ARRET

N°

X

C/

ME AD ES QUALITE MANDATAIRE JUDICIAIRE

CGEA AGS AMIENS

SARL JB IMMOBILIER

copie exécutoire

le

à

M^e CANAL

SCP BOUQUET

[…]

M^e AD

PG/IL/BG

COUR D’APPEL D’AMIENS

5^e chambre sociale

PRUD’HOMMES

ARRET DU 20 SEPTEMBRE 2017

*************************************************************

RG : 15/05708 & 15/5709

JUGEMENTS DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AMIENS DES 29 DECEMBRE 2011 et 26 OCTOBRE 2012

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur AA AB X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

comparant en personne,

concluant et plaidant par M^e Antoine CANAL, avocat au barreau d’AMIENS

ET :

INTIMES

ME AD ES QUALITE MANDATAIRE JUDICIAIRE

Selarl AD AE

[…]

02100 SAINT-QUENTIN

non comparant, ni représenté

CGEA AGS AMIENS

[…]

[…]

représenté, concluant et plaidant par M^e Emilie RICARD de la SCP BOUQUET-FAYEIN BOURGOIS-WADIER, avocat au barreau D’AMIENS

SARL JB IMMOBILIER

6 place AA Catelas

[…]

représentée, concluant et plaidant par M^e Virginie CANU-RENAHY de la […] RENAHY, avocat au barreau D’AMIENS

DEBATS :

A l’audience publique du 27 juin 2017, devant M^me M N, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

— M^me M N en son rapport,

— les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives.

M^me M N indique que l’arrêt sera prononcé le 20 septembre 2017 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me O P

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me M N en a rendu compte à la formation de la 5^e chambre sociale, composée de :

M^me M N, Président de Chambre,

M^me Fabienne BIDEAULT, Conseiller,

M^me Agnès DE BOSSCHERE, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 20 septembre 2017, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M^me M N, Président de Chambre, et M^me Isabelle LEROY, Greffier.

*

* *

DECISION :

Monsieur AA-AB X a été engagé en qualité de négociateur, le 1^er février 2008 par la société JB Immobilier d’abord selon un contrat à durée déterminée, puis sous contrat à durée indéterminée à compter du 1^er janvier 2009 selon contrat signé le 4 novembre 2008.

Monsieur X était soumis au statut de négociateur immobilier VRP défini par les articles L 7311-1 et suivants du Code du travail (anciennement L751-1) et par la convention collective nationale de l’immobilier, notamment son avenant n°31 du 15 juin 2006.

Le contrat contient une clause de non-concurrence.

Le 20 octobre 2009, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes d’Amiens d’une demande d’annulation de la mise à pied de cinq jours à titre disciplinaire dont il a fait l’objet le 17 octobre 2009.

En cours de procédure, il a été licencié le 12 novembre 2009 pour faute lourde après mise à pied à titre conservatoire.

Le salarié sollicite alors devant le premier juge la requalification de son contrat initial en contrat à durée indéterminée et il plaide que la mutation à l’agence de Corbie dont il a fait l’objet, constitue une sanction disciplinaire s’ajoutant à la mise à pied ce qui serait de nature à priver de caractère fautif le grief invoqué dans la lettre de licenciement.

Par un jugement rendu le 29 décembre 2011 auquel il convient de se reporter, le conseil de prud’hommes d’Amiens a :

— dit que monsieur X n’a pas fait l’objet d’une mutation disciplinaire ;

— dit justifiée la mise à pied disciplinaire dont a été l’objet monsieur X ;

— dit justifié par une faute AD le licenciement prononcé à l’encontre de monsieur X par la société JB Immobilier ;

— condamné la société JB Immobilier à verser à monsieur X la somme de 3 004,19 euros au titre des congés payés de l’année 2009/2010 ;

— débouté monsieur X du surplus de ses demandes ;

— condamné monsieur X à payer à la société JB Immobilier la somme de 1 220,30 euros à titre de remboursement de la contrepartie pécuniaire indûment perçue par monsieur X ;

— condamné monsieur X à payer à la société JB Immobilier la somme de 500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du non-respect par monsieur X de la clause de non-concurrence ; – avant dire droit, condamné sous astreinte la société JB Immobilier à remettre à monsieur X la liste de ses mandats et renvoyé l’examen de l’affaire sur ce point.

Le 27 janvier 2012 monsieur X a relevé appel de cette décision.

Par un jugement rendu le 26 octobre 2012 le conseil de prud’hommes d’Amiens a :

— liquidé l’astreinte et condamné la société JB Immobilier à payer à monsieur X la somme de 225 €,outre intérêts au taux légal à compter du jugement,

— condamné la société JB Immobilier à payer à monsieur X en deniers ou quittances la somme de 1 003,34 € au titre du droit de suite sur le dossier San Juan et celle de 100,33 € au titre des congés payés y afférents, outre intérêt au taux légal à compter du 10 mai 2010,

— débouté les parties de toutes autres demandes et laissé à chacune d’elles la charge de ses dépens.

Le 23 novembre 2012, monsieur X a relevé appel de cette décision.

Conformément à la demande des deux parties, les deux instances ont été jointes à l’audience par mention au dossier.

Par des écritures déposées le 16 juin 2017 et soutenues oralement à l’audience, monsieur AA-AB X prie la cour de :

— confirmer le jugement rendu le 29 décembre 2011 par le Conseil de Prud’hommes d’Amiens, référencé sous le numéro de RG F09/01277 en ce qu’il a :

*condamné la société JB Immobilier à verser à monsieur AA-AB X la somme de 3.004,19 € au titre des congés payés pour l’année 2009-2010,

*fixé le salaire brut mensuel de référence de monsieur X à la somme de 3.025,16 €,

*condamné la société JB Immobilier à remettre à monsieur AA-AB X la liste de ses mandats, et ce sous astreinte de 15,00 € par jour de retard à compter du 21^e jour de la notification de la décision,

— fixer au passif de la société JB Immobilier la somme de 3.004,19 € au profit de monsieur AA-AB X à ce titre ;

— infirmer le jugement rendu le 29 décembre 2011 pour le surplus ;

— confirmer le jugement rendu le 26 octobre 2012 par le Conseil de Prud’hommes d’Amiens, et référencé sous le même numéro de RG, en ce qu’il a condamné la société JB Immobilier à verser à monsieur AA-AB X la somme de 1.003,34 € au titre du droit de suite sur le dossier SAN JUAN, outre 100,33 € au titre des congés payés y afférents ;

— fixer au passif de la société JB Immobilier les sommes de 1.003,34 €, et 100,33 € au profit de monsieur AA-AB X à ces titres ;

