COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 04 NOVEMBRE 2020

N° RG 18/03701

N° Portalis DBV3-V-B7C-STHP

AFFAIRE :

B X

C/

SAS DISTRICOM SALES AND MARKETING

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 7 mars 2018 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de NANTERRE

Section : AD

N° RG : 15/02247

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Stéphanie ARENA

M^e Aurélie D’HIEUX-LARDON

M^e Oriane DONTOT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATRE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame B X

née le […] à Bègles

de nationalité française

[…]

[…]

Représentant : M^e Stéphanie ARENA, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 637 et M^e Benjamin CORDIEZ, Plaidant, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, vestiaire : 227

APPELANTE

****************

SAS DISTRICOM SALES AND MARKETING

N° SIRET : 304 970 031

[…]

[…]

Représentant : M^e Aurélie D’HIEUX-LARDON de la SCP TOUBHANS – D’HIEUX-LARDON – CHAPUT, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P304

Société SONY MOBILE COMMUNICATIONS INTERNATIONAL AB

N° SIRET : 439 961 905

[…]

[…]

SUEDE

Représentant : M^e Eric WEIL de l’ASSOCIATION WEIL & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R002 – Représentant : M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 3 septembre 2020 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Evelyne SIRE-MARIN, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Madame Evelyne SIRE-MARIN, Présidente,

Monsieur E BABY, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK,

Par jugement du 7 mars 2018, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section activités diverses) a :

— condamné la SAS Districom Sales And Marketing à verser à M^me B X :

. 9 544,98 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

. 950 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné également la SAS Districom Sales And Marketing aux éventuels dépens de l’instance.

Par déclaration adressée au greffe le 14 août 2018, M^me X a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 16 juin 2020.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 10 mai 2019, M^me X demande à la cour de :

— la dire bien fondée en son appel,

— confirmer le jugement entrepris du chef de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement,

— infirmer le jugement entrepris pour le surplus,

statuant à nouveau,

— dire que les sociétés Districom et Sony Mobile Communications International AB étaient ses co-employeurs du 25 mai 2013 au 17 février 2015,

— dire que la société Districom a commis des faits de prêt de main d''uvre illicite,

— dire que la société Sony Mobile Communications International AB a commis des faits de marchandage de main d''uvre,

en conséquence,

— ordonner la délivrance, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, 30 jours à compter de la décision à intervenir, d’une attestation Pôle emploi rectifiée mentionnant au titre de la rupture un « licenciement sans cause réelle et sérieuse »,

— dire que la cour se réservera le droit de liquider l’astreinte sur sa simple requête,

— condamner la société Districom au paiement de la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour prêt de main d''uvre illicite,

— condamner la société Sony Mobile Communications International AB au paiement de la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour marchandage de main d''uvre,

— condamner solidairement les sociétés Districom et Sony Mobile Communications International AB au paiement des sommes suivantes :

. 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 3 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement les sociétés Districom et Sony Mobile Communications International AB aux entiers dépens.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 13 février 2019, la SAS Districom Sales And Marketing demande à la cour de :

à titre principal,

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

en conséquence,

— confirmer partiellement le jugement rendu le 7 mars 2018 par le conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes de dommages et intérêts pour co-emploi, prêt de main d’oeuvre et marchandage à son encontre et l’infirmer en ce qu’il l’a condamnée au paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif et d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour décidait d’entrer en voie de condamnation sur les griefs énoncés par M^me X,

— réduire à de plus justes proportions les demandes de dommages et intérêts sollicitées pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause,

— condamner M^me X au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me X aux entiers dépens.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 11 février 2019, la société Sony Mobile Communications International AB demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il n’a pas retenu les faits de co-emploi et de marchandage de main-d''uvre à son encontre,

— constater qu’il n’y a pas de situation de co-emploi,

— constater que les délits de prêt de main d''uvre illicite et de marchandage ne sont pas constitués,

— ordonner sa mise hors de cause,

en conséquence,

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes formulées à son encontre,

— condamner M^me X au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens qui seront recouvrés par M^e Dontot, AARPI JRF Avocats, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA COUR,

La SAS Districom Sales And Marketing (ci-après société Districom) exerce une activité spécialisée dans le domaine de la prestation de services en matière commerciale. Elle réalise pour le compte de sociétés clientes des missions d’animations, de ventes et de démonstrations ou d’optimisation de linéaires tout particulièrement en grandes et moyennes surfaces (sa pièce 3, K bis).

