COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 06 FÉVRIER 2020

N° R 17/03451

AFFAIRE :

K X

C/

SAS LES BEGONIAS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 07 juillet 2017 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de DREUX

N° Section : AD

N° R : F 16/00062

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la SCP ODEXI AVOCATS

la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES

le :

07 février 2020

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SIX FÉVRIER DEUX MILLE VINGT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame K X

née le […] à […]

[…]

[…]

Représentant : M^e Marie laure RIQUET de la SCP ODEXI AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de CHARTRES, vestiaire : 000029 – N° du dossier 23663- substituée par M^e LECADIEU Emmanuelle, avocat au barreau de Chartres

APPELANTE

****************

SAS LES BEGONIAS prise en son établissement secondaire dont l’enseigne est […], sis […], agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité à cette adresse

N° SIRET : 378 15 8 4 22

[…]

[…]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 1758186 -

Représentant : M^e Patricia GOMEZ-TALIMI de la SCP PDGB, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : U0001- substitué par M^e Olivier PERRIN, avocat au barreau de Paris

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 17 décembre 2019 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe FLORES, Président,

Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Christine LECLERC,

Mme K X a été engagée le 8 janvier 2007 en qualité d’infirmière par la société Mapadex La Roseraie, aux droits de laquelle s’est trouvée la société Korian La Roseraie puis la société les Bégonias (sous l’enseigne Korian la Roseraie), selon contrat de travail à durée indéterminée. Elle occupait en dernier lieu un emploi d’infirmière référente pour une rémunération mensuelle brute de 2 917,54 euros, outre des primes et compléments de salaire conventionnels. En tant qu’infirmière référente, M^me X avait notamment pour mission de garantir la qualité des soins au sein de l’établissement en assurant la prise en charge des résidents, une partie de la coordination et de l’organisation de l’équipe soignante, dans le respect de la réglementation en vigueur.

L’entreprise, qui exerce une activité de gestion de maison de retraite et de cliniques, emploie plus de

dix salariés et relève de la convention collective de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002.

M^me X a été élue déléguée du personnel et son mandat a pris fin le 17 avril 2015.

Par jugement définitif en date du 27 septembre 2013, le conseil de prud’hommes de Dreux a estimé que les avertissements des 21 mars 2011 et 3 avril 2012 et la mise à pied de sept jours du 3 juillet 2012 dont a fait l’objet M^me X n’étaient pas justifiés.

Par courrier du 24 mars 2015, M^me X s’est vue notifier une mise à pied disciplinaire de deux jours, qu’elle a contesté par courrier du 23 mai 2015.

Le 13 juillet 2015, un avertissement lui a été notifié qu’elle a contesté par courrier du 25 août 2015.

Le 4 novembre 2015, M^me X a été mise à pied à titre conservatoire et convoquée à un entretien préalable fixé au 16 novembre 2015.

Le 7 décembre 2015, M^me X a été licenciée pour cause réelle et sérieuse et dispensée d’exécuter son préavis.

Par requête du 6 avril 2016, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Dreux afin de contester son licenciement et les sanctions disciplinaires précédemment notifiées et d’obtenir le paiement de sommes diverses, notamment au titre de la nullité du licenciement et pour harcèlement moral.

Par jugement rendu le 7 juillet 2017, le conseil (section activités diverses) a :

— dit que le licenciement de M^me X pour cause réelle et sérieuse est avéré,

— condamné la société Korian Les Bégonias à payer à M^me X les sommes suivantes :

134,65 euros à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis et 13,46 euros au titre des congés payés afférents,

493,17 euros à titre de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement,

1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la remise sous astreinte de 30 euros par jour de retard, 15 jours après la notification pour l’ensemble des documents suivants : certificat de travail rectifié, attestation Pôle emploi rectifiée, et bulletins de salaire rectifiés,

— dit qu’il n’y a pas lieu d’assortir les dispositions du jugement de l’exécution provisoire,

— rejeté les demandes plus amples ou contraires des parties,

— dit que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la notification de la demande en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter de la présente décision pour les autres sommes allouées,

— condamné la société Korian Les Bégonias aux entiers dépens.