— infirmer le jugement rendu le 26 octobre 2012 pour le surplus ;

statuant à nouveau, sur les chefs infirmés,

— liquider l’astreinte à la somme de 29 055,00 € au 27 juin 2017 et fixer cette somme au passif de la société JB Immobilier ;

— re-qualifier le contrat à durée déterminée régularisé entre les parties le 1^er février 2008 en contrat à durée indéterminée, faute de transmission par l’employeur d’un exemplaire du contrat à son salarié et fixer au passif de la société JB Immobilier une somme de 3.025,16 € au profit de monsieur AA-AB X à titre d’indemnité de re-qualification ;

— fixer au passif de la société JB Immobilier une somme de 3.025,16 €, au profit de monsieur AA-AB X à titre d’indemnité pour irrégularité de la procédure de mise à pied ;

— prononcer l’annulation de la mise à pied disciplinaire et de la mutation disciplinaire notifiées par courrier improprement daté du 17 octobre 2009 ;

— fixer au passif de la société JB Immobilier une somme de 698,65 € à titre de rappel de salaires sur mise à pied conservatoire, outre 69,86 € au titre des congés payés y afférents et la somme 5.000,00 € au titre de l’indemnisation du préjudice moral qu’il a subi ;

— fixer au passif de la société JB Immobilier une somme de 3.025,16 € à titre d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ;

— re-qualifier le licenciement pour faute lourde dont a fait l’objet monsieur AA-AB X en licenciement sans cause réelle sérieuse ;

— fixer au passif de la société JB Immobilier les sommes suivantes au profit de monsieur AA-AB X :

— Indemnité pour irrégularité de procédure : ……………………………… 3.025,16 €

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : ……. 18.150,96 €

— Indemnité de licenciement : …………………………………………………. 1.384,01 €

— Paiement de la mise à pied conservatoire :……………………………… 2.375,41 €

— Congés payés y afférents : ………………………………………………………. 237,54 €

— Paiement de l’indemnité de préavis : …………………………………….. 9.075,48 €

— Congés payés y afférents : ………………………………………………………. 907,54 €

— fixer au passif de la société JB Immobilier les sommes suivantes au profit de monsieur AA-AB X, au titre de ses droits de suite :

— Vente GUILLERME : ……………………………………………………………. 689,79 €

— Congés payés y afférents : ………………………………………………………… 68,97 €

— Vente TERLEZ : …………………………………………………………………… 501,67 €

— Congés payés y afférents : ………………………………………………………… 50,16 €

— Vente WIBEAUT : ……………………………………………………………… 1.254,18 €

— Congés payés y afférents : ………………………………………………………. 125,41 €

— Vente LERAILLEZ : …………………………………………………………… 1.254,18 €

— Congés payés y afférents : ………………………………………………………. 125,41 €

— fixer au passif de la société JB Immobilier une somme de 8.915,12 € au titre du reliquat de l’indemnité de non-concurrence, outre 891,59 € au titre des congés payés y afférents, au profit de Monsieur AA-AB X ;

— fixer encore au passif de la SARL JB IMMOBILIER, représentée par la SELARL

AD-AE, les sommes suivantes au profit de Monsieur AA-AB X,

à titre de remboursement de frais professionnels :

— Frais kilométriques 2009 : ……………………………………………………. 2.035,73 €

— Congés payés y afférents : ………………………………………………………. 203,57 €

— Frais kilométriques 2008 : ……………………………………………………. 2.035,73 €

— Congés payés y afférents : ………………………………………………………. 203,57 €

— Frais téléphoniques 2008/2009 : …………………………………………… 1.050,93 €

— Congés payés y afférents : ………………………………………………………. 105,09 € ;

— fixer au passif de la société JB Immobilier la somme de 20.000,00 € au profit de monsieur AA-AB X, à titre de dommages-intérêts pour réticence abusive et fautive dans la production de la liste de ses mandats et des justificatifs lui permettant de faire valoir ses droits de suite ;

— dire que l’ensemble de ces condamnations produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine initiale du Conseil de prud’hommes d’Amiens, soit le 20 novembre 2009 ;

— dire que l’ensemble de ces condamnations seront garanties par le Centre de Gestion et Etude AGS ;

— fixer au passif de la société JB Immobilier la somme de 4 000,00 € au profit de monsieur AA-AB X, au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner l’intimée aux entiers dépens d’instance et d’appel.

Monsieur X soutient que le contrat de travail à durée déterminée conclu initialement avec la société JB Immobilier doit être re-qualifié en contrat à durée indéterminée dans la mesure où il ne lui a pas été transmis dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche, tel qu’imposé par l’article L 1243-13 du Code du travail ; il souligne que la charge de la preuve de cette transmission incombe à l’employeur.

Sous le visa de l’article L 1332-2 du même code, il fait valoir que l’employeur a notifié sa décision de mise à pied moins d’un jour franc après l’entretien tenu le 15 octobre 2009 et il invoque une irrégularité de procédure préjudiciable.

Il soutient que le cumul d’une mise à pied et d’une mutation disciplinaire dans une autre agence constitue une double sanction clairement exprimée dans la lettre de notification et il impute à l’employeur des falsifications. Il relève que l’employeur ne peut imposer un changement de secteur à un VRP et il invoque la nullité de la clause de mobilité contenue dans le contrat de travail. Il reproche à l’employeur l’inobservation d’un délai de prévenance.

S’agissant des motifs des sanctions prononcées, monsieur X invoque la prescription du grief concernant le dossier A au visa de l’article L 1332-4 du Code du travail, le caractère imprécis du grief relatif au détournement d’un mandat et il conteste la réalité de l’ensemble des griefs émis par l’employeur.

Il conteste de même la réalité des griefs émis dans la lettre de licenciement et la référence à des sanctions entachées de nullité. Il relève notamment que l’employeur ne peut simultanément soutenir qu’aucun secteur géographique ne lui était spécifiquement attribué et lui reprocher d’avoir désorganiser le secteur d’un autre agent.

Il soutient que l’employeur n’a pas payé la clause de non concurrence jusqu’à ce qu’il se rapproche de la société E-Mobilier.fr et affirme avoir cesser cette activité dès que la société JB Immobilier s’est prévalu de cette clause et il conteste la régularité des montants perçus.

Il indique qu’il produit les justificatifs des frais dont il demande le remboursement.

Un jugement du tribunal de commerce d’Amiens en date du 5 janvier 2017a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société JB Immobilier.

