COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4IC

13^e chambre

ARRÊT N°

PAR DÉFAUT

DU 15 DÉCEMBRE 2020

N° RG 20/01210 – N° Portalis DBV3-V-B7E-TYT4

AFFAIRE :

Y X

C/

C A B

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 05 Février 2020 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2018L03372

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Dan ZERHAT

TC de NANTERRE

PÔLE ÉCOFI

SERVICE EXÉCUTION DES PEINES

MP

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUINZE DÉCEMBRE DEUX MILLE VINGT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur Y X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par Maître Dan ZERHAT de l’AARPI OHANA ZERHAT, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731 – N° du dossier 20078023 et par Maître Atique JANJUA, avocat plaidant au barreau de PARIS substitué par Maître Dan ZERHAT, avocat au barreau de PARIS

APPELANT

****************

Monsieur C A B ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société MN SECURITE, inscrite au RCS de Nanterre sous le numéro 538 307 232

[…]

[…]

Défaillant

LE PROCUREUR GÉNÉRAL

COUR D’APPEL DE VERSAILLES

[…]

[…]

INTIMÉS

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 02 Novembre 2020, Madame Marie-Andrée BAUMANN, conseiller ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIÈRE, Présidente,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie PASQUIER-HANNEQUIN

En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l’avis du 03 mars 2020 a été transmis le même jour au greffe par la voie électronique.

L’EURL MN sécurité, présidée par M. Y X qui en était l’associé unique, a exploité à compter du mois de décembre 2011 une activité de sécurité privée. Par acte du 1^er mai 2016, il en a cédé toutes les parts à la société Service références juridiques Maroc (société SRJM).

Sur assignation de l’Urssaf en date du 21 septembre 2016, le tribunal de commerce de Nanterre, par jugement réputé contradictoire du 19 octobre 2016, a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société MN Sécurité, fixé la date de cessation des paiements au 20 avril 2015 et désigné maître A B en qualité de liquidateur judiciaire.

Saisi par requête du ministère public reçue le 26 décembre 2018 aux fins de sanction personnelle, le tribunal de commerce de Nanterre, par jugement contradictoire assorti de l’exécution provisoire du 5 février 2020, a :

— prononcé la faillite personnelle de M. X pour une durée de 10 ans,

— condamné M. X aux dépens, à l’exception des frais de greffe employés en frais privilégiés de la procédure collective.

Le tribunal a retenu deux fautes : l’augmentation frauduleuse du passif de la société MN sécurité et l’absence de tenue d’une comptabilité régulière.

Par déclaration du 24 février 2020, M. X a interjeté appel du jugement du 5 février 2020 et a signifié le 11 mars 2020, sa déclaration d’appel, avec ses conclusions, par acte remis à l’étude, à maître A B, ès qualités, lequel n’a pas constitué avocat.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 9 mars 2020, M. X demande à la cour :

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

À titre principal,

— constater la nullité du jugement du 19 octobre 2016 pour excès de pouvoir et violation des droits de la défense et des principes fondamentaux de la procédure civile ou à défaut constater l’inopposabilité de ce jugement à son encontre,

— juger qu’il ne peut pas être poursuivi en vue du prononcé d’une mesure de faillite personnelle ou subsidiairement d’une interdiction de gérer,

— juger le ministère public irrecevable en ses réquisitions,

À titre subsidiaire

— constater qu’il n’a pas commis de faute de gestion,

— débouter le ministère public de ses demandes.

Dans son avis notifié par RPVA le 3 mars 2020, le ministère public demande à la cour de confirmer en tous points le jugement, considérant que les premiers juges ne se sont pas montrés très sévères alors que le grief d’absence de tenue de comptabilité complète et régulière est caractérisé (redressement de TVA pour manoeuvres frauduleuses, redressement d’IS et pénalités Urssaf pour travail dissimulé) et rend inopportune une condamnation inférieure à 10 ans de faillite personnelle.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 octobre 2020.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie à leurs écritures conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Sur la fin de non-recevoir opposée au ministère public :

M. X qui expose que le 1^er mai 2016 il a cédé ses parts sociales à la société de droit marocain SRJM laquelle a décidé, en application de l’article 1844-5 du code civil, de dissoudre la société cédée, souligne que malgré les publications légales invitant l’ensemble des créanciers de la société à s’opposer à la procédure de transmission de patrimoine dans un délai de 30 jours, aucune opposition n’a été diligentée de sorte que la société MN Sécurité a été radiée du RCS de Nanterre le 30 juin 2016.

