COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80H

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 MAI 2019

N° RG 17/00287

AFFAIRE :

SAS LOISELET & DAIGREMONT PARIS EST

C/

C X

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 décembre 2016 par le conseil de prud’hommes – Formation paritaire de Boulogne Billancourt

N° Section : Encadrement

N° RG : F 15/00772

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la SELARL G 2 & H

la […]

Expédition numérique délivrée à :

[…]

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX MAI DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SAS LOISELET & DAIGREMONT PARIS EST

[…]

[…]

Représentant : M^e Isabelle GABRIEL de la SELARL G 2 & H, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : U0004, substituée par M^e Fadma KHIZOU, avocate au barreau de Paris.

APPELANTE

****************

Madame C X

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentants : M^e Stéphane CHOUTEAU de l'[…], Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620 et: M^e Mathieu POREE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G 0080 substituée par M^e Raphaëlle TARDIF, avocate au barreau de Paris.

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 28 Février 2019 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Evelyne SIRE-MARIN, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Président,

Madame Evelyne SIRE-MARIN, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame E F,

Par jugement du 15 décembre 2016, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) a :

— jugé le licenciement de M^me C X dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la SAS Loiselet & Daigremont Paris Est à lui payer les sommes suivantes :

. 58 400 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 9 721,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 972,15 euros à titre de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis,

. 17 498,42 euros à titre de compensation de la clause de non concurrence sur trois ans,

. 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

. les intérêts légaux et anatocismes,

— ordonné la production des documents sociaux rectifiés, notamment l’attestation Pôle emploi, les fiches de paye, le solde de tout compte et le certificat de travail,

— ordonné l’exécution provisoire de droit,

— dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire pour le surplus,

— condamné la SAS Loiselet & Daigremont Paris Est aux frais et dépens de l’instance et au paiement des éventuelles sommes retenues par l’huissier instrumentaire en cas d’exécution forcée du jugement,

— débouté M^me X du surplus de ses demandes,

— débouté la SAS Loiselet & Daigremont Paris Est de ses demandes.

Par déclaration adressée au greffe le 13 janvier 2017, la société Loiselet & Daigremont Paris Est a interjeté appel de ce jugement.

L’ ordonnance de clôture prononcée le 8 janvier 2019 a été révoquée le 28 février 2019, date à laquelle une nouvelle ordonnance de clôture a été prononcée.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 16 mai 2018, la société Loiselet & Daigremont Paris Est demande à la cour de :

— infirmer en tous points le jugement rendu en première instance par le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt, le 15 décembre 2016,

statuant à nouveau,

— la recevoir en son argumentation et de l’y déclarer bien fondée,

— dire que le licenciement de M^me X repose sur une cause réelle et sérieuse,

— dire que M^me X ne rapporte pas la preuve qu’elle a subi un préjudice du fait de l’existence d’une clause de non-concurrence insérée au contrat de travail,

en conséquence,

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— prendre acte du désistement de M^me X des chefs de demandes relatifs à ses demandes au titre d’indemnités compensatrices de préavis et d’indemnités compensatrices de congés payés,

— condamner M^me X au paiement d’une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me X aux entiers dépens de l’instance.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 26 avril 2018, M^me X demande à la cour de :

— l’accueillir en ses demandes et l’y déclarer bien fondée,

en conséquence,

— confirmer le jugement rendu le 15 décembre 2016 par le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu’il a :

. dit que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

. condamné la société Loiselet & Daigremont à lui payer la somme de 17 498,42 euros à titre de paiement de la clause de non concurrence sur 3 ans,

. assorti les condamnations des intérêts légaux avec anatocismes,

statuant à nouveau,

— condamner la société Loiselet & Daigremont à lui payer les sommes suivantes :

. 77 772 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (24 mois),

. 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en sus des 1 000 euros déjà portés à la charge de la société Loiselet & Daigremont par le conseil de prud’hommes,

— l’ensemble des dépens de première instance et d’appel portés à la charge de la société Loiselet & Daigremont,

— ordonner à la société SAS Loiselet & Daigremont la rectification de son attestation Pôle emploi sous astreinte de 30 euros par jour de retard (manque la mention du préavis),

— se réserver la liquidation de l’astreinte,

— acter son désistement des chefs de demandes relativement aux sommes suivantes :

. 9 721,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis (3 mois),

. 972,15 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

en conséquence,

— infirmer le jugement entrepris sur ces deux points,

— rejeter l’ensemble des prétentions, des conclusions plus amples et contraires de la société Loiselet & Daigremont .