Par des écritures déposées le 28 avril 2017 et soutenues oralement à l’audience, la société JB Immobilier en présence de la SELARL AD-AE, ès qualités de mandataire judiciaire prie la cour de :

— confirmer le jugement rendu le 29 décembre 2011 par le Conseil de Prud’hommes d’AMIENS en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a prononcé condamnation sous astreinte à remettre à monsieur X la liste des mandats ;

— confirmer le jugement rendu le 26 octobre 2012 par le Conseil de prud’hommes d’Amiens en ce qu’il a pris acte de ce que la société JB Immobilier reconnaît devoir une commission en ce qui concerne le dossier SAN JUAN et débouté monsieur X du surplus de ses demandes relatives au droit de suite ;

— à titre subsidiaire, si la cour jugeait qu’une indemnité conventionnelle est due, juger que seule la somme de 425,85 euros est due par la société JB Immobilier ;

— condamner monsieur X au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société JB Immobilier confirme avoir transmis à monsieur X l’un des deux exemplaires du contrat de travail à durée déterminée, rappelle que le contrat initial a été régularisé en contrat à durée indéterminée le 4 décembre 2008 et elle soutient que l’article L 1242-13 du Code du travail n’a pas vocation à s’appliquer.

Elle soutient que la procédure de sanction prévue par l’article L 1332-2 dans sa rédaction applicable au litige, a été respectée, que la mise à pied disciplinaire est justifiée par les manquements précis imputables au salarié et ajoute qu’elle n’a eu connaissance du grief relatif au dossier A que tardivement, de sorte que ce grief n’est pas prescrit.

Elle conteste le caractère disciplinaire du changement d’affectation du salarié et expose qu’elle entendait ainsi donner à ce dernier une chance de rétablir des relations professionnelles satisfaisantes. Elle relève le peu de distance séparant les deux agences et conteste avoir modifié unilatéralement un élément essentiel du contrat.

Elle détaille les griefs imputés au salarié dans la lettre de licenciement.

Elle fait valoir que le salarié n’a pas respecté la clause de non concurrence dont il néanmoins perçu la contrepartie jusqu’au mois d’août 2010.

Elle s’oppose aux demandes relatives au salaire correspondant à la mise à pied conservatoire pendant laquelle le salarié était en arrêt maladie, à l’indemnité conventionnelle de licenciement et à l’indemnité de préavis dès lors que le licenciement est motivé par une faute AD, et aux autres demandes indemnitaires au motif que le préjudice allégué n’est pas démontré.

Elle indique avoir satisfait l’injonction de communiquer la liste des mandats du salarié et avoir versé à ce dernier le montant de son droit de suite au mois de février 2010.

Par des écritures déposées le 26 juin 2017 et soutenues oralement à l’audience, le CGEA demande à la cour :

— de lui donner acte de son intervention,

— d’infirmer le jugement rendu le 29 décembre 2011 en ce qu’il a fixé le salaire mensuel brut de monsieur X à la somme de 3 025,16 € et de dire que ce salaire s’élève à la somme de 2 779,94 €,

— de confirmer le jugement rendu le 29 décembre 2011 s’agissant de la requalification du contrat de travail initial de la sanction disciplinaire du 17 octobre 2009, du licenciement pour faute AD,

— subsidiairement sur le licenciement, de juger que la rupture repose sur une cause réelle et sérieuse et réduire les sommes allouées au salarié, très subsidiairement, de faire application de l’article L 1235-5 du Code du travail,

— sur le droit de suite, de confirmer le jugement rendu le 26 octobre 2012 en ce qu’il a pris acte que l’employeur reconnaissait devoir une commission sur le dossier San Juan et prononcé condamnation à hauteur de la some de 1 003,34 €, et de débouter monsieur X du surplus de ses demandes,

de confirmer le jugement entrepris s’agissant de la clause de non concurrence,

— de dire que le CGEA ne peut être condamné et qu’il ne doit sa garantie que dans le cadre de l’exécution du contrat de travail, à l’exclusion de l’astreinte, des indemnités pour réticence abusive et dans la limite des plafonds de l’article D 3253-5 du Code du travail et des textes légaux applicables,

— de dire que le cours des intérêts a été interrompu le 5 janvier 2017.

Le CGEA soutient principalement les moyens développés par la société JB Immobilier.

Il fait valoir que les premiers juges ont commis une erreur dans le calcul du salaire de référence.

Il relève que les dispositions des articles L 1235-2 et L1235-5 du Code du travail ne s’appliquent qu’aux décisions de licenciement et que monsieur X ne peut s’en prévaloir pour ce qui concerne la sanction disciplinaire prononcée le 17 octobre 2009.

Il propose un calcul d’indemnités pour le cas où la cour infirmerait le jugement en ce qu’il a validé le licenciement pour faute AD.

Sur le droit de suite, il rappelle que l’a'avenant n°31 relatif au statut du négociateur immobilier prévoit un délai minimum de six moisà compter de l’expiration du contrat de travail.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour un plus ample exposé des prétentions et moyens.

Il est apparu à l’audience que l’appelant avait communiqué très récemment de nouvelles pièces.

Afin de satisfaire le principe de contradiction, l’intimée a été autorisée à produire une note en délibéré sur la teneur de cette nouvelle production et l’appelante à répondre à cette note.

L’intimée a adressé ses observations par courrier du 5 juillet et l’appelant y a répondu le 6 juillet.

SUR CE LA COUR

Monsieur AA-AB X a été engagé le 1^er février 2008 par la société JB Immobilier en qualité de négociateur immobilier non VRP, puis VRP.

Le CGEA fait valoir exactement et sans être contrarié sur ce point, que le calcul du salaire moyen perçu par monsieur X au cours des douze mois précédant la rupture contractuelle s’élève à la somme mensuelle de 2 779,94 €.

En l’absence d’élément contraire fourni par le salarié, il convient de réformer le jugement sur ce point et de fixer le salaire de référence à la somme de 2 779,94 €, le 13^e mois étant inclus conformément au contrat de travail.

Sur la demande de la société JB Immobilier tendant à ce que des pièces soient écartées des débats.

Dès lors que l’ensemble de la communication de pièces de l’appelant a été accueillie à l’audience, que l’intimée a été mise en mesure de présenter ses observations et que sa contestation porte essentiellement sur leur valeur probante, il n’y a lieu d’écarter des débats les pièces n°67, 70, 72, 76 produites par l’appelant.

Aux termes de la note transmise par la société JB Immobilier, il n’est pas sollicité que d’autres pièces soient écartées des débats, toutes les observations des parties étant par ailleurs incluses dans la discussion qui suit.

Sur la re-qualification du contrat initial à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

En application de l’article L1242-13 du Code du travail, le contrat de travail est transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche.

S’agissant de contrats de travail à durée déterminée, l’article L1248-7 sanctionne pénalement cette obligation.

En outre, il est constant que le défaut de transmission du contrat à durée déterminée au salarié dans le délai fixé, emporte la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée.