La société Sony Mobile Communications International AB est une filiale du groupe Sony, spécialisée dans les smartphones, tablettes et tous les produits liés à la marque Xperia (ses pièces 1, 2 et 3 : extrait K bis Sony Mobile 2, page du site internet https://blogs.Sonymobile.com/about-us/, statuts de Sony Mobile).

Il n’est pas contesté que Sony Mobile a fait appel à la société Districom afin de faire de la promotion de terrain sur ses produits.

M^me B X a été engagée comme déléguée commerciale (sa pièce 2) par la société Districom « pour assurer des prestations (commerciales) confiées par notre client » par contrat de travail à durée déterminée en date du 25 mai 2013, pour une durée de deux mois.

Au terme du contrat à durée déterminée, la relation contractuelle s’est poursuivie en contrat à durée indéterminée (pièce 1 de la salariée).

Il n’est pas contesté qu’elle travaillait en qualité de chef de secteur pour le compte du client Sony Mobile et était affectée sur le Sud-Ouest de la France (article 7 de son contrat de travail).

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire.

M^me X percevait une rémunération brute moyenne mensuelle de 2 366 euros (ses bulletins de salaire en pièce 3).

Par lettre du 16 janvier 2015, M^me X a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 27 janvier 2015.

M^me X a été licenciée pour motif économique par lettre du 5 février 2015 (sa pièce 4) ainsi libellée:

« Madame,

Dans le prolongement de notre entretien du 27 janvier 2015, nous vous indiquons que nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour le motif économique suivant à savoir la suppression de votre poste.

La société Districom SALES AND MARKETING, anciennement AJILON Sales & Marketing, exerce entre autres l’activité de forces de vente qui résulte en particulier de l’ancien fonds de commerce exercé sous l’enseigne Districom SAM.

La société DISTRIGOM SAM a maintenu son activité depuis 2012, en maintenant l’ensemble des clients significatifs de l’activité et en conquérant de nouveaux comptes.

Dans les clients historiques le client Sony Mobile représentait une part importante de l’activité de Districom SAM. Celui-ci a été facturé 1.431.045 Euros afin novembre 2014, avec une perspective de 1.860.000 Euros de chiffre d’affaires prévu pour l’année 2015 lié à l’augmentation des secteurs acquis en avril 2014.

En proportion des 19 millions d’euros de chiffre d’affaire prévu pour Districom SAM, le client Sony Mobile représente 10% de l’activité Districom SAM.

Le client a résilié le contrat avec Districom SAM.

Cela étant, compte tenu du poids de ce client dans la continuité de l’activité et dans le cadre du maintien de la compétitivité de la société Districom SAM déjà inquiétée par le passé de ces résultats négatifs ayant pour effet la remise en question de la part des clients de poursuite de contrats.

Les perspectives établies pour l’année 2015 ne sont pas optimistes.

La perte de ce client historique a pour conséquences d’affaiblir la situation économique.

Les perspectives économiques réelles liées à la perte de ce dossier sont de nature à dénaturer l’équilibre économique, élément cruciale dans la continuité de la signature des contrats clients ainsi que des éléments suivants :

- pas de nouveaux contrats significatifs et pas de remplacement dans le secteur des forces de ventes concerné par l’arrêt du contrat

- érosion du marché avec la disparition de grandes sociétés du marché telles que CIRCULAR et plan de continuation pour d’autres telles que SIG.

Dans ces circonstances, les chiffres projetés pour 2015 s’annoncent avec une baisse de 2 millions d’euros.

Il est dans ces conditions du devoir de la direction d’ajuster la masse salariale avec les prévisions budgétaires dont la base de travail sont les prévisions objectives révisées du chiffre d’affaires. La société Districom SAM ne peut assumer la charge d’un personnel auquel aucune tâche ne peut être confiée sans avoir de réelle perspective d’occupation pour 2015 et doit ajuster sa structure en fonction de la charge de travail perdue.

