) et la personne qui autorisait les demandes de congés de Monsieur X. Le compte rendu de l’entretien préalable fait mention de ce que Monsieur X considère ne pas dépendre de la DSI Jennyfer (Monsieur D) mais de la Direction Production Groupe sans pour autant désigner la personne qui serait chargée de cette direction.

Le refus par le salarié de reconnaître le lien hiérarchique confirme le manquement reproché au salarié de ne pas accepter d’assurer le reporting auprès de Monsieur D, pourtant indispensable compte tenu des responsabilités de directeur technique exercées par Monsieur X au sein de la direction des systèmes d’informations de la société.

Ce grief sera retenu.

Sur l’inadéquation entre sa perception du poste occupé et les besoins et attentes de l’entreprise :

Le salarié expose qu’on lui reproche de ne pas accomplir les tâches dévolues aux chefs de projet. Il fait valoir, cependant, que son poste est en fait celui de directeur technique ; il ne lui revient pas d’effectuer ces tâches de chef de projet, peu important que la société apporte au dossier une fiche de poste jamais dévoilée et prévoyant l’exécution de ces missions pour le poste de directeur technique. Selon son expression, employée au cours de l’entretien préalable, le directeur technique « fait faire », le chef de projet « fait ».

La société considère que le poste de directeur technique inclut les missions d’un chef de projet ; il est donc tenu à ce titre de la « conduite des projets » et de la réalisation d’un objectif de « gestion de projets techniques », missions que le salarié refuserait d’effectuer.

En l’espèce, le salarié a été engagé en qualité de Directeur Technique au sein de la direction informatique. Une fiche de poste « Directeur technique », non datée, est produite par la société. Cette fiche détaille les fonctions du poste et notamment la conduite de projets (rédaction du cahier des charges ; organisation des appels d’offres ; déroulement du projet ; validation). Le salarié objecte que cette fiche n’a jamais été portée à sa connaissance et déclare qu’elle lui est inopposable. Toutefois, il en fait état, en particulier, pour tenter de justifier l’ampleur de ses tâches et la nécessité d’effectuer des heures supplémentaires. Par ailleurs, le salarié a accepté comme objectif, valorisé à 50 % de la rémunération variable, la gestion de projets techniques en ce compris l’analyse, le planning et le déploiement ce qui implique la rédaction de cahier des charges, l’organisation d’appels d’offre, le

suivi du déroulement et la validation des projets, de sorte qu’il convient de considérer que le salarié avait accepté de mener des missions de chefs de projet.

La société établit la difficulté de Monsieur X à procéder aux validations nécessaires des projets en cours, tâche qu’il devait assurer dans le cadre de la gestion de projet. A cet égard, la société produit des échanges de courriels entre le prestataire G H et Monsieur X (29, 30 et 31 janvier 2013) aux termes desquels le salarié sollicite du prestataire qu’il valide certaines opérations alors que le prestataire répond que ce n’est pas son rôle mais celui de Monsieur X ( « personne ne peut faire ce travail à ta place, nous ne pouvons nous substituer à toi. Il faut, comme je le fais moi-même, que tu valides les demandes au fur et à mesure afin de minimiser l’impact sur tes utilisateurs et ne pas accumuler une telle volumétrie »), générant des tensions entre les interlocuteurs.

La méconnaissance par le salarié de sa mission exacte, refusant d’exécuter certaines tâches en l’espèce celles dévolues à un chef de projet comme la validation des projets, alors qu’elles lui incombaient, sera retenue.

De ce qui précède, il sera jugé que les deux griefs retenus par la cour sont suffisamment importants pour considérer que le licenciement de Monsieur X repose sur une cause réelle et sérieuse,

Le jugement sera confirmé et Monsieur X débouté de ses demandes à cet égard.

- Sur les demandes accessoires

Il ne paraît pas inéquitable de laisser à chaque partie la charge c des frais de procédure qu’elle a engagés, tant en première instance qu’en cause d’appel.

Chaque partie supportera la charge de ses propres dépens tant en première instance qu’en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mise à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort ;

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a reconnu justifié le premier avertissement notifié au salarié le 20 décembre 2012 ; en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande au titre de la rémunération variable et d’heures supplémentaires, ainsi que des congés payés y afférents, de sa demande au titre du préjudice moral ; en ce qu’il a condamné Monsieur C à supporter les éventuels dépens ;

CONFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

DIT nul le premier avertissement notifié au salarié le 20 décembre 2012 ;

CONDAMNE la société SAS […] aux sommes suivantes :

—  5.517 euros au titre de la rémunération variable pour l’exercice 2012 ;

—  551,70 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  4.250 euros au titre de la rémunération variable pour l’exercice 2013 ;

—  425 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  6.215 euros au titre des heures supplémentaires effectuées en 2011 ;

—  621,50 euros au titre des congés payés afférents ;

—  6.015 euros au titre des heures supplémentaires effectuées en 2012 ;

—  601,50 euros au titre des congés payés afférents ;

—  2.406 euros pour l’année 2011 à titre d’astreinte des week-ends et jours fériés ;

—  240,60 euros au titre des congés payés afférents ;

—  2.406 euros pour l’année 2012 à titre d’astreinte des week-ends et jours fériés ;

—  240,60 euros au titre des congés payés afférents ;

—  802 euros au titre de la contrepartie obligatoire 2011 ;

—  80,20 euros au titre des congés payés afférents ;

—  641,60 euros au titre de la contrepartie obligatoire pour 2012 avec les congés payés afférents ;

—  64,10 euros au titre des congés payés afférents ;

—  2.000 euros au titre du préjudice moral ;

Y ajoutant,

DÉBOUTE chaque partie de sa demande d’indemnité de procédure en cause d’appel ;

DIT que chacune des parties supportera la charge des dépens par elles exposés.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur I-J DE CHANVILLE, Président, et par Monsieur Nicolas CAMBOLAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,