En revanche, le défaut d’une telle transmission n’affecte pas la validité du contrat à durée déterminée et le non-respect de l’article L 1242-13 n’entre pas dans les prévisions de l’article L 1245-1 qui détermine les cas dans lesquels un contrat de travail est réputé à durée indéterminée.

Il s’induit qu’il appartient au juge d’apprécier en fait la preuve de la remise du contrat à durée déterminée au salarié dans le délai de deux jours.

En l’espèce, le 1^er février 2008, monsieur X a signé avec la société JB Immobilier un contrat de travail à durée déterminée de onze mois dont la validité intrinséque n’est pas contestée.

Ce contrat mentionne 'en deux exemplaires originaux dont un pour chacune des parties’ et suit la signature de chaque partie.

Le 4 novembre 2008, les mêmes parties ont signé un contrat à durée indéterminée qui fait expressément référence à ce premier contrat et qui porte la même mention.

Monsieur X ne conteste pas avoir reçu le contrat à durée indéterminée dès sa signature.

La teneur de cette mention qui établit que lorsqu’il a signé le contrat en deux exemplaires originaux, monsieur X savait que l’un des exemplaires originaux lui était destiné, le fait que monsieur X ne conteste pas avoir reçu le contrat à durée indéterminée dès sa signature, la similitude de mentions entre les deux contrats, et le fait que monsieur X n’a jamais réclamé la remise du contrat à durée à déterminée avant la décision de licenciement de son employeur constitue un faisceau d’indices suffisants de la remise du contrat à durée déterminée au salarié le jour même de sa signature.

Ce faisceau d’indices n’est contrarié par aucun élément de fait produit par le salarié.

Partant, il convient de considérer que la preuve de la remise du contrat à durée déterminée au salarié le jour même de sa signature est suffisamment établie en fait et de rejeter la demande de re-qualification du contrat initial et la demande indemnitaire y afférente.

Sur l’exécution du contrat de travail

— remboursement de frais professionnels

Monsieur X soutient que des frais professionnels afférents à son activité en 2008 et 2009 ne lui ont pas été remboursés par l’employeur.

L’article 6 de l’avenant n°31 du 15 juin 2006 prévoit que le négociateur immobilier, VRP ou non, est remboursé sur justificatifs des frais professionnels qu’il engage réellement, le contrat de travail pouvant déterminer le montant maximum de ces frais professionnels.

En l’espèce, il y a lieu de constater que le contrat de travail ne prévoit aucune disposition concernant les frais professionnels.

Il appartient au VRP qui sollicite le remboursement de ses frais professionnels d’adresser les justificatifs des dépenses faites pour accomplir ses fonctions et ce, afin que l’employeur puisse vérifier la réalité et la force probante des justificatifs présentés.

En l’espèce, il apparaît qu’au cours de la relation de travail monsieur X n’a pas produit de justificatifs des frais professionnels engagés.

Au cours de la présente instance, monsieur X produit la copie de son agenda 2009 mentionnant les déplacements effectués dans le cadre de son activité professionnelle et un décompte des frais kilométriques effectués au cours de la période du 8 janvier 2009 au 7 novembre 2009 pour un total de 3 798 kilomètres.

Alors que la demande du salarié est ainsi suffisamment étayée relativement à l’année 2009 pour permettre à l’employeur de répondre, la société JB Immobilier n’émet aucune contestation circonstanciée.

S’il n’est pas contesté que monsieur X utilisait son véhicule personnel pour ses besoins professionnels, l’avenant à un contrat d’assurance couvrant le seul mois de février 2008 pour un véhicule attribué à un étudiant, ne saurait justifier de la puissance fiscale du véhicule effectivement utilisé.

Par ailleurs, monsieur X produit des factures de téléphone qui montrent que lors de son embauche, il disposait d’un forfait de consommation de 2 heures par mois qui correspond à une utilisation personnelle courante, que ce forfait a été porté à 3 heures au mois de novembre 2008 puis à 4 heures au mois de février 2009.

S’il n’est pas contestable que l’activité professionnelle de monsieur X le conduisait à utiliser son appareil personnel pour des besoins professionnels, seul le surcoût lié à l’augmentation du forfait peut y être imputé.

En conséquence, s’il convient de réformer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande du salarié, les éléments produits conduisent à faire droit à cette demande dans la seule limite de 1 975,87 € (soit 206 € pour les frais téléphoniques et 1 769,87 € pour les frais kilométriques de 2009).

Il convient de débouter monsieur X du surplus de sa demande qui n’est pas étayée, notamment pour l’année 2008.

— remboursement d’un trop perçu de commissions

Monsieur X ne fournit aucun élément de fait susceptible d’étayer la demande relative à une régularisation du paiement des commissions dues au cours de l’exécution du contrat de travail, sur le bulletin de salaire établi au mois de février 2010.

Or, le trop versé qui a donné lieu à régularisation est justifié par une attestation de l’expert-comptable de l’entreprise.

Il convient, partant, de confirmer le jugement qui a débouté monsieur X de cette demande.

Sur la régularité de la procédure disciplinaire du 17 octobre 2009

Selon l’article L 1332-2 du Code du travail dans sa rédaction applicable au litige, lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l’objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n’ayant pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié. Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Au cours de l’entretien, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié. La sanction ne peut intervenir moins d’un jour franc, ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien. Elle est motivée et notifiée à l’intéressé.

En l’espèce, par courrier signifié le 9 octobre 2010, monsieur X a été avisé d’une mise à pied conservatoire à compter du même jour et d’une convocation à un entretien préalable à un licenciement fixé au 15 octobre.

Par courrier daté du 17 octobre 2009, remis à La Poste le 16 octobre et distribué le 17 octobre, le salarié s’est vu notifier une mise à pied disciplinaire de cinq jours.

S’il n’a pas eu d’incidence dommageable sur les droits de monsieur X, le fait que l’employeur ait en toute connaissance, signé un courrier post-daté pour satisfaire apparemment les exigences de la procédure cause, néanmoins, au salarié un préjudice moral en ce qu’il manifeste un défaut de la loyauté qui doit présider aux relations de travail.

S’agissant d’une procédure étrangère à un licenciement, les articles L 1235-2 et L1235-5 n’ont pas vocation à être appliqués.

Il y a lieu, en conséquence, d’accueillir la demande indemnitaire présentée par monsieur X à hauteur de la somme de 500 €.

Monsieur X conteste les motifs retenus par l’employeur à l’appui de la décision de mise à pied et il reproche à celui-ci d’avoir simultanément prononcé, pour les mêmes motifs, une seconde sanction consistant en une mutation sur une autre agence.