Il fait valoir en premier lieu que cette radiation résultant d’une transmission de patrimoine interdit toute possibilité d’action à l’encontre de la société absorbée et radiée dès la publication de cette radiation au registre du commerce et des sociétés, les créanciers ne pouvant dans ce cas assigner la société radiée même dans le délai d’un an de sorte que la société MN sécurité ne pouvait pas faire l’objet d’une liquidation judiciaire, que le tribunal a ainsi excédé ses pouvoirs en accueillant la demande de l’Urssaf et que le jugement est nul pour ce motif, ajoutant également que l’assignation à l’origine de la liquidation judiciaire de la société MN sécurité était nulle.

Il soutient en second lieu que le jugement du 19 octobre 2016 viole les droits de la défense dans la mesure où il ne lui a pas été notifié ; il relève que ce jugement mentionne qu’il est contradictoire alors qu’en réalité il a été rendu par défaut après une assignation délivrée selon l’article 659 du code de procédure civile et qu’ eu égard à l’excès de pouvoir qui l’entache et en l’absence de notification il ne peut qu’être considéré comme non avenu en application de l’article 478 du code de procédure civile. Il ajoute qu’en outre il n’a pas été mis en mesure de faire valoir ses droits ni durant la procédure judiciaire ni lors des opérations de liquidation de la société dissoute au cours desquelles il n’a jamais été convoqué alors même que désormais il se voit opposer les effets d’un jugement rendu illégalement et par défaut, subissant ainsi une rupture d’égalité devant la charge publique puisqu’il subit un préjudice en raison d’un dysfonctionnement du service public.

Il en conclut que l’irrégularité de ce jugement emporte irrégularité des actes qui en découlent, à savoir la décision d’ouverture de la liquidation et sa clôture, la nomination des organes et la poursuite en sanction et que ce jugement de liquidation judiciaire de la société MN sécurité, s’il existe dans l’ordre juridique bien que manifestement illégal, ne saurait produire d’effet puisqu’il n’est pas définitif à son encontre, de sorte qu’il ne peut pas être poursuivi en vue du prononcé d’une sanction personnelle et que le ministère public est irrecevable en ses réquisitions, le jugement devant par conséquent être infirmé en ce qu’il a prononcé une mesure de faillite à son encontre.

Le ministère public a relevé à l’audience, en présence du conseil de l’appelant qui a eu la possibilité de répondre, que l’annulation du jugement n’était pas possible.

Conformément à l’article 561 du code de procédure civile, l’appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d’appel qui statue à nouveau en fait et en droit.

En l’espèce la cour est saisie de l’appel du jugement du 5 février 2020 en ce qu’il a prononcé à l’encontre de l’appelant une mesure de faillite personnelle et l’a condamné aux dépens.

Dans ce cadre, elle ne peut statuer que sur les dispositions de ce jugement sans se prononcer sur la régularité du jugement du 19 octobre 2016 rendu à l’encontre de la société MN sécurité dont la liquidation judiciaire a été prononcée.

Le jugement du 19 octobre 2016, réputé contradictoire comme mentionné au jugement qui était susceptible d’appel quelles que soient les modalités de l’assignation délivrée à la société MN sécurité, a été rendu entre l’Urssaf et la société MN sécurité.

Cette décision, depuis sa publication au Bodacc, est opposable à tous, M. X ne pouvant en tout état de cause utilement en alléguer l’absence de signification à son égard alors qu’il n’était plus le dirigeant de la société MN sécurité, seule partie à la procédure ouverte sur assignation de l’Urssaf.

Dès lors qu’il n’a été ni relevé appel ni exercé aucun recours à l’encontre de ce jugement dont les premiers juges ont précisé qu’il avait été régulièrement signifié le 21 novembre 2016 à la société qui était devenue l’associée unique de la société MN sécurité selon les mentions figurant au Kbis de cette dernière, ce jugement est définitif.

M. X ne peut donc valablement soutenir que son irrégularité prétendue emporterait celle des actes qui en découlent, en particulier la poursuite en sanction.

La cour qui ne peut se prononcer sur la régularité du jugement du 19 octobre 2016, ne peut ni juger ce jugement non avenu, demande au demeurant non formulée dans le dispositif des conclusions de M. X, ni constater que ce jugement est nul ou lui est inopposable.

Dans ces conditions, M. X ne peut qu’être débouté de la fin de non recevoir qu’il oppose au ministère public qui sera déclaré recevable en sa requête.