Le 10 juillet 2017, M^me X a relevé appel total de cette décision par voie électronique (dossier enregistré sous le numéro 17/3451). Le 10 juillet 2017, M^me X a relevé appel total de cette décision par voie électronique (dossier enregistré sous le numéro 17/3452).

Par ordonnance rendue le 13 novembre 2019, les dossiers enregistrés sous les numéros 17/3451 et 17/3452 ont été joints et sont désormais suivis sous le numéro 17/3451. Par ordonnance du même jour, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 17 décembre 2019.

Par dernières conclusions écrites du 6 octobre 2017, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M^me X demande à la cour de :

— joindre les affaires enrôlées sous les n° R 17/03451 et 17/03452,

— confirmer le jugement rendu en ce qu’il a écarté des débats les pièces 10,11 et 15 produites par la société, condamné la société Korian Les Bégonias à lui payer les sommes de 134,35 euros à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis, 13,46 euros au titre des congés payés afférents, 493,17 euros à titre de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement et 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, les dépens, ordonné la remise sous astreinte de documents, dit que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la notification de la demande en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter du jugement pour les autres sommes allouées,

— l’infirmer pour le surplus,

statuant à nouveau :

— annuler la mise à pied disciplinaire du 24 mars 2015 et l’avertissement du 13 juillet 2015,

— condamner la société Korian Les Bégonias à lui payer les sommes suivantes :

384,72 euros à titre de rappel sur mise à pied disciplinaire et 38,47 euros au titre des congés payés afférents,

3 223,76 euros à titre de dommages et intérêts pour annulation de sanction disciplinaire,

— dire que le licenciement dont elle a fait l’objet est nul et subsidiairement, dire qu’il est sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Korian Les Bégonias à lui payer les sommes suivantes :

48 356,40 euros à titre de nullité du licenciement, et subsidiairement à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

16 118,80 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

— ordonner la remise d’une attestation Assedic rectifiée, un certificat de travail rectifié, et un bulletin de salaire conforme à l’arrêt à intervenir sous astreinte journalière de 30 euros,

— dire que les sommes ayant le caractère de salaire produiront intérêt au taux légal à compter de l’acte de saisine du conseil de prud’hommes et les autres sommes allouées en cause d’appel à compter de l’arrêt à intervenir,

— condamner la société Korian Les Bégonias à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile exposé en cause d’appel,

— condamner la société Korian Les Bégonias aux entiers dépens.

Par dernières conclusions écrites du 5 décembre 2017, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société Les Bégonias demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé que l’avertissement du 13 juillet 2015 et la mise à pied disciplinaire du 24 mars 2015 sont justifiés, dit et jugé que le licenciement pour faute de M^me X est fondée, débouté M^me X des demandes indemnitaires y découlant,

— infirmer le jugement rendu en ce qu’il a condamné la société au paiement de diverses sommes et ordonné la remise sous astreinte de documents,

En conséquence,

— débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions, présentes et à venir,

— condamner M^me X à lui verser la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me X aux entiers dépens de l’instance,

— dire que les dépens pourront être directement recouvrés par la Selarl Lexavoue Paris Versailles, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la demande de jonction

Par ordonnance du 13 novembre 2019, les procédures inscrites au répertoire général sous les numéros R 17/3452 et 17/3451 ont déjà été jointes. La demande de jonction est donc sans objet.

Sur la demande de rejet des pièces 10, 11 et 15 produites par la société

La salariée fait valoir que malgré les demandes des 1^er décembre 2016 et 17 janvier 2017, la société ne communique que la première page des fiches de signalement d’un événement indésirable et qu’à défaut de produire en cause d’appel ces pièces en intégralité, elle demande la confirmation du jugement en ce qu’il en a ordonné le rejet des débats.