En application de l’article L1331-1 du Code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

En l’espèce, aux termes d’un courrier en date du 17 octobre 2009, faisant suite à un entretien tenu le 15 octobre dans la perspective annoncée d’un licenciement, la société JB Immobilier a recensé un certain nombre de griefs à l’encontre du salarié (refus de remettre les clés d’une maison, prise du mandat d’un autre collègue sur le dossier C, dénigrement d’un collègue Monsieur Y, transfert d’appels sur son téléphone portable, absences et appels téléphonqiues en lien avec son mandat de maire adjoint, contact avec l’avocat d’un client), puis a conclu :

'Ces évènements nous amènent à vous faire part de notre réprobation, et attirer votre attention sur les risques qu’un tel comportement inadmissible pourrait engendrer pour vous.

Vous avez choisi de vivre en opposition avec votre encadrement et vos collègues de travail.

Une telle attitude nous aménent à maintenir une mise à pied de 5 jours pour les motifs évoqués sur cette lettre et une affectation sur l’agence de Corbie auprès de votre direction dès lundi 19 octobre 2009.

Sachez que l’entreprise ne pourra accepter éternellement s’amonceler des sanctions dans votre dossier.'

Dès lors que monsieur X rapporte la preuve des termes du courrier de notification qu’il a reçu, la cour ne peut que s’étonner que la société JB Immobilier verse aux débats un même courrier dont le texte est expurgé de la référence à la ré-affectation du salarié.

La société JB Immobilier soutient que le rattachement du salarié sur l’agence de Corbie alors qu’il dépendait jusque-là de l’agence d’Z ne revêt pas le caractère d’une sanction disciplinaire mais qu’il avait pour objectif de permettre à l’intéressé de rétablir une relation de travail satisfaisante dans un cadre différent et avec d’autres collègues.

Or, il résulte sans ambiguïté du texte précité que cette décision de ré-affectation est directement motivée par les faits considérés comme fautifs par l’employeur, débattus en tant que tel lors de l’entretien préalable et expressément visés dans cette notification. Tant le libellé du courrier par lequel l’employeur a notifié simultanément la mise à pied et la nouvelle affectation, que sa typographie qui souligne le parallélisme des deux mesures adoptées au terme d’une procédure disciplinaire corroborent la volonté de sanction de l’employeur.

Enfin, la référence par la société JB Immobilier à un amoncellement 'des sanctions’ confirme encore que l’employeur avait bien conscience de prononcer deux sanctions, la mise à pied et la ré-affectation.

Dans ces circonstances particulièrement explicites, la société JB Immobilier ne saurait se prévaloir utilement de la clause de mobilité contenue dans le contrat de travail dès lors qu’aucun argument n’est avancé pour montrer que la ré-affectation du salarié est liée à une circonstance étrangère aux faits fautifs qui lui sont imputés.

Or, aucun fait fautif ne peut donner lieu à une double sanction.

Dès lors, l’employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire en prononçant une mise à pied et la décision de ré-affecter monsieur X sur l’agence de Corbie est irrégulière et privée d’effet.

En conséquence, il convient d’annuler la sanction disciplinaire d’affectation de monsieur X à l’agence de Corbie, sans qu’il soit besoin d’examiner les moyens tirés de la clause de mobilité incluse dans le contrat de travail.

En revanche, la validité de la mise à pied, prononcée en premier lieu, ne peut être affectée par l’irrégularité affectant la seconde sanction.

Il convient donc d’examiner les éléments de contestation relatifs aux motifs avancés par l’employeur pour justifier la décision de mise à pied.

La lettre de notification de la sanction de mise à pied à laquelle il est renvoyé, impute à faute à monsieur X les faits suivants :

— avoir refusé de remettre les clés d’un immeuble avant sa vente judiciaire (dossier A),

— avoir pris le mandat d’un collègue dans le dossier C,

— avoir dénigré un collègue, monsieur Y face à des acheteurs,

— avoir transféré sur son téléphone portable la ligne de l’agence alors qu’une permanence était assurée,

— s’absenter et recevoir des appels téléphoniques en lien avec son manddat de maire adjoint pendant ses horaires de travail,

— avoir contacté directement l’avocat d’un client.

Il ressort du compte-rendu de l’entretien préalable établi par monsieur Q R, conseiller du salarié alors présent que :

— confronté à un reproche consistant à n’avoir pas remis à madame A les clés que celle-ci attendait, monsieur X a indiqué que le seul jeu de clé dont il disposait était remis au notaire après chaque visite, les parties convenant qu’un double de ces clés aurait dû être fait par l’agence,

— monsieur X a expliqué n’avoir pas assuré le suivi d’un mandat de vente (C) en raison de son départ en congé peu après, mais a affirmé avoir rentré lui-même ce mandat,

— interpellé sur le fait d’avoir dénigré un collègue devant un client, monsieur X a admis que sur la demande du client d’avoir affaire à monsieur Y, il a néanmoins fait en sorte de prendre en charge la prestation demandée en indiquant que le collègue demandé par le client n’était en poste que depuis un mois,

— monsieur X a reconnu qu’il transférait la ligne téléphonique de l’agence sur son téléphone portable en expliquant qu’aucun système de permanence n’était mis en oeuvre et qu’il ne savait pas où était monsieur Y,

— monsieur X a reconnu avoir pris l’initiative de contacter l’avocat d’un client dans l’intérêt de ce dernier qui était confronté à la carence d’un notaire, sans contester que son employeur l’en avait dissuadé,

— monsieur X a relevé que les appels téléphoniques qu’il recevait dans le cadre de son mandat d’adjoint au maire n’affectaient pas ses résultats compte-tenu notamment des longues heures de travail qu’il fournissait.

Il ressort de ces éléments que monsieur X reconnaît clairement la matérialité des faits qui lui sont reprochés à l’exception du grief relatif au détournement du mandat C, mais qu’il refuse d’y voir des manquements.

Or, les attestations rédigées par monsieur et madame A, clients de la société JB Immobilier établissent que monsieur X a fait réaliser un double de la clé de leur maison sans y être autorisé et qu’il a refusé de restituer ces clés, dans le contexte d’une vente sur adjudication en cours au terme de laquelle il s’est vu attribuer le bien à titre personnel ; si l’appelant justifie que ces faits sont survenus au début de l’année 2009, il ne fournit aucun élément pour établir la date à laquelle son employeur en a eu connaissance, de sorte qu’il est mal fondé à invoquer la prescription de ce grief.

Les initiatives personnelles prises par monsieur X dans l’exercice de son activité professionnelle et citées dans la lettre de sanction témoignent d’un fonctionnement individuel difficilement compatible avec l’organisation collective du travail mise en oeuvre par l’employeur et avec les modalités de fonctionnement de la société qu’il appartient à l’employeur, seul de définir.