LA COUR,

M^me C X a été engagée par la société Loiselet & Daigremont Paris Est, qui a pour activité principale la gestion immobilière, en qualité de comptable, par contrat à durée indéterminée en date du 10 octobre 2001 (pièce 1 du salarié).

L’entreprise compte plus de 11 salariés.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale de l’immobilier.

En 2014, la salariée a été en arrêt maladie du 27 mars au 3 octobre, soit pendant plus de 6 mois.

Par lettre du 3 octobre 2014, M^me X a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 16 octobre 2014.

M^me X a été licenciée pour motif personnel par lettre du 21 octobre 2014 ainsi libellée :

« (…),Nous constatons une absence continue de votre poste de travail depuis près de sept mois maintenant. Sa durée excède désormais celle en protection d’emploi dont vous bénéficiez en application de l’article 24.3 de la convention collective nationale de l’immobilier et vous nous avez fait savoir que votre état de santé ne vous permet pas d’envisager la reprise de votre activité dans un avenir proche.

Il ne nous est plus possible, compte tenu de la nature du poste que vous occupez et des perturbations engendrées par votre indisponibilité, de vous maintenir à l’effectif de notre entreprise. Nous sommes tenus pour des impératifs de bon fonctionnement du service, de pourvoir définitivement à votre remplacement.

La date de première présentation de cette lettre marquera le point de départ de votre préavis de trois mois qui, compte tenu de ce que vous nous avez déclaré lors de l’entretien, ne sera ni exécuté, ni rémunéré, non de notre fait mais en raison de votre état de santé (…). »

Le 6 mai 2015, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de contester son licenciement.

SUR LA RUPTURE,

M^me X demande à la cour de dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse car elle a été licenciée par la société SAS Loiselet & Daigremont le 21 octobre 2014 « en raison de sa longue absence pour maladie ».

Selon la salariée, à supposer que son indisponibilité ait perturbé le bon fonctionnement du service de l’entreprise auquel elle appartenait, rien ne démontre en revanche que cette indisponibilité ait également perturbé le bon fonctionnement de l’entreprise toute entière.

M^me X estime que compte tenu de la taille de l’entreprise, qui emploie plus de 11 salariés. la marge de man’uvre organisationnelle de l’employeur parait suffisamment conséquente pour pallier l’absence temporaire d’une salariée malade, d’autant qu’elle produit deux attestations selon lesquelles des collègues absentes plus longtemps qu’elle n’ont pas été remplacées :

— M^me Y, ancienne intérimaire chez Loiselet & Daigremont, qui atteste (pièce n°16) qu’elle a remplacé M^me G (salariée chez Loiselet & Daigremont) en qualité d’assistante pendant son arrêt maladie longue durée (du 04 octobre 2001 au 14 mars 2003), soit pendant une absence de 16 mois) ; celle-ci est revenue chez Loiselet & Daigremont au bout de 16 mois mais n’a pu reprendre son poste initial. Elle a été affectée à l’accueil car en mi-temps thérapeutique.

M^me G n’a donc pas été licenciée comme c’est son cas.

— M^me I J K, ancienne comptable chez Loiselet & Daigremont atteste par ailleurs qu’une de ses collègues, licenciée en août 2011, n’aurait pas été remplacée pendant près d’un an (pièce n°17).

M^me X estime donc avoir été l’objet d’une discrimination, mais elle ne sollicite pas la nullité du licenciement à ce titre.

La société Loiselet & Daigremont conclut au bien- fondé du licenciement de M^me X et réplique qu’il n’est pas discriminatoire car le motif invoqué dans la lettre de licenciement, à savoir les perturbations engendrées par l’indisponibilité de la salariée, est démontré.