Les contrats étant négociés de façon annuelle, on ne peut pas s’attendre à une amélioration du volume d’affaires et donc de réelles opportunités d’occupation des effectifs en attente.

Malgré nos tentatives, aucune solution de reclassement n’a pu être trouvée. Dans ces conditions, nous sommes contraints de supprimer votre poste, qui est directement rattaché à ce contrat et sur lequel vous êtes dédié à 100%.

Dès lors, nous n’avons pas d’autre alternative que de prononcer votre licenciement pour motif économique.

Pour cette raison, nous vous avons remis le 27 janvier 2015, une proposition de contrat de sécurisation professionnelle. Or, à ce jour, le délai de réflexion dont vous disposiez pour l’accepter ou la refuser n’est pas encore expiré. Nous vous rappelons ainsi que vous avez jusqu’au 17 février 2015 inclus pour nous donner votre réponse et vous rendre à l’entretien d’information organisé par le Pôle emploi.

Nous vous rappelons également :

- qu’en cas d’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle, votre contrat de travail sera réputé rompu, aux conditions qui figurent dans le document d’information qui vous a été remis le 27 janvier 2015;

- qu 'à défaut d’adhésion, la présente lettre constituera alors la notification de votre licenciement, sa date de première présentation fixant le point de départ du préavis.

La durée de votre préavis est fixée à un mois et débutera à la date de la première présentation de cette lettre. Bien évidemment, vous restez tenu pendant toute la durée de ce préavis par l’ensemble de vos obligations contractuelles.

Vous disposerez à la date de rupture de votre contrat de travail d’un crédit de 38,50h au titre du DIF correspondant à 325,28 Euros. Vous pouvez utiliser cette somme pour financer un bilan de compétences, une action de validation des acquis de l’expérience ou une formation à condition d’en faire la demande auprès de nos services au plus tard avant la fin du préavis.

Au terme de celui-ci vous pourrez mobiliser vos droits chez votre nouvel employeur ou en accord avec votre référent pole emploi si vous vous inscrivez comme demandeur d’emploi. A toutes fins utiles vous pourrez consulter le site internet de notre OPCA dont les coordonnées seront inscrites sur le certificat de travail qui vous sera remis ou contacter un de ses conseillers qui vous qui vous informera.

Nous vous précisons qu’en cas d’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle (CSP), que nous vous avions proposé le 27 janvier 2015, le reliquat de votre DIF servira à financer en partie les actions proposées dans ce cadre. Dans cette hypothèse, vos droits seraient donc soldés….

Enfin, nous vous rappelons que vous bénéficierez d’une priorité de réembauchage durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de votre contrat à condition que vous nous informiez, par courrier, de votre souhait d’en user. Cette priorité concerne les emplois compatibles avec votre qualification actuelle ou avec celles que vous viendriez à acquérir, sous réserve que vous nous ayez informés de celles-ci.

En tout état de cause, nous vous informons que vous pouvez engager une action judiciaire à l’encontre de ce licenciement dans les douze mois suivant la première présentation de la présente ».

M^me X a accepté le contrat de sécurisation professionnelle, mais n’a pas sollicité de priorité de réembauche.

Le 24 juillet 2015, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de contester son licenciement.

Elle soutient que :

— la société Districom et la société Sony Mobile étaient ses co-employeurs,

— qu’ils n’ont pas respecté les règles de la sous-traitance et ont commis des faits de prêt illicite de main d''uvre et des faits de marchandage de main d''uvre, dont elle a été victime et pour lesquels elle sollicite une indemnisation,

— la société Districom et la société Sony Mobile n’ont pas, comme co-employeurs, respecté leur obligation de reclassement à la suite du licenciement économique.

La société Districom et la société Sony Mobile contestent l’ensemble de ces affirmations et des demandes de M^me X, estimant toutes deux que son seul employeur était la société

Districom et que la société Sony Mobile, simple donneur d’ordre, ne peut être co-responsable du licenciement de la salariée.