Les pièces produites par l’employeur, fussent-elles incomplètes, ont été adressées à la salariée en cours de procédure et il ne peut donc être invoqué un manquement au principe du contradictoire. En revanche, il appartiendra à la cour d’apprécier le caractère probant des pièces ainsi produites.

Sur l’annulation des sanctions

En application de l’article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier la sanction. L’employeur doit fournir au juge les éléments qu’il a retenu pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié, le juge fonde sa propre conviction et le juge peut ordonner si besoin est toutes les mesures d’instruction utiles. Lorsqu 'un doute subsiste, il profite au salarié.

- Quant à la mise à pied disciplinaire du 24 mars 2015

M^me X s’est vu notifier par courrier du 24 mars 2015, une mise à pied disciplinaire de deux jours visant plusieurs faits fautifs, que la salariée conteste en invoquant l’absence de preuve apportée par l’employeur, la disproportion entre les faits qu’elle reconnaît et la sanction ou encore l’insuffisance de

personnel au sein de l’établissement et la désorganisation en résultant.

En premier lieu, il est reproché à M^me X de ne pas avoir accompagné l’infirmière vacataire lors de son premier rendez-vous de prise de poste le 5 février 2015, laquelle a quitté son poste au regard de ce comportement inapproprié. Aucune pièce n’est produite par l’employeur et notamment aucune relation de cette journée de travail par l’infirmière vacataire concernée. M^me X expose, quant à elle, qu’elle se trouvait seule infirmière titulaire en poste ce jour- là, n’avait pas été informée de la présence de l’infirmière vacataire et que cette dernière ne connaissant pas l’établissement, il aurait dû être prévu qu’elle vienne en doublure une journée sur le poste et non en poste de manière immédiate. M^me X précise qu’elle ne pouvait assumer seule ses fonctions d’infirmière sur la journée et en plus, former l’infirmière vacataire et il ressort effectivement du planning du mois de février 2015 que M^me X était seule avec la nouvelle arrivante.

En deuxième lieu, il est fait état de plusieurs défauts de prise en charge à l’égard de résidents, avec une plainte le 9 février 2015 de la famille de M^me Y, des refus les 5 et 7 février 2015 d’aller voir une résidente malgré la demande d’une aide-soignante, des propos tenus à l’égard de M^me Z selon lesquels 'elle simulait car elle était d’origine italienne'. La cour constate que la société ne produit aucune pièce sur ces griefs et notamment aucune plainte des familles concernées ou attestation de témoins relatant les faits et se borne à indiquer que M^me X 'conteste une nouvelle fois les propos rapportés sans en apporter la preuve'. La salariée, quant à elle, expose s’être contentée de demander aux membres de la famille Y de bien vouloir débarrasser leurs manteaux du lit car ces derniers créaient un poids sur les jambes de la résidente, conteste avoir tenu les propos imputés par son employeur et avoir refusé d’aller voir deux résidentes, précisant seulement avoir d’abord géré les priorités. Ces faits ne sont pas établis.

En troisième lieu, il est reproché la non réalisation de prélèvements sur deux résidentes en janvier 2015, de tels manquements pouvant avoir des conséquences gravissimes. M^me X admet avoir omis de programmer les deux prélèvements litigieux, mais soutient que les infirmières sont en sous-effectifs constants et que sa collègue qui a oublié également ces prélèvements, a été sanctionnée uniquement par un avertissement. Elle conteste également la gravité des conséquences en précisant qu’il s’agissait uniquement de contrôles biologiques qui ont bien été réalisés quelques jours plus tard. Ce retard est donc établi mais la salariée produit plusieurs attestations de collègues et de familles confirmant le manque de personnel qu’elle invoque.