Selon l’employeur, l’emploi de comptable de M^me X était stratégique puisqu’il représentait environ 33% des lots de copropriété gérés par l’agence Loiselet & Daigremont Paris Est (pièce n°1 de l’employeur).

La Société Loiselet & Daigremont expose qu’elle a, dans un premier temps, réparti le portefeuille géré par M^me X entre les deux autres comptables.

L’employeur précise que cette répartition s’est très vite avérée intenable pour les deux comptables et estime n’avoir pas pu trouver de solutions de remplacement efficaces : en 2014, du fait de l’absence de M^me X, de nombreux immeubles ont vu leur régularisation de charges retardée malgré les efforts des deux collègues de M^me X, de sorte que la société Loiselet & Daigremont a recruté M^me H Z en contrat à durée déterminée, à terme imprécis, le 17 juin 2014 pour palier l’absence de M^me X.

Puis, l’employeur a embauché M^me Z en CDI (contrat à durée indéterminée) pour un remplacement définitif car les arrêts maladie de M^me X se sont poursuivis ne laissant pas envisager un retour possible de la salarié dans un futur proche, ce que M^me X a d’ailleurs confirmé lors de son entretien préalable (pièce n°4 de la salariée), et ce qui est également confirmé par le fait que M^me X n’a pas repris d’activités depuis son licenciement.

L’employeur affirme que l’ absence de M^me X a perturbé l’agence en elle-même, et non pas seulement un service de l’agence, puisqu’il ne s’agit pas de la comptabilité interne de l’entreprise mais de celle des clients, c’est-à-dire des syndicats des copropriétaires des différents immeubles gérés par la Société Loiselet & Daigremont.

L’article L.1132-1 du code du travail interdit à un employeur de licencier un salarié en raison de son état de santé.

En revanche, il est possible de licencier un salarié si ce licenciement est motivé, non par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées de l’intéressé et si ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif dans un délai raisonnable après le licenciement. Cependant cette décision doit intervenir sans hâte excessive.

La désorganisation du seul service auquel l’intéressé est attaché ne suffit pas : c’est l’entreprise entière, entendue au sens strict qui doit être perturbée dans son fonctionnement.

Cette double condition de perturbation de l’entreprise et de nécessité pour l’employeur de remplacer définitivement le salarié, doit être mentionnée dans la lettre de licenciement et s’apprécie au jour de la décision de l’employeur de rompre le contrat de travail.

Lorsque la preuve, qui incombe à l’employeur, de la désorganisation de l’entreprise et de la nécessité du remplacement définitif n’est pas apportée, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

M^me X gérait la comptabilité de 2634 lots de copropriété pour 36 immeubles en copropriété (dont 11 copropriétés de plus de 100 lots), qu’avait en charge l’agence Loiselet & Daigremont Paris Est (pièce n°1 de l’employeur).

A compter du 27 mars 2014, elle a été arrêtée par son médecin traitant pour une grave maladie.

7 arrêts de travail, délivrés à chaque fois pour 30 jours, se sont succédés pendant un peu plus de 6 mois, soit jusqu’au 3 octobre 2014, date de la convocation à l’ entretien préalable de licenciement (pièce 6 de l’employeur).

Au début, la Société Loiselet & Daigremont a réparti le portefeuille géré par M^me X entre deux comptables, M. A et M^me B.

Le portefeuille de M. A est passé de 1938 lots à 3366 lots, et celui de M^me B de 1395 lots à 2601 lots. (pièce n°2 de l’employeur).

Puis, la Société Loiselet & Daigremont a recruté en CDD (contrat à durée déterminée) M^me Z le 17 juin 2014 (Pièce n°3) et a pourvu au remplacement définitif de la salariée par l’embauche de M^me Z en contrat à durée indéterminée le 22 janvier 2015 (pièce 4 de l’employeur).

La lettre de licenciement du 21 octobre 2014 justifie le licenciement de M^me X par « les impératifs de bon fonctionnement du service » (qui imposent) de pourvoir définitivement au remplacement de M^me X.

Il convient donc d’examiner si, au jour de la décision de l’employeur de rompre le contrat de travail, c’est à dire le 21 octobre 2014 , date de l’envoi de la lettre de licenciement,

— le fonctionnement de l’entreprise était perturbé par l’absence prolongée de l’intéressée,

— son remplacement définitif était nécessaire.