Sur le co-emploi,

M^me X prétend avoir en réalité travaillé sous la dépendance de la société Sony Mobile dont elle recevait des instructions, alors que la société Districom était son employeur officiel.

La société Districom et la société Sony Mobile affirment que la société Sony Mobile n’était qu’un simple donneur d’ordre, lié par un contrat de prestation de service à l’employeur, et n’exerçait aucun pouvoir de direction sur la salariée.

La situation de co-emploi est caractérisée soit lorsqu’il est constaté la simultanéité de liens de subordination juridique entre deux sociétés distinctes et un même salarié, soit lorsqu’il existe entre deux sociétés une confusion d’intérêts, d’activités et de direction.

M^me X se fonde sur trois affirmations pour justifier sa situation de co-emploi,

1/ Selon la salariée, son recrutement a été initié et validé par les deux sociétés, même si son contrat de travail n’est signé que par la société Districom,

M^me X a officiellement été embauchée le 25 mai 2013par la société Districom (sa pièce 1) mais l’entretien d’embauche a été effectué conjointement par les sociétés Districom et Sony Mobile selon un courriel rédigé en ces termes (pièce 6 de la salariée) :

« Je vous confirme que votre entretien chez Sony Mobile lundi 29 avril 2013 à 15h00 dans leurs locaux. Vous serez reçue par E F (Responsable marketing Sony Mobile) ET Christophe COUE (chef des ventes national Districom)".

Il est donc établi que le recrutement de M^me X a été conjointement initié et validé par la direction de la société Sony Mobile, ce alors même que son contrat de travail était signé uniquement avec la société Districom.

2/ Selon la salariée, sa carte de visite a été établie par la société Sony Mobile et démontre qu’elle était également sous sa subordination hiérarchique,

Cette carte de visite (sa pièce 7) porte l’inscription suivante : « B X, Chef de secteur Aquitaine Sony Mobile,[…], […], […], […], B.X@Districom.sam.fr MANDATÉE PAR Districom».

Si l’expression « chef de secteur Aquitaine Sony » induit une confusion sur le véritable employeur de la salariée, le nom de l’employeur Districom apparaît sur les cartes de visite, qui comportent l’adresse mail de la société Districom, dont il n’est pas contesté qu’elle était le prestataire de service de Sony.

3/ Selon la salariée, plusieurs courriels versés aux débats font état des différents ordres et directives donnés directement par la société Sony Mobile à M^me X (sa pièce 8), ce qui attesterait de sa subordination hiérarchique conjointe à l’égard de la société Sony Mobile et de la société Districom,

Il n’est pas contesté que M^me X était exclusivement affectée à la réalisation de prestations commerciales pour le client Sony Mobile, dans le Sud Ouest de la France, ce qui représentait près de 2 millions d’euros de chiffre d’affaire, soit environ 10% de l’activité de Districom, la société Sony Mobile étant alors le 4^e plus important client de la société Districom.

Il est établi que la société Districom était le prestataire de la société Sony Mobile et lui facturait ses prestations de services (pièce 45 de la société Districom et pièces 8 de la société Sony Mobile : cahier des charges, 9 : factures, 10 : email de Districom du 11 juillet 2014 sur ses engagements envers Sony, 11 : lettre de mise en demeure de Sony à Districom du 6 octobre 2014 sur le non respect des engagements de l’appel d’offre).

Les courriels de M. Y de la société Sony Mobile produits par la salariée, qui selon elle démontrent sa subordination hiérarchique à Sony Mobile, sont adressés au chef d’équipe de Districom, M. Z, et à tous les responsables de vente de Districom, dont M^me X, et mentionnent :

— dans un courriel adressé à 19 personnes, dont la salariée, le 24 octobre 2013, M. Y de la société Sony Mobile écrivait « il est impératif que tous les produits soient le plus vite possible entre les mains des vendeurs…. dès que vos Z1 sont sur le terrain et le fichier complet …..je vous renvoie un carton de 10…. bon courage »(pièce 8 B de la salariée),

— dans un courriel du 30 octobre 2013 adressé à 14 personnes dont la salariée, " Bonjour à tous, ci-joint les animations chez Bouygues Télécom sur les week-ends fin novembre….. je compte sur vous pour encadrer les animations et obtenir un maximum de contrepartie, visibilité et mise en avant" (pièce 8 D de la salariée),

— dans un courriel du 5 novembre 2013 adressé à 18 personnes, dont la salarié, dont l’objet était : 'animation SFR Sony Z1' ' Je compte sur vous pour être un maximum présents lors de ses animations dans les pdv SFR et de nous donner du feed-back sur les fruits de ces opérations"...