Sur la demande d’infirmation du jugement du 5 février 2020 :

M. X conteste les fautes de gestion qui lui sont reprochées en sa qualité d’ancien gérant.

S’agissant de l’augmentation frauduleuse du passif, M. X, pour répondre au ministère public qui soulignait l’absence de règlement total de la TVA et de l’impôt sur les sociétés entre 2012 et 2016 à l’origine d’une dette de plus de 465 000 euros et une défaillance similaire à l’égard des organismes sociaux pour un montant de près d’un million, soutient qu’au contraire il s’est acquitté régulièrement de la TVA et de l’impôt sur les sociétés, que son redressement fiscal ne résulte que du rejet de certaines factures de sous-traitance et non d’un défaut de paiement ou de déclaration ; que d’ailleurs il a contesté les contrôles opérés par les organismes sociaux qui ont abouti à un redressement disproportionné et que surtout il n’a jamais, sciemment, augmenté le passif de la société qui a fait face à des difficultés financières dans un secteur fortement concurrentiel où elle se trouvait dépendante des clients, les factures étant payables à 60 jours, évoquant le 'caractère fortuit’ de la situation financière de la société MN sécurité. Il observe que la société PSP service qu’il dirige désormais est parfaitement en règle avec les services sociaux et fiscaux.

S’agissant du second grief, l’appelant, après avoir exposé que le ministère public a relevé que les

comptes sociaux n’ont été ni déposés au tribunal de commerce ni transmis au liquidateur judiciaire alors que les textes faisaient obligation au dirigeant de tenir une comptabilité régulière, fait valoir qu’au contraire une comptabilité était effectivement tenue, ce que démontre la proposition de rectification de l’administration fiscale qui relève la transmission de fichiers d’écritures comptables et le dépôt de déclaration de TVA. Il souligne que s’il n’a pu remettre la comptabilité au mandataire judiciaire c’est parce qu’il n’était pas le représentant légal de la société MN sécurité lors de la liquidation et qu’il n’a jamais été informé de l’existence de la procédure et d’une demande de remise de la comptabilité par les organes de la procédure.

M. X confirme avoir été le dirigeant de la société MN sécurité de sa création en 2011 au 1^er mai 2016, date à laquelle il justifie avoir cédé ses parts sociales à une société de droit marocain.

Sur les fautes :

Sur l’augmentation frauduleuse du passif :

Dans sa requête, le ministère public a poursuivi M. X sur le fondement de l’article L.653-4 5° du code de commerce qui dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de droit d’une personne morale contre laquelle il a été relevé le fait d’avoir frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Si M. X justifie avoir fait deux recours devant la juridiction administrative à l’encontre de l’administration fiscale, enregistrés respectivement les 7 novembre 2017 et 1^er février 2018, il n’établit pas, comme les premiers juges l’ont relevé, que ce recours se rapporte à la créance déclarée auprès du liquidateur judiciaire par le pôle de recouvrement spécialisé des Hauts de Seine dans la mesure où les recours sont dirigés à l’encontre de la direction départementale des finances publiques du Val d’Oise et la direction de contrôle fiscal Ile de France ouest, sans autre précision.

D’après le rapport du liquidateur établi conformément aux articles L.641-7 et R.641-27 du code de commerce, qui figure au dossier du tribunal et qui est visé dans la requête du ministère public régulièrement notifiée à M. X par lettre recommandée dont le tribunal note dans son jugement qu’il l’a réceptionnée le 8 janvier 2019 :

— le pôle de recouvrement spécialisé des Hauts de Seine a déclaré une créance de 465 754 euros au titre de la TVA du 1^er janvier 2013 au 30 novembre 2014, de la contribution pour la formation professionnelle pour les exercices 2012 et 2013, de la contribution sur les activités privées de sécurité de 2012, de la taxe d’apprentissage pour les exercices 2012 et 2013, de l’impôt sur les sociétés pour l’exercice 2011 et enfin de la cotisation foncière des entreprises pour les exercices 2015 et 2016 ;

— l’Urssaf a déclaré une créance de 713 393,72 euros au titre des cotisations sociales dues pour les exercices 2012 et 2013 ainsi que pour le 2^e trimestre 2016 ;

— Humanis retraite a déclaré une créance de 267 337,62 euros.

M. X qui fait état de la contestation d’un contrôle opéré par l’Urssaf, outre qu’il n’en justifie pas, ne prouve pas que cette contestation porte sur la totalité de la créance déclarée.

Au regard de l’importance de ces créances et de la période étendue sur laquelle elles portent, il est établi que M. X a soustrait volontairement la société au paiement des cotisations sociales et sommes dues au titre de taxes fiscales diverses, cette augmentation du passif ne pouvant être fortuite quand bien même l’appelant évoque les déclarations de TVA qui ont été déposées, selon la proposition de rectification, entre octobre 2012 et décembre 2014 auprès de l’administration fiscale. Par conséquent, le grief d’augmentation frauduleuse du passif est caractérisé.