1/ Le fonctionnement de l’entreprise,

En l’espèce il est certain que le service comptabilité de l’agence de gestion immobilière auquel appartenait M^me X a été perturbé par son absence de plus de 6 mois puisqu’il n’est pas contesté qu’elle gérait la comptabilité de 2634 lots de copropriété, ce qui représentait 33 % environ des copropriétés confiées à l’agence Loiselet & Daigremont.

Il est établi que dans un premier temps ses deux collègues l’ont remplacée et que l’employeur a ensuite dû embaucher en CDD M^me Z le 17 juin 2014, soit 3 mois après le début d’arrêt maladie de M^me X.

En revanche, l’employeur ne produit aucune pièce à l’appui des retards qu’il dit avoir accumulés dans la régularisation des charges 2014 en raison de l’arrêt maladie de la salariée.

La perturbation du fonctionnement de l’entreprise elle-même, en raison de l’absence prolongée pendant plus de 6 mois de M^me X, n’est pas établie dans la mesure où l’embauche d’une comptable en CDD a pallié l’absence de M^me X.

2/ La nécessité du remplacement définitif de M^me X,

Au jour de l’envoi de la lettre de licenciement le 21 octobre 2014, les difficultés de fonctionnement du service comptabilité causées par l’absence prolongée de M^me X étaient surmontées par le recrutement en CDD de M^me Z.

L’employeur ne démontre pas en quoi le remplacement de M^me X par un contrat de travail à durée déterminée était insatisfaisant et nécessitait un recrutement en contrat de travail à durée indéterminée qui n’est d’ailleurs intervenu que le 22 janvier 2015, 3 mois après le licenciement de

M^me X.

La double condition de perturbation de l’entreprise et de nécessité pour l’employeur de remplacer définitivement la salariée, n’est donc pas réunie en l’espèce.

Confirmant le jugement, la cour dit que le licenciement de M^me X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

[…],

Sur l’indemnité pour rupture abusive du contrat de travail,

Justifiant d’une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, M^me X peut prétendre à l’indemnisation de l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige.

Dans cette version, l’article L.1235-3 prévoit que cette indemnité ne saurait être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement.

Compte-tenu de l’âge de M^me X (57 ans) lors du licenciement, de son état de santé qui rendait difficile une nouvelle embauche, de son ancienneté (13 ans), la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme de 58 400 euros.

Confirmant le jugement, la cour condamne la société Loiselet & Daigremont à verser à M^me X la somme de 58 400 euros à titre d’indemnité pour rupture abusive du contrat de travail, avec intérêts au taux légal à compter du jugement.

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur la clause de non-concurrence,

M^me X expose que son contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence pendant 3 ans.

Elle précise qu’en cas de violation de cette clause, une pénalité de 12 mois de salaire calculée sur le montant moyen de son salaire mensuel était à sa charge.

Elle indique que la société Loiselet & Daigremont ne lui a versé aucune contrepartie financière lors de la rupture du contrat de travail, mais ne l’a pas non plus délivrée de cette clause de non-concurrence au moment du licenciement.

La salariée estime avoir subi un préjudice de ce chef.

Enfin elle estime que la nullité de cette clause ne peut lui être opposée par l’employeur qui ne peut se prévaloir de son défaut d’adaptation de la clause de non-concurrence à la législation en vigueur.

La société Loiselet & Daigremont réplique que la clause de non-concurrence prévue dans le contrat de travail est nulle car elle ne comporte aucune contrepartie financière et qu’en tout état de cause

M^me X ne démontre aucun préjudice de ce chef.

La clause de non-concurrence objet du débat est ainsi rédigée :

« Compte tenu de la nature de ses fonctions et des contacts établis avec la clientèle, M^me C X s’interdit en cas de cessation de son contrat de travail, quel qu’en soit la cause, de s’intéresser directement, ou indirectement, sous quelque forme que ce soit, à la gestion de l’un quelconque des immeubles administrés par le Groupe Loiselet & Daigremont.