Il ne résulte de ces pièces aucune subordination hiérarchique individuelle de M^me X à la société Sony Mobile, mais des instructions d’ordre général de la société Sony Mobile aux responsables de la société Districom, correspondant à une stratégie commerciale,ces courriels étant adressés aux différentes équipes de vente de Districom, par l’intermédiaire du chef d’équipe des équipes de vente de Districom, M. Z.

Par ailleurs, ils sont datés du 25 juillet au 4 décembre 2013, soit un an et demi avant son licenciement.

En revanche, la société Districom verse aux débats de très nombreuses pièces attestant du maintien d’un lien de subordination unique entre elle et M^me X pendant toute la période contractuelle, lien de subordination caractérisé par :

.le contrat de travail et la formation de la salariée (pièce 43 de la société Districom),

.l’émission de bulletins de salaire par la société Districom (pièce 2 de la société Districom et 3 de la salariée),

.les déclarations sociales établies par la société Districom (ses pièces 7 : URSSAF, 8 : affiliation mutuelle, 9 : visite médicale )

.le fait que le planning de la salariée et ses objectifs lui étaient fixés par la société Districom (ses pièces 35 à 37),

.le fait que seule la société Districom gérait ses primes (attribution par Districom du montant des primes attribuées à l’équipe positionnée sur le client Sony conformément à la lettre d’objectif soumise aux salariés (pièces 11 – 12 et 8 de Districom),

.le fait que la société Districom gérait les congés annuels (ses pièces 16,17 et 18),

. qu’elle remettait le matériel de travail aux équipes positionnées sur le client Sony ( ordinateurs, adresses mail et voitures de fonction : pièces Districom 20 et 21),

.les instructions délivrées à M^me X pour l’exécution de sa mission émanaient du management de Districom, Ms. Z et A, chefs des ventes dédiés au client Sony et de M. D, responsable du service Force de Vente supplétive de Districom (courriels de Districom en pièces 22,23, 24 à 27),

.le fait que lorsque les consignes de travail n’étaient pas respectées, Districom rappelait ses équipes à l’ordre et attribuait ou non une prime qualitative (courriel de Districom à à M^me X du 13 février 2015 en pièce 29),

.la société Districom exerçait son pouvoir hiérarchique afin d’organiser ou de calibrer les interventions particulières de M^me X pour le compte de Sony. (pièces Districom 30, 33 et 34),

.la société Districom se chargeait régulièrement de la communication entre M^me X et Sony (pièces Districom 31 et 32).

Confirmant le jugement, en fonction de l’ensemble de ces éléments, la cour constate qu’aucune situation de co-emploi n’est en l’espèce caractérisée.

Sur le pret illicite de main d''uvre,

M^me X soutient que sa mise à disposition au sein de la société Sony Mobile a fait l’objet d’une rémunération supérieure au simple coût du salaire, des charges et des frais inhérents à l’activité de l’appelante et que ce placement ne s’est pas accompagné de la fourniture d’une expertise ou d’un savoir-faire d’une particularité telle qu’il ne pouvait être assumé par la société Sony Mobile.

La salariée estime que les deux conditions du prêt illicite de main d''uvre, un but lucratif et un caractère spécifique de l’activité du salarié, sont réunies.

La société Districom réplique qu’elle facturait ses prestations à la société Sony Mobile par secteur couvert et par type d’interventions (pièce de Sony 9) pour la réalisation des prestation requises par le contrat de prestation de service.

Selon l’employeur, M^me X exécutait ses missions selon une technicité propre à la société Districom, qui est spécialisée dans le marketing terrain, en demeurant sous la subordination juridique de son employeur, ce qui exclut tout prêt de main d''uvre illicite.