Notamment, le fait pour monsieur X de transférer la ligne téléphonique de l’agence sur son téléphone portable sans avoir vérifier qu’aucun autre salarié n’est présent, entraîne nécessairement une gène préjudiciable à ce salarié et au fonctionnement de l’agence et ne peut être justifiée par l’absence d’un service de permanence dont il appartient à l’employeur, seul d’apprécier la pertinence ; messieurs B, Y et Tytgat témoignent de l’impossibilité de travailler en bonne intelligence avec monsieur X.

Le fait de s’imposer auprès d’un client de l’agence qui souhaitait être dirigé vers un autre salarié en fournissant des informations sur la faible ancienneté de ce dernier, est contraire au devoir de loyauté ; monsieur S T témoigne que son père avait sollicité l’intervention de monsieur Y et que monsieur X s’est imposé.

Le fait de contrarier les recommandations du dirigeant en contactant l’avocat d’un client caractérise une insubordination.

Le fait, enfin, de consacrer une partie de son temps de travail à un mandat électif en s’absentant de son lieu de travail ou tenant des conversations téléphoniques suffisamment nombreuses pour être relevées, sans l’accord de l’employeur constitue une faute indépendamment de la réalisation des objectifs quantitatifs du salarié en ce qu’il affecte les conditions de travail de l’ensemble du personnel de l’agence ; un relevé de courriers transmis par télécopieur entre la mairie de Morcourt et l’agence immobilière étaye le fait imputé à faute au salarié.

En revanche, deux versions de la fiche relative au bien de monsieur C sont versées aux débats, l’une portant le nom de monsieur X, l’autre celui de monsieur B, sans qu’il puisse en être déduit le détournement de mandat imputé au salarié.

Le caractère fautif des faits relevés à l’encontre du salarié et plus encore leur multiplicité témoignent d’une attitude individuelle que l’employeur a légitimement sanctionnée par une mise à pied de cinq jours.

En conséquence, il convient de débouter monsieur X de sa demande d’annulation de la décision de mise à pied et de l’ensemble des demandes pécuniaires y afférentes.

Les motifs qui précèdent conduisent à réformer le jugement entrepris en ce qu’il a statué sur la validité de la sanction disciplinaire notifiée le 17 octobre 2009 et les demandes y afférentes, dans les termes du dispositif ci-dessous.

Sur le licenciement

La faute lourde est une faute d’une particulière gravité ayant pour conséquence d’interdire le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée limitée du préavis et commise avec l’intention avérée de nuire à l’employeur ou à l’entreprise.

Par courrier daté du 4 décembre 2009 et reçu le 9 décembre, la société JB Immobilier a notifié à monsieur X son licenciement pour faute lourde en invoquant les manquements suivants :

— avoir continué à travailler sur le secteur d’Z en désorganisant le travail de l’agence, sans tenir compte des rendez-vous pris sur l’agence de Corbie,

— s’attribuer des mandats destinés à ces collègues ( M Y, M B) depuis la précédente sanction,

— n’avoir pas pris en compte le courrier de la Direction en date du 5 novembre 2009,

— avoir tenu le 5 novembre 2009 des propos calomnieux et diffamants envers l’entreprise et ses dirigeants en présence de personnes extérieures,

— avoir présenté immédiatement après ce dernier fait, un arrêt de travail, de façon abusive,

— avoir refusé de saluer et d’adresser la parole à monsieur D, dirigeant.

Les motifs qui précèdent relatifs à la nullité de la décision de ré-affectation du salarié à l’agence de Corbie conduisent à écarter le premier fait imputé par l’employeur relativement au secteur de travail de monsieur X.

L’employeur, qui a la charge de la preuve de la réalité des faits allégués dans la lettre de licenciement, ne produit aucun document susceptible d’étayer le fait qu’entre le 17 octobre 2009 et le 4 décembre 2009, monsieur X s’est attribué le mérite de mandats signés sous l’égide de messieurs B ou Y et les éléments relatifs à une éventuelle captation de mandats au détriment d’autres agents sont indifférents dès lors que ces faits ne sont pas visés dans la lettre de licenciement qui circonscrit les données du débat ; il convient de relever que les extraits de mandats versés aux débats par l’employeur (pièce 23) et qui portent les prénoms E et F, ne sont pas datés.

Par ailleurs, la référence générale à un défaut de prise en compte d’un courrier dans lequel les gérants enjoignaient le salarié de respecter la stratégie et les orientations de l’entreprise, ne saurait asseoir utilement quelque grief, dès lors que l’employeur ne caractérise pas les manquements dont il s’agirait, privant ainsi le salarié de toute possibilité de réponse.

Enfin, dès lors qu’il est médicalement étayé , la transmission d’un arrêt de travail ne saurait constituer une faute du salarié.

En revanche, il est démontré par les attestations précises et circonstanciées rédigées par messieurs U V et W H que, le 5 novembre 2009, monsieur X a agressé verbalement messieurs D et G, co-gérants de la société JB Immobilier après être entré furieusement dans l’agence, qu’il a explicitement menacé ceux-ci en présence deux personnes étrangères à l’entreprise ; monsieur H précise que le salarié a menacé de saisir la DASS relativement aux appartements gérés par monsieur D, corroborant ainsi le caractère calomnieux des propos tenus ; il ajoute avoir craint la commission de violences physiques par monsieur X.

L’attitude agressive et menaçante de ce dernier envers les dirigeants de l’entreprise est corroborée par l’attestation rédigée par madame I, cliente qui relate une agression verbale de même nature commise par monsieur X à l’encontre de monsieur G mais que l’intéressée date au 30 octobre.

Susceptible de revêtir une qualification pénale, ce comportement violent et menaçant du salarié à l’encontre des gérants, dans le local commercial de l’entreprise et en présence de tiers caractérise une faute d’une gravité telle qu’elle exclut toute poursuite de la relation de travail, y compris pendant le délai d’un préavis.

En effet, le salarié a ainsi irrémédiablement porté atteinte aux relations nécessaires entre les dirigeants et le salarié et il a également affecté l’image de l’entreprise vis à vis des tiers présents.

L’attestation insuffisamment circonstanciée, rédigée par madame qui n’a pas été témoin de ces faits et qui fait elle-même état d’une situation ancienne de concubinage avec monsieur D n’est pas de nature à combattre la preuve de cette faute AD fondée sur des faits matériels avérés.

Pour autant, si les éléments produits convainquent que monsieur X était alors animé d’une intention de nuire aux deux gérants à titre personnel, dans leurs intérêts individuels étrangers à la société JB Immobilier, ils ne démontrent pas que le salarié agissait avec la volonté de nuire à son employeur ou à l’entreprise elle-même.

En conséquence, la faute imputable au salarié qui justifie la décision de licenciement est une faute AD mais ne constitue pas une faute lourde.