Ainsi, M^me A, nièce d’une résidente, souligne avoir constaté que M^me X se trouvait 'très et trop souvent seule en poste sur les 3 étages jusqu 'à mi- septembre 2015 alors que c 'était plus rarement sur l’autre équipe', M^me B fille de résident, atteste que 'la Roseraie a beaucoup de problèmes dans tous les domaines : infirmerie, animation, pas assez de personnel (…). Direction : je me suis plainte beaucoup de fois, à chaque fois, je m’entendais dire 'je suis désolée', rien n’était amélioré…', M^me C, infirmière, mentionne notamment 'l’absence de cadre infirmier, de médecin coordonnateur, de psychologue, puis de gouvernante… ne permettant pas d’assurer un soin de qualité. Travail sous pression dans des conditions dégradées sur du long terme, manque de personnel, arrêts de travail fréquents, emploi permanent de vacataires AS et ASH non formés et non encadrés… par manque d’infirmière coordonnatrice'.

En quatrième lieu, il est indiqué que le 5 février 2015, M^me X a délégué la distribution de médicaments à une ASH contrairement aux règles de l’entreprise et à la loi qui interdit aux ASH d’administrer des médicaments, mettant en danger le résident concerné. M^me X, qui ne conteste pas ce fait, rappelle que le 5 février 2015, elle était la seule infirmière en poste et que cette pratique de distribution des médicaments était habituelle, notamment la nuit en l’absence d’infirmières, ce que confirment deux collègues M^me C, infirmière, et M^me D, aide soignante. Or, il ne peut être fait reproche à M^me X d’une pratique, connue, tolérée par l’employeur et résultant de l’organisation en place.

En cinquième lieu, il est reproché à M^me X d’avoir en réunion des délégués du personnel de novembre 2014, lancé une fausse accusation à l’égard d’un autre délégué du personnel, à savoir d’être à l’origine de la dépression d’une salariée. La société ne produit aucune pièce sur ce point et fait valoir que 'M^me X se contente de contester les rumeurs que l’on lui prête'. Ce fait, contesté, n’est pas établi.

Enfin, la société évoque des plaintes de plusieurs collègues sur son comportement désagréable, sans communiquer aucune pièce.

Ainsi, seuls sont établis l’absence d’accompagnement d’une infirmière vacataire le jour de sa prise de poste, le retard dans deux prélèvements et la délégation de la distribution de médicaments à une ASH. Toutefois, la salariée justifie par la production d’attestations d’un manque récurrent de personnel au sein de l’établissement, alors que l’organisation du service relève de la responsabilité de la direction et que dans un courrier du 20 février 2015, M^me X lui rappelait que depuis plus de sept mois, il n’existait plus qu'1,80 poste d’infirmière titulaire contre cinq à temps complet, qu’en tant que déléguée du personnel, elle avait demandé à plusieurs reprises le recrutement d’un médecin coordinateur, d’un infirmier coordinateur et d’une psychologue qui faisaient défaut.

La sanction n’est donc pas justifiée par des manquements imputables à la salariée et sera annulée.

- Quant à l’avertissement du 13 juillet 2015

Aux termes de l’avertissement, il est reproché à M^me X d’avoir manqué à ses obligations dans la prise en charge de deux résidents et d’avoir le 4 juin 2015, donné l’ordre à une ASH de faire l’inventaire de l’état des chambres ce qui ne relève pas de ses fonctions.

La société mentionne avoir reçu la plainte de la fille de M. E sur la prise en charge ophtalmique de son père et la plainte de la fille de M^me F, à la suite d’un échange téléphonique avec M^me X relatif à la prise d’un rendez-vous chez un dentiste. A nouveau, la cour constate l’absence de pièce produite à l’appui de ces griefs, tant en ce qui concerne les doléances des familles que l’absence de suivi lui même. La société se contente de renvoyer aux fonctions de la salariée d’assurer le suivi des prescriptions médicales et de faire le lien entre les services du centre hospitalier et les médecins traitants, sans plus de précision alors que M^me X a indiqué dans sa lettre de contestation que c’est le cadre de santé alors présent M. G qui était en charge de la relation avec la famille de M^me E en avril 2015 et que s’agissant de la seconde 'plainte', l’avertissement relate exclusivement le sentiment vécu par M^me H lors de la communication téléphonique et non des faits objectifs susceptibles de sanction, puisqu’elle a donné les explications nécessaires quant au rendez vous médical. M^me X produit par ailleurs de nombreuses attestations de collègues et familles mentionnant ses qualités professionnelles, notamment dans la prise en charge des résidents. S’agissant du dernier fait évoqué et contesté, aucune pièce n’est produite par l’employeur.