La société Sony Mobile adopte le même raisonnement en précisant que les factures émises par la société Districom fixant le montant de la rémunération des prestations de service de la société Districom n’était pas lié à la rémunération des salariés, mais qu’elle était fixée de manière forfaitaire, en fonction de la prestation effectuée.

Elle indique qu’elle n’avait pas d’équipe de vendeurs sur le terrain, mais seulement un manager, M. Y, qui coordonnait les équipes de Districom en relation avec les responsables de son prestataire.

L’article L.8241-1 du code du travail, dans sa version en vigueur, dispose que :

« Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d''uvre est interdite.

Toutefois, ces dispositions ne s’appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre :

1° Des dispositions du présent code relatives au travail temporaire, aux entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequins lorsque celle- ci est exercée par une personne titulaire de la licence d’agence de mannequin ;

2° Des dispositions de l’article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ;

3° Des dispositions des articles L. 2135-7 et L. 2135-8 du présent code relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs mentionnées à l’article L. 2231-1."

Une opération de prêt de main-d''uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition."

L’article L. 8241-1 du code du travail pose donc le principe de l’interdiction du prêt de main d''uvre à but lucratif à titre exclusif, considéré comme illicite dès lors que le seul objet du contrat conclu entre deux entreprises est le prêt de personnel.

En revanche, la relation de prestation de services exclut la possibilité de tout prêt de main d''uvre illicite si le prix de la prestation est convenu forfaitairement pour la tâche sous-traitée et non à l’heure, si les salariés sont affectés à une tâche spécifique pour laquelle l’entreprise utilisatrice n’a pas le savoir-faire requis, si le prestataire de services conserve son pouvoir de direction sur ses salariés et si les moyens de travail du personnel appartiennent à l’entreprise sous-traitante ». Ces critères sont cumulatifs.

- Sur le prix de la prestation,

Il est établi que la société Districom facturait ses prestations à la société Sony de façon forfaitaire selon les tâches à exécuter, par secteur couvert et par type d’interventions et non en fonction du nombre d’heures de travail des salariés (pièce de Sony 9 : factures du 18 avril 2014 au 31 janvier 2015)

- Sur le recours de la société Sony à la société Districom pour des tâches spécifiques,

M^me X, délégué commercial, a été exclusivement affectée à la vente, aux animations, aux optimisations de linéaire des produits téléphoniques Xperia de la société Sony Mobile.

La salariée ne conteste pas que la société Sony Mobile n’emploie pas de personnel chargé directement de la vente de ses produits, mais seulement un manager, M. Y ' field force manager’ de la société Sony Mobile (pièce 8 A de la salariée) supervisant les responsables commerciaux de terrain de la société Districom.

Ainsi la société Districom disposant d’un personnel administratif et encadrant permanent de vente de produits commerciaux sur le terrain, il est établi que la société Sony a recouru à ses services pour des tâches spécifiques.

- Sur le pouvoir de direction sur les salariés,

Il a été établi supra que seule la société Districom exerçait un pouvoir hiérarchique sur M^me X et qu’aucun co-emploi n’était démontré.

- Sur les moyens de travail du personnel,

Il est établi que l’entreprise sous-traitante, la société Districom, fournissait à ses salariés les ordinateurs, l’hébergement informatiques de leur adresses de courriels au nom de 'Districomsam.fr’ et leurs voitures de fonction (pièces Districom 20 et 21).

En conclusion, les éléments caractérisant un prêt illicite de main d''uvre ne sont pas réunis en l’espèce.

Confirmant le jugement, la cour rejette les demandes de constater que la société Districom a commis un prêt illicite de main d''uvre illicite et de la condamner au paiement de dommages et intérêts.

Sur le marchandage,

L’article L. 8231-1 prévoit dans sa version en vigueur:

' Le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d''uvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail est interdit '.

L’existence du but lucratif est caractérisée par l’avantage que le donneur d’ordre retire de la mise à disposition du salarié par l’entreprise prestataire en évitant d’employer lui-même les salariés, cela au détriment du salarié mis à disposition du donneur d’ordre, ce salarié subissant un préjudice notamment en terme de salaires et d’avantages sociaux.