Il convient, partant, de confirmer la décision des premiers juges en ce qu’elle a requalifié la décision de l’employeur en licenciement pour faute AD.

Il s’induit que le salarié ne peut prétendre ni à une indemnité compensatrice de préavis, augmentée des congés payés afférents, ni à une indemnité de licenciement, ni à des dommages et intérêts pour licenciement illégitime.

Monsieur X relève avec pertinence que la lettre de licenciement a été postée le 4 décembre 2009, dans un délai inférieur au délai de deux jours ouvrables prévu par l’article L 1232-6 du Code du travail, à compter de l’entretien tenu le 2 décembre.

Néanmoins, il ne démontre aucunement l’existence d’un préjudice résultant de cette irrégularité formelle.

Il convient en conséquence de rejeter la demande indemnitaire qu’il présente de ce chef.

En revanche, licencié pour faute AD, le salarié demeure créancier d’une indemnité compensatrice des congés payés qui ne lui ont pas été payés avant la rupture contractuelle.

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fait droit à la demande du salarié dans son principe, sauf à fixer l’indemnité à la somme de 2 760,60 € compte tenu du salaire de référence retenu et sauf à fixer cette somme au passif de la procédure collective ouverte à l’encontre de la société JB Immobilier.

Liée à l’application même du contrat de travail, cette somme est garantie par le CGEA.

Sur la clause de non concurrence

Le contrat de travail conclu entre les parties met à la charge du salarié, en cas de rupture de la relation de travail, une clause de non-concurrence portant sur l’activité de vente et de location d’immeubles, de fonds de commerce et de bureaux ainsi que toutes opérations relatives à la promotion immobilière et à l’activité de marchand de biens, pendant deux années et dans un rayon de vingt kilomètres de toutes les agences de la société JB Immobilier, moyennant une indemnité mensuelle égale à 15% de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu au cours des trois derniers mois d’activité.

La validité de cette clause ne fait l’objet d’aucune contestation et l’employeur ne s’est pas prononcé sur la mise en oeuvre de cette clause dans la lettre de licenciement.

Il ressort des pièces produites la chronologie suivante :

— par courrier du 9 janvier 2010, monsieur X note que l’employeur a fait référence à la clause de non concurrence mais souligne que cette clause ne lui a pas été 'notifiée’ ;

— le 27 janvier, le salarié écrit à l’employeur qu’il considère la clause de non concurrence caduque 'puisqu’à ce jour elle n’est ni payée, ni signifiée’ ;

— le 4 février, monsieur X se fait immatriculé au registre spécial des agents commerciaux,

— le 24 février, la société JB Immobilier écrit à la société E.MOBILIER.FR dont le siège est à Bourghelles, que monsieur X qui apparaît sur son site en qualité d’agent commercial indépendant, est lié par une clause de non concurrence,

— le 26 février, monsieur X se fait radier du registre spécial des agents commerciaux,

— le 28 février l’employeur établit un bulletin de paie qui inclut l’indemnité de non concurrence pour les mois de janvier et février 2010, puis des bulletins de paie mensuels établis jusqu’au mois de juillet 2010 mentionnent cette indemnité,

— le 1^er juillet 2010, monsieur X est embauché par l’Office public de l’habitat de la Somme,

— le 31 janvier 2011, la société JB Immobilier établit un bulletin de paie incluant l’indemnité de non concurrence pour le mois de janvier 2011 et un rappel pour les mois de septembre à décembre 2010,

— le 19 février 2011, la société JB Immobilier s’étonne auprès de monsieur X d’un non encaissement des indemnités de non concurrence 'depuis plusieurs mois'.

En l’absence d’une renonciation expresse de l’employeur au moment de la rupture contractuelle, la clause de non concurrence doit être respectée par le salarié et la réclamation par monsieur X d’une 'notification’ est dépourvue de pertinence.

C’est donc en sachant qu’il était tenu par la clause dont la validité n’est pas contestée que monsieur X s’est délibérément inscrit au registre des agents commerciaux et a proposé ses services à une agence immobilière, la société E-MOBILIER.FR.

Ce seul fait caractérise une violation de la clause litigieuse par le salarié, peu important le fait que la société JB Immobilier ne puisse identifier une prestation particulière fournie par monsieur X dans ce cadre.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a statué sur la clause de non concurrence et notamment en ce qu’il a condamné monsieur X à rembourser l’indemnité perçue à ce titre et a débouté l’intéressé de sa demande en paiement.

Sur l’astreinte

Il convient de relever que la cour n’est pas saisie d’une demande d’infirmation du jugement rendu le 29 décembre 2011 en ce qu’il a condamné sous astreinte la société JB Immobilier à remettre à monsieur X la liste de ses mandats.

Sans contester que la liste des mandats qu’il a signés a été communiquée par la société JB Immobilier à la suite du jugement, monsieur X soutient que cette liste est incomplète et qu’il convient de considérer que l’employeur n’a pas satisfait à l’injonction judiciaire.

Sur le droit de suite

Conformément à l’article 10 de la convention collective de l’immobilier résultant de l’avenant n°31 du 15 juin 2006, dont l’application n’est pas contestée par les parties, le négociateur immobilier, VRP ou non, bénéficie d’un droit de suite concernant les commissions qu’il aurait perçues dans le cas où le contrat de travail n’aurait pas expiré, sous les deux conditions cumulatives suivantes :

— ces affaires devront être la suite et la conséquence du travail effectué par lui pendant l’exécution de son contrat de travail ;

— ces affaires devront avoir été réalisées dans la durée du droit de suite étant entendu que celui-ci ne saurait porter sur des affaires pour lesquelles l’employeur lui-même n’aurait pas effectivement perçu les honoraires correspondants.

Le montant des commissions dues au titre du droit de suite sera calculé en fonction des honoraires définitivement perçus par l’employeur.

Le droit de suite court à compter de l’expiration du contrat. Sa durée est déterminée au contrat et ne peut en tout état de cause être inférieure à 6 mois.

L’employeur remet un état détaillé des comptes au négociateur immobilier à la date de fin du contrat de travail. Cet état détaillé des comptes donne la liste des affaires en cours pour lesquelles le négociateur immobilier pourrait prétendre à commission en cas de réalisation. Le solde de tout compte se rapportant à la période travaillée est établi à l’expiration de ce droit de suite.

Par 'réalisation de l’affaire', il faut entendre la régularisation définitive de la vente par acte notarié, la perception effective de la commission d’agence définissant ensuite le montant de la commission due au salarié.

En l’espèce, le droit de suite de monsieur X expire le 4 juin 2010.