Il en ressort que les faits reprochés ne sont pas établis. L’avertissement sera dès lors annulé.

- Quant aux demandes pécuniaires relatives aux sanctions annulées

La mise à pied disciplinaire étant annulée, la société sera condamnée à régler à M^me X la somme de 384,72 euros bruts à titre de rappel de salaire prélevé sur le bulletin de salaire du mois d’avril 2015, outre les congés payés afférents à hauteur de 38,47 euros bruts.

Par ailleurs, les sanctions notifiées étant injustifiées, M^me X est également bien fondée à solliciter la réparation du préjudice moral qu’elle a subi évalué à la somme de 500 euros.

Sur le harcèlement moral

M^me X soutient avoir fait l’objet de harcèlement moral et évoque des sanctions à répétition injustifiées, avec une volonté de l’évincer et la dégradation de ses conditions de travail, ce qui a eu des conséquences sur sa santé avec un épuisement physique et un syndrome anxio-dépressif ayant entraîné des arrêts de travail.

La société conteste tout harcèlement moral et soutient au contraire que c’est M^me X qui a fait preuve d’acharnement envers certains collègues et sa hiérarchie.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 applicable à la cause, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M^me X justifie que par jugement définitif du conseil de prud’hommes de Dreux, deux avertissements de 2011 et 2012 et une mise à pied disciplinaire de sept jours en 2012 ont été déclarés injustifiés.

La cour a retenu, comme précédemment développé, que les deux sanctions infligées à la salariée en 2015 n’étaient pas justifiées, compte tenu de l’absence d’éléments produits par l’employeur sur la majeure partie des faits reprochés et le contexte de manque d’effectifs de l’établissement ayant des conséquences sur le travail de la salariée.

M^me X justifie encore avoir été convoquée à un entretien préalable à sanction fin août 2015, qui restera sans suite, avant d’être convoquée à un entretien préalable au licenciement quelques mois plus tard et produit le témoignage de M^me I, infirmière coordinatrice, qui indique que 'lors de mon 1^er tour d’entrée en fonction, M^me J (directrice) m’a exposé ses attentes par rapport à mon poste. Elle m’a clairement énoncé qu’elle voulait mettre de l’ordre dans l’établissement et qu’elle ferait tout pour virer K X dont elle m’a dit avoir un épais dossier car c’est une syndicaliste active gênante. Elle m’a demandé de la surveiller de près. Cette demande ne correspond pas à mes valeurs au travail. Aussi je n’ai pas répondu à ses attentes'. M^me M atteste également s’agissant de la directrice que 'soit on était de son côté, on obtenait des privilèges, soit on restait professionnelle et chaque jour la menace de sanction pesait

sur nous. Elle a réussi à diviser le personnel pour son propre intérêt et non pour le bien-être des résidents'.

Par ailleurs, la salariée justifie par de nombreux témoignages des difficultés d’organisation au sein de l’établissement avec notamment un manque d’effectif et une seule infirmière titulaire en poste, et produit ses courriers de réclamation auprès de la direction.

Enfin, la salariée justifie de la dégradation de son état de santé par la production de plusieurs arrêts

de travail sur l’année 2015 mentionnant un état anxio dépressif, en lien avec la situation professionnelle.

M^me X établit ainsi des faits qui, pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’un harcèlement moral.