Sur l’absence de comptabilité :

Le ministère public a poursuivi ce manquement sur le fondement de l’article L.653-5 6° du code de commerce qui dispose que le tribunal peut prononcer une mesure de faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L.653-1, qui s’applique au dirigeant de droit, contre laquelle il a été relevé le fait d’avoir fait disparaître des documents comptables, de ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou d’avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

Les articles L.123-12 à L.123-28 et R.123-172 à R.123-209 du code de commerce imposent aux commerçants personnes physiques et personnes morales la tenue d’une comptabilité donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise, au moyen de la tenue d’un livre journal, d’un grand livre et d’un livre d’inventaire, les mouvements doivent être enregistrés chronologiquement au jour le jour et non en fin d’exercice, seuls les comptes annuels étant établis à la clôture de l’exercice.

Le liquidateur judiciaire auquel aucune comptabilité n’a été remise a cependant précisé que la société MN sécurité avait déposé ses comptes annuels et rapports des exercices 2012 à 2014 au greffe du tribunal de commerce, M. X exposant également que la proposition de rectification fiscale visée sous la pièce 15 du ministère public, indique, sans observation contraire du ministère public, que la société a transmis les copies des fichiers des écritures comptables relatifs aux exercices clos au 31 décembre 2012 et 2013 ainsi que sur la période du 1^er janvier au 30 novembre 2014.

Il ne peut donc être retenu un défaut de comptabilité sur les exercices 2012 et 2013 ainsi que sur la période du 1^er janvier au 30 novembre 2014.

En revanche M. X n’établit pas que la société qu’il dirigeait a tenu une comptabilité régulière et journalière pour la période du 1^er décembre 2014 au 30 avril 2016, avec établissement d’un bilan annuel sur l’exercice 2015 alors que la tenue d’une telle comptabilité est une obligation essentielle qu’il appartient au dirigeant de faire respecter, la comptabilité lui permettant de suivre l’évolution financière de sa société et de prendre connaissance dans les meilleures délais de difficultés pour lui permettre d’y apporter la réponse la plus adaptée tant à l’intérêt social qu’à l’intérêt de ses créanciers.

Le défaut de comptabilité est par conséquent caractérisé.

Le ministère public qui a demandé à la cour de confirmer en tous points le jugement n’a pas soutenu en appel le grief tenant à l’omission volontaire de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, visé dans la requête qui a saisi le tribunal en vue du prononcé d’une mesure de faillite personnelle ou subsidiairement d’interdiction de gérer. Il doit être considéré qu’il a abandonné cette faute qu’il n’y a pas lieu d’examiner.

Sur la sanction :

La sanction que le juge a la faculté de prononcer doit être proportionnée à la gravité des fautes commises.

Dans les cas prévus aux articles L.653-3 à L.653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

M. X est âgé de 35 ans ; s’il indique en première page de ses conclusions être conducteur de bus, il précise également, en page 15 de ses écritures, diriger la SASU PSP services, société qu’il préside depuis le 20 juillet 2017 d’après la requête du ministère public. Il explique qu’elle 'est

parfaitement en règle avec les services sociaux et fiscaux', ce dont il justifie en versant aux débats deux attestations datées des 30 juillet et 20 août 2019 dans lesquelles l’administration fiscale indique qu’à cette date la société est 'en règle’ au regard du dépôt des déclarations de résultats et de TVA, du paiement de la TVA et de l’impôt sur les sociétés, l’Urssaf attestant pour sa part que celle-ci est à jour de ses obligations concernant ses cotisations sociales à la date du 31 juillet 2019.

Dans ces conditions, au regard des circonstances de ce dossier, de la nature et de la gravité des fautes commises, il convient, infirmant le jugement, de condamner M. X à une interdiction de diriger toute personne morale, à l’exception de la société PSP services, selon les modalités qui seront précisées au dispositif, pendant une durée de cinq ans.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt par défaut,

Déclare le ministère public recevable en sa requête,

Infirme le jugement du 5 février 2020,

Statuant à nouveau,

Prononce une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale à l’exception de la société PSP services, inscrite au registre du commerce et des sociétés sous le numéro 831 034 608, à l’encontre de M. Y X, né le […] à […], de nationalité française, demeurant […], pour une durée de cinq ans,

Condamne M. Y X aux dépens de première instance et d’appel,

Dit qu’en application des articles 768 et R.69-9° du code de procédure pénale, la présente décision sera transmise par le greffier de la cour d’appel au service du casier judiciaire après visa du ministère public ;

Dit qu’en l’application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d’accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 20/6/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Sophie VALAY-BRIÈRE, Présidente et par Madame Sylvie PASQUIER-HANNEQUIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, La présidente,