En l’espèce, le prêt illicite de main d''uvre n’étant pas caractérisé, il n’est démontré aucun préjudice causé à M^me X du chef de la réalisation de prestations de services par la société Districom au profit de la société Sony Mobile, qui facturait à son prestataire pour ses prestations commerciales.

En conséquence, le délit de marchandage n’est pas matériellement caractérisé.

Confirmant le jugement, la cour rejette les demandes de M^me X de constater que la société Districom a commis les faits de marchandage et de la condamner au paiement de dommages et intérêts.

Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Il est établi que la société Sony Mobile a notifié le 6 octobre 2014 à la société Districom la résiliation de la convention de prestation de services qui les liait, à l’issue d’un préavis expirant le 6 février 2015, en raison de son insatisfaction quant à l’exécution des prestations commerciales de la société Districom concernant les produits Xperia (pièces 11 de la société Sony Mobile).

En raison de cette perte importante de marché, 8 suppressions de postes étaient envisagées par la société Districom, dont celui de M^me X, exclusivement affectée au client Sony Mobile et licenciée le 5 février 2015 pour raisons économiques(pièces 39 à 42 de la société Districom) .

M^me X ne querelle pas le motif économique de son licenciement, que la cour n’examinera donc pas, bien que la société Districom en justifie le bien fondé dans ses écritures.

La salariée soutient que :

— la société Districom n’a ni informé ni consulté le comité d’entreprise à propos de ces licenciements,

— la société Districom n’a effectué aucune réelle tentative de reclassement et ne lui a pas communiqué de propositions de reclassement sur un poste de déléguée commerciale ou de chef de secteur.

Sur la consultation du comité d’entreprise,

Selon l’article L. 1233-8 du code du travail, dans sa version en vigueur:

« L’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique de moins de dix salariés dans une même période de trente jours réunit et consulte le comité d’entreprise dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, les délégués du personnel dans les entreprises de moins de cinquante salariés, dans les conditions prévues par la présente sous-section. »

M^me X soutient que cette consultation n’a pas eu lieu.

La société Districom affirme qu’elle a informé et consulté le Comité d’Entreprise sur les projets de licenciements pour motif économique.

Elle produit un courriel du 26 décembre 2014 et un courrier simple de convocation exceptionnelle de 6 élus du CE à une réunion du CE le 30 décembre 2014 (sa pièce 41), ainsi qu’un document intitulé « informations économiques et légales » dans lequel il est indiqué « qu’il est remis au comité d’entreprise… en vue de la réunion du CE du 30 décembre 2014… prévoyant un calendrier prévisionnel de la procédure de licenciement économique de 8 postes de délégués commerciaux et promoteurs des ventes inoccupés… et des critères d’ordre des licenciements »(sa pièce 42).

En revanche, aucun procès verbal de réunion du CE n’est versé aux débats par l’employeur.

Selon courrier du 27 février 2015, la DIRECCTE indiquait à la société Districom, à la suite de plaintes formulées par des membres du CE : « S’agissant du fonctionnement des institutions du personnel et notamment de votre obligation de consultation sur certaines thématiques le syndicat CGT se plaint que celle-ci n’est pas respecté ils avancent que des licenciements collectifs économique ont été effectués sans aucune consultation notamment du comité d’entreprise ».

Ce courrier n’est produit par aucune des parties, bien que la salariée dans ses écritures précise la joindre en pièce 11, mais l’employeur ne le conteste pas.

Faute de production du procès verbal de consultation du CE par l’employeur, la réalité de cette consultation n’est pas établie.

Ce défaut de consultation est passible d’une amende.

Il constitue une irrégularité de forme et en ce cas, les salariés peuvent solliciter des dommages et intérêts, cumulables avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, s’ils démontrent leur préjudice.

Cependant la cour constate que M^me X ne sollicite aucune indemnité au titre de l’absence de consultation du comité d’entreprise.