La société rétorque que les sanctions à l’égard de M^me X, depuis 2011 sont pleinement justifiées et que le conseil de prud’hommes le 27 septembre 2013 a motivé sa décision en raison du rejet des témoignages qu’elle avait produit puisqu’ils n’étaient pas accompagnés d’un document officiel justifiant de l’identité et de la signature des auteurs. Toutefois, force est de constater qu’elle n’a pas relevé appel de cette décision qui a donc définitivement jugé que les trois sanctions litigieuses étaient injustifiées.

Par ailleurs, la cour a annulé l’avertissement en date du 13 juillet 2015 et la mise à pied du 24 mars 2015 et la société ne justifie pas du motif ayant présidé à la convocation de la salariée à un entretien préalable à sanction fin août 2015.

La société soutient également que c’est M^me X qui contribue à dégrader la relation entre elle et sa hiérarchie en 'multipliant courriers, contestations et procédures'. Or, il ne saurait être reproché à une salariée, d’une part, de saisir la juridiction prud’homale aux fins de contester des sanctions disciplinaires et, d’autre part, d’alerter son employeur sur des difficultés d’organisation, qui plus est lorsqu’elle détient un mandat de représentation du personnel.

Par ailleurs, si la société indique qu’elle 'ne conteste pas les difficultés d’organisation auxquelles elle doit faire face depuis plusieurs mois en raison des différents arrêts des infirmières' et qu’elle 'met tout en 'uvre pour y pallier, notamment en ayant recours à des contrats à durée déterminée', il ressort de la pièce produite sur ce point l’engagement ponctuel d’ASH ou d’infirmière, en particulier sur une journée, ce qui d’évidence, ne permettait pas la mise en oeuvre d’une organisation efficace et pérenne, étant encore relevé que la société se borne à produire le planning du mois de février 2015 comme unique élément sur l’organisation du travail en son sein. De surcroît, l’utilisation du pouvoir disciplinaire pour sanctionner la salariée dans le cadre de situations résultant de l’insuffisance du personnel et de la charge de travail qui lui incombe révèle, au contraire, l’absence de prise en compte des difficultés rencontrées par les salariés.

Enfin, si effectivement les arrêts de travail produits par M^me X ont été rédigés par son médecin traitant, qui, absent de l’entreprise, ne peut être témoin de ce qui s’y passe, il n’en demeure pas moins qu’il atteste de l’état de santé de la salariée et rapporte les dires de sa patiente sur son ressenti par rapport à sa situation professionnelle.

Ainsi, la société ne rapporte pas la preuve que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, lequel est donc caractérisé et sera indemnisé eu égard aux éléments de la cause à hauteur de la somme de 5 000 euros.

Sur la rupture du contrat

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige mentionne les griefs suivants : 'le 1^er octobre 2015 au matin, vous avez demandé à une Agent de Services Hôteliers de donner à un résident son traitement, ce qu’elle a refusé compte tenu qu’elle n’est pas habilitée à administrer des médicaments' ; 'le 2 octobre 2015, la directrice de l’IFSI de Dreux a contacté la directrice de l’établissement afin de s’enquérir d’une situation de maltraitance au sein de Korian La Roseraie. Cette situation a été portée à sa connaissance par un courrier de votre part, au sujet d’une ancienne salariée de l’établissement, désormais inscrite à l’IFSI dans le cadre d’une

formation d’infirmière’ ; 'le 17 octobre 2015, vous avez répondu à une aide-soignante de nuit sur un ton désinvolte, inapproprié et avez tenu des propos déplacés (…)' ; 'le 21 octobre 2015, la famille H s’est plainte auprès de la directrice d’une absence d’information sur l’état de santé de leur mère'. Il était enfin mentionné une difficulté générale à communiquer que ce soit envers les familles, les collègues ou encore la direction et notamment le 1^er septembre précédent.

M^me X soutient que le licenciement dont elle a fait l’objet est nul pour plusieurs motifs. Elle fait valoir que le réel motif du licenciement est son activité syndicale, que le licenciement procède également de ses réclamations quant à ses conditions de travail, dans le cadre du harcèlement moral subi, et enfin, en tout état de cause, que l’employeur, a détourné la procédure spéciale applicable aux salariés protégés en attendant la fin de sa période de protection, pour engager la procédure de licenciement.