Le contrat de travail prévoit à cet égard que le commissionnement du salarié s’établit comme suit :

-15% de la commission d’agence lorsque le salarié a réalisé une entrée d’affaire, mais que la signature du compromis est réalisée par un autre commercial,

-15% de la commission d’agence lorsque le salarié a réalisé la signature d’un compromis de vente, mais que la rentrée d’affaire a été réalisée par un autre commercial,

-30% de la commission d’agence lorsque le salarié a réalisé l’ensemble,

-30% de la commission d’agence lorsque la vente a été réalisée avec l’entremise de messieurs G ou D, soit dans la rentrée d’affaire, soit dans la signature du compromis de vente.

Il est constant que monsieur X a perçu au mois de février 2010 la somme de 5 769,23 € au titre des commissions dues sur cinq affaires (Vast/Lin, Dupuich/Ledoux, Jacquot/Panurge, Panier/Chaptut, Clément/Bernard) et que l’employeur a reconnu devoir la somme de 1 003,34 € au titre de l’affaire San Juan.

Les parties demeurent en litige sur les affaires suivantes :

— dossier Guillerme : il n’est pas contesté que monsieur X a rentré le mandat et il est justifié que la vente a été régularisée par acte notarié du 5 mars 2010 qui précise que la rémunération de l’agence d’un montant de 5 500 € est réglée le jour même par la comptabilité du notaire ; la demande de monsieur X est bien fondée à hauteur de 689,79 € outre la somme de 68,97 € au titre des congés payés afférents ;

— dossier Terlez/J : il ressort des pièces du dossier que le mandat a été rentré par monsieur Y et que la vente a eu lieu postérieurement à la rupture du contrat de travail de monsieur X ; le seul fait que madame J atteste avoir fait une visite avec monsieur X ne suffit pas à justifier d’un droit à commission, la suppléance d’un agent par un autre à l’occasion d’une visite faisant partie des usages habituels et n’étant pas créatrice de droit ; la demande de monsieur X est mal fondée ;

— dossier Ceyden/Volontaire : alors que monsieur X convient que le compromis a été signé le 1^er juin 2010, soit trois jours avant l’expiration du délai du droit de suite, il est manifeste que l’acte de vente n’a pu être réalisé qu’après l’expiration de ce délai, la perception de la commission d’agence en date du 30 août concordant avec cette situation de fait ; la demande de monsieur X est donc mal fondée ;

— dossier Wibeaut/D : l’absence de perception d’une commission d’agence suffit à débouter monsieur K de cette demande indépendamment des allégations de fraude dont l’agence JB Immobilier serait la première victime si cette fraude était avérée ;

— dossier Leraillez : si monsieur X indique avoir rentré un mandat de vendre, il ne conteste pas que la vente est intervenue par l’intermédiaire d’une autre agence de sorte que la société JB Immobilier n’a pas perçu de commission ; sa demande est mal fondée.

Monsieur X sollicite par ailleurs une somme indemnitaire de 20 000 € en reprochant à l’employeur de ne pas fournir d’élément sur le sort d’affaires dans lesquelles il est intervenu et de le priver d’éléments lui permettant de justifier de son droit de suite.

Il appartient au salarié de fournir un commencement de preuve des faits qu’il allègue.

Or les éléments produits relativement aux affaires affaires Parmentier/J et Clément/Poulin sont très antérieurs à la rupture du contrat de travail (les commissions d’agence ont été perçues aux mois de juin et août 2009) et l’attestation établie par madame L sur une vente passée avec le concours de monsieur X n’est aucunement circonstanciée ; ils ne sont pas de nature à affecter la possibilité pour monsieur X d’exercer son droit de suite.

En conséquence, il convient de rejeter cette demande.

Succombant partiellement, chaque partie conservera la charge des dépens par elle exposés devant la cour.

Il n’y a lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par décision réputée contradictoire et en dernier ressort,

confirme le jugement entrepris rendu le 29 décembre 2011 en ce qu’il a :

— rejeté la demande de re-qualification du contrat de travail initial en contrat à durée indéterminée après substitution des motifs qui précèdent à ceux des premiers juges, et débouté monsieur X de la demande indemnitaire y afférente ;

— requalifié en licenciement pour faute AD la décision prise le 4 décembre 2009 par la société JB Immobilier à l’encontre de monsieur X,

— condamné monsieur X à payer à la société JB Immobilier la somme de 1 220,30 euros à titre de remboursement de la contrepartie pécuniaire indûment perçue au titre de l’indemnité de non concurrence et débouté monsieur X de sa demande en paiement de ce chef ;

le réforme pour le surplus et, statuant à nouveau,

— fixe le salaire mensuel moyen de référence à la somme de 2 779,94 € ;

— fixe au passif de la procédure collective de la société JB Immobilier sous réserve d’une déclaration de créance régulière entre les mains du mandataire judiciaire, la somme de 1975,87 € au titre du remboursement des frais professionnels exposés par monsieur X et dit que cette somme est garantie par le CGEA ;

— dit que la procédure de mise à pied notifiée le 17 octobre 2009 est irrégulière en la forme et fixe à la somme de 500 € le préjudice moral causé au salarié de ce chef ; fixe cette somme au passif de la procédure collective ouverte à l’encontre de la société JB Immobilier et dit qu’elle n’ est pas garantie par le CGEA ;

— dit que l’affectation de monsieur X à l’agence de Corbie constitue une sanction disciplinaire ;

— prononce l’annulation de cette sanction ;

— déclare justifiée sur le fond, la sanction de mise à pied notifiée le 17 octobre 2009 et déboute monsieur X de sa demande d’annulation de la décision de mise à pied et de l’ensemble des demandes pécuniaires y afférentes ;

— fixe la créance de congés payés de monsieur X au passif de la procédure collective de la société JB Immobilier sous réserve d’une déclaration de créance régulière entre les mains du mandataire judiciaire, à hauteur de la somme de 2 760,67 € et dit que cette somme est garantie par le CGEA ;

— déboute monsieur K de toutes autres demandes relatives au licenciement ;

confirme le jugement entrepris rendu le 26 octobre 2012 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté monsieur X de sa demande relative au droit de suite dans le dossier Guillerme et, statuant à nouveau sur ce point, condamne la société JB Immobilier à payer à monsieur X la somme de 689,79 € outre la somme de 68,97 € au titre des congés payés afférents ;

rappelle que le cours des intérêts sur les sommes fixées au passif de la société JB Immobilier a été interrompu le 5 janvier 2017 ;

dit que la garantie de l’AGS n’est due que dans la limites des plafonds définis à l’article D 3253-5 du Code du travail et dans la limite des articles L 3253-6 à L3253-21, D3253-2 du Code du travail et L622-28 du Code de commerce ;

déboute les parties de toutes autres demandes, plus amples ou contraires ;

dit que chaque partie conservera la charge des dépens par elle exposés devant la cour ;

dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.