Cette interdiction de concurrence est limitée à une période de trois années, commençant le jour de la cessation effective de son contrat et couvre le territoire suivant :

- Paris,

- les départements d’île de France (77, 78, 91, 92, 93,94 et 95)

Toute violation de la présente clause de non-concurrence rendra automatiquement M^me C X redevable d’une pénalité fixée, dès à présent et forfaitairement, à 12 fois le montant mensuel moyen de son salaire, pénalité due pour chaque infraction constatée, sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure d’avoir à cesser l’activité concurrentielle,

Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte au droit que le Groupe Loiselet & Daigremont se réserve expressément d’engager des poursuites à son encontre en remboursement du préjudice pécuniaire ou moral, effectivement subi, et de faire ordonner, sous astreinte, la cessation de l’activité concurrentielle, quelle qu’en soit la forme ou l’objet.

Sauf accord exprès, M^me C X s’interdit d’exercer simultanément une activité salariée ou de s’intéresser à toute affaire d’administration de biens ou toute entreprise ayant des relations commerciales avec le cabinet.

Par ailleurs, M^me C X ne devra percevoir aucune rémunération supplémentaire de quelque type que ce soit autre que celle versée par la société. »

La validité d’une clause de non-concurrence est soumise au respect de différentes conditions :

— être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,

— être limitée dans le temps et dans l’espace,

— tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié,

— et comporter une contrepartie financière.

Une clause de non-concurrence qui ne comporte pas de contrepartie financière au profit du salarié est nulle mais seul le salarié peut se prévaloir de la nullité, ce que M^me X ne fait pas.

L’article 9 de l’avenant °31 à la convention collective nationale de l’immobilier du 15 juin 2006 relatif au statut de négociateur immobilier prévoit qu' « En contrepartie de cette clause de non-concurrence le négociateur percevra, chaque mois, à compter de la cessation effective de son activité, et pendant toute la durée de l’interdiction, dans la mesure où celle-ci est respectée, une indemnité spéciale forfaitaire égale à 15 % delà moyenne mensuelle du salaire brut perçu par lui au cours des 3 derniers mois d’activité 'passés dans l’entreprise, étant entendu que les primes exceptionnelles de toute nature, de même que les frais professionnels, en sont exclus ».

Cependant il n’est pas contesté par l’employeur que M^me X a respecté cette clause de non-concurrence et celui-ci n’établit pas que c’est en raison de son état de santé qu’elle n’a pas repris le travail. Elle a donc subi un préjudice du fait d’avoir eu un champ de recherche d’emploi limité, sans avoir de contrepartie financière.

Confirmant le jugement, la cour condamne la société Loiselet & Daigremont à verser à M^me X la somme de 17 498, 42 euros au titre de la clause de non concurrence, avec intérêts au taux légal à compter du jugement.

La cour dit que les intérêts échus des capitaux porteront eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière.

La cour donne acte à M^me X qu’elle se désiste de ses demandes au titre de l’indemnité de préavis et de congés payés dus sur préavis.

Sur la rectification de l’attestation Pôle emploi,

La cour ordonne à la société Loiselet & Daigremont la rectification de l’attestation Pôle emploi de M^me X afin d’y faire figurer l’indemnité compensatrice de préavis, d’un montant de 9721, 50 euros et ordonne la remise par l’employeur d’un certificat de travail, d’une attestation Pôle emploi et d’un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte. Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

Il convient de rejeter les autres demandes, fins et conclusions.

Ajoutant au jugement, la cour condamne la société Loiselet & Daigremont à verser à une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et la condamne aux dépens de la procédure d’appel et à ceux de la procédure en première instance.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Donne acte à M^me X qu’elle se désiste de ses demandes au titre de l’indemnité de préavis et de congés payés dus sur préavis.

Ordonne d’office le remboursement par l’employeur, à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Rejette les autres demandes, fins et conclusions.

Condamne la société Loiselet & Daigremont à verser à une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et la condamne aux dépens de la procédure d’appel et à ceux de la procédure en première instance.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450, alinéa 2, du code de procédure civile, et signé par M^me Clotilde Maugendre, présidente et M^me E F greffière.

La greffière La présidente