La société conteste les moyens de nullité invoqués et fait valoir notamment que les faits fautifs mentionnés dans la lettre de licenciement sont tous sans rapport avec l’activité syndicale de M^me X, et que sa protection se terminant le 28 octobre 2015 et au regard de l’importance des faits fautifs reprochés et de la persistance de son comportement déploré depuis plusieurs mois, elle a, légitimement, engagé une procédure de licenciement.

En application des articles L.2411-1 et suivants du code du travail, le délégué du personnel bénéficie d’une protection pendant l’exercice de son mandat, ainsi qu’à l’issue de son mandat pendant une durée de six mois, et il en va de même pour les candidats aux élections de délégué du personnel ou de membres du comité d’entreprise pendant une durée de six mois, à compter de la date d’envoi par lettre recommandée à l’employeur des listes de candidature. Le licenciement des salariés protégés est soumis à l’autorisation de l’autorité administrative et à défaut la nullité du licenciement est encourue, en application de l’article L.2411-5 du code du travail.

Si, à l’issue de la période de protection, l’employeur retrouve la liberté de licencier selon les règles de droit commun, le salarié protégé ne peut être licencié au terme de son mandat en raison de faits commis pendant la période de protection qui auraient dû être soumis à l’inspecteur du travail. L’employeur qui n’engage la procédure disciplinaire qu’après l’expiration de la période de protection alors qu’il avait déjà une connaissance précise des faits, de sorte que tous les éléments de sa décision étaient déjà réunis avant l’expiration de la période de protection, commet un détournement de procédure. Ce n’est que lorsque l’employeur acquiert une connaissance précise des faits postérieurement à l’expiration de la période de protection qu’il n’est pas tenu de saisir l’inspection du travail.

Il ressort des pièces produites que M^me X bénéficiait d’une période de protection en tant qu’ancienne déléguée du personnel titulaire et son mandat ayant été prorogé jusqu’au 17 avril 2015, selon accord de prorogation des mandats des représentants du personnel du 21 mars 2015, la période de protection a couru jusqu’au 17 octobre 2015. Par ailleurs, dans la mesure où elle était candidate aux élections de délégués du personnel de 2015, elle bénéficiait également d’une protection à ce titre d’une durée de six mois, comme le confirme l’employeur dans un courrier en date du 8 janvier 2016 qui précise que la candidature de M^me X ayant été déposée le 28 avril 2015, sa période de protection en tant que candidate à des élections professionnelles a pris fin le 28 octobre 2015.

La lettre de convocation à entretien préalable date du 4 novembre 2015, soit quelques jours seulement après la fin de ces périodes de protection. Or, la lettre de licenciement évoque exclusivement des faits se situant pendant la période de protection dont bénéficiait M^me X, soit entre le 1^er septembre et le 21 octobre 2015. Par ailleurs, il ressort des termes mêmes de la lettre de rupture et des premières pages des fiches de signalement datées des 1^er et 17 octobre 2015 que l’employeur était bien informé des faits fautifs allégués antérieurement à la fin de la mesure de protection et il ne justifie, ni avoir diligenté une enquête, ni de faits portés à sa connaissance postérieurement.

Ainsi, tous les faits reprochés à M^me X se situaient dans la période de protection et l’employeur a ainsi délibérément attendu l’écoulement du délai de protection pour engager la procédure de licenciement et s’affranchir des règles de procédure spéciales applicables, notamment la saisine de l’inspecteur du travail.

De surcroît, ainsi qu’il a été vu ci-dessus, la directrice avait déclaré à une salariée 'qu’elle ferait tout pour virer K X dont elle m’a dit avoir un épais dossier car c’est une syndicaliste active gênante'. Il apparaît dès lors que le licenciement est bien lié aux activités syndicales de la salariée.