Sur les propositions de reclassement,

Selon l’article L.1233-4 du code du travail dans sa version en vigueur:

'le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. "

L’obligation de reclassement est une obligation de moyen renforcée à la charge de l’employeur vis-à-vis de chaque salarié

C’est à l’employeur qu’il incombe d’établir qu’il a satisfait à cette obligation de reclassement à laquelle il est tenu.

L’obligation de reclassement est considérée comme remplie lorsque l’employeur justifie avoir effectué toutes les recherches dans l’entreprise ou dans les autres entreprises du groupe.

Il doit pour cela justifier que des propositions personnalisées, précises et concrètes de reclassement, correspondant à leur qualification, ont été faites à chacune des salariées qui les ont refusées.

M^me X soutient que le « listing » versé aux débats par la société Districom ne saurait démontrer qu’elle a satisfait à son obligation de de reclassement, car aucune solution de reclassement précise et personnelle ne lui a été proposée.

La société Districom réplique qu’elle a fourni à M^me X la liste exhaustive des postes disponibles au sein de la société et qu’elle n’a souhaité postuler à aucune offre soumise.

Les offres de reclassement figurent en pièce 4, produite par la société Districom.

Il s’agit d’une liste de 25 pages qui a pour titre « copie de la liste des postes disponibles envoyée avec les convocations à tous les salariés », comportant pour chaque poste un intitulé non détaillé du type « merchandising » ou « animation », le type de contrat (CDD ou CDI), le lieu, la date de début et de fin, le nombre d’heures et la rémunération horaire.

Ce document, qui est une circulaire adressée à tous les salariés, ne satisfait pas aux dispositions de l’article L.1233-4, dans sa rédaction applicable au litige, aux termes desquelles « les offres de reclassement doivent être écrites et précises. »

En outre les propositions de reclassement ne sont ni concrètes, ni personnalisées car le listing produit par la société Districom consiste en un énoncé imprécis des missions prévues par la société intimée, notamment au moyen de CDD, parfois d’une journée. Certaines de ces missions concernent même des dates de fin d’emploi échues au moment de la transmission de ce listing à M^me X, le 16 janvier 2015.

Il est établi que la société Districom n’a pas satisfait à son obligation de reclassement.

Confirmant le jugement, la cour dit que le licenciement de M^me X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement depourvu de cause reelle et serieuse,

Sur la demande de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

M^me X sollicite la somme de 30 000 euros en application de l’article L. 1235-5 à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Selon l’employeur, M^me X n’apporte pas la démonstration d’un préjudice à hauteur de 12 mois de salaire ; il demande subsidiairement à la cour de limiter les condamnations sollicitées à de

plus justes proportions.

En application de l’article L.1235-5, dans sa version en vigueur lors des faits (du 1 mai 2008 au 10 août 2016), le juge peut librement fixer le montant de l’indemnité de licenciement, en fonction du préjudice subi par le salarié, si celui-ci à moins de 2 ans d’ancienneté ou si l’entreprise a moins de 11 salariés.

En l’espèce, M^me X avait 1 an et 9 mois d’ancienneté lors de son licenciement, ayant été embauchée le 25 mai 2013 et licenciée pour motif économique par lettre du 5 février 2015, le délai de préavis étant fixé à un mois.

Elle a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle et a perçu l’allocation spécifique de sécurisation correspondant à 80% de son salaire journalier de référence.

Confirmant le jugement, en considération de sa rémunération brute moyenne mensuelle de 2 366 euros, du fait qu’ elle a été brutalement privée d’emploi, qu’ elle était âgé de 30 ans lors du licenciement, qu’elle ne verse aucun document sur ses recherches d’emploi et sa situation lors de l’audience, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme de 9 544,98 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens,

M^me X qui succombe en cause d’appel sera condamnée aux dépens.

Pour des raisons d’équité, il ne sera pas fait droit à la demande de la société Districom à ce titre.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué à ce titre à M^me X la somme de 950 euros.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

REJETTE les autres demandes, fins et conclusions,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel,

CONDAMNE M^me X aux dépens d’appel.

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente et par Madame Dorothée MARCINEK, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente

Dorothée MARCINEK Clotilde MAUGENDRE