Le licenciement de M^me X doit par conséquent être déclaré nul.

Au surplus, le licenciement s’inscrit dans un contexte de harcèlement moral, en méconnaissance des articles L. 1152-1 et suivants du code du travail et de ce fait encourait également la nullité.

Sur les demandes pécuniaires relatives à la rupture du contrat

- Quant à l’indemnité pour licenciement nul

M^me X est bien fondée à solliciter une indemnité au titre de la nullité de son licenciement, qui ne saurait être inférieure aux salaires des six derniers mois.

M^me X bénéficiait de neuf années d’ancienneté et avait 54 ans lors du licenciement. Elle justifie de la perception d’allocations par le Pôle emploi jusqu’en décembre 2017. Eu égard également à la rémunération qui lui était versée, il lui sera allouée une indemnité de 30 000 euros brut.

- Quant au solde d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents

L’article R. 1231-1 du code du travail dispose que 'lorsque les délais prévus par les dispositions légales du présent titre expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu 'au premier jour ouvrable suivant'.

M^me X soutient, à juste titre, que la lettre de licenciement datée du 7 décembre 2015 ayant été présentée le 8 décembre 2015, son préavis devait s’achever le 7 février 2016 mais que cette date tombant un dimanche, il convient de proroger la fin de son préavis au 8 février 2016.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il lui alloué un rappel de salaire pour la journée du 8 février 2016, sauf à préciser que la somme est allouée en brut.

- Quant au solde d’indemnité légale de licenciement

L’article R. 1234-4 du code du travail dispose que le salaire à prendre en considération est 'selon la formule la plus avantageuse pour le salarié’ la moyenne des douze mois précédant le licenciement ou celles des trois derniers mois. Par ailleurs, il convient de tenir compte du salaire que la salariée aurait effectivement perçu si elle avait travaillé, nonobstant ses absences pour maladie.

Compte tenu de l’ancienneté de M^me X et du montant de son salaire, tel qu’il ressort des fiches de paie produites avec réintégration des déductions au titre de l’absence maladie et de la mise à pied précédemment annulée, il est effectivement dû à M^me X un solde de 493,17 euros.

Le jugement sera également confirmé sur ce point, sauf à préciser que la somme est allouée en brut.

Sur les autres demandes

Conformément aux articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances de nature salariale porteront

intérêt à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les ordonne.

Compte tenu des développements qui précèdent, la société Les Bégonias devra remettre à M^me X un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une astreinte.

La société, partie succombante, devra supporter les dépens et sera condamnée à payer à la salariée la somme de 1 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de celle allouée en première instance. Sa demande à ce titre sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Korian Les Bégonias à payer à M^me X les sommes de 134,65 euros à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis, 13,46 euros au titre des congés payés afférents, 493,17 euros à titre de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement, 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens,

L’INFIRME pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT que les sommes allouées en première instance s’entendent en montant brut,

ANNULE la mise à pied disciplinaire du 24 mars 2015 et l’avertissement du 13 juillet 2015,

CONDAMNE la société Les Bégonias à payer à M^me X les sommes suivantes :

384,72 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire et 38,47 euros bruts au titre des congés payés afférents,

500 euros à titre de dommages et intérêts pour sanctions disciplinaires injustifiées,

DIT que le licenciement est nul,

CONDAMNE la société Les Bégonias à payer à M^me X les sommes suivantes :

30 000 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement nul,

5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

ORDONNE la remise par la société les Bégonias à M^me X d’une attestation Pôle emploi, d’un certificat de travail et d’un bulletin de salaire récapitulatif conformes à l’arrêt,

REJETTE la demande d’astreinte et les plus amples demandes,

DIT que les sommes ayant le caractère de salaire produiront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de l’arrêt,

CONDAMNE la société Les Bégonias à payer à M^me X la somme de 1 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

CONDAMNE la société Les Bégonias aux dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Philippe FLORES, Président et par Madame LECLERC, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,