COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4ID

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 26 OCTOBRE 2021

N° RG 21/02808

N° Portalis

DBV3-V-B7F-UPEQ

AFFAIRE :

A X

C/

LE PROCUREUR

GENERAL

….

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 13 Avril 2021 par le Tribunal de Commerce de Versailles

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2020L01352

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Marc VILLEFAYOT

M^e Marc LENÔTRE

MP

TC VERSAILLES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT SIX OCTOBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur A X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentant : M^e Marc VILLEFAYOT de la SCP HADENGUE et Associés, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98 – N° du dossier P2000330

sustitué par M^e Jérôme GENEVET

APPELANT

****************

LE PROCUREUR GENERAL

COUR D’APPEL DE VERSAILLES

[…]

[…]

S.E.L.A.F.A. MJA prise en la personne de Maître H-I J ès qualités de liquidateur de la SARL CINQ DES MOULINS

[…]

[…]

Représentant : M^e Marc LENÔTRE de la SELARL CABINET FOURNIER LA TOURAILLE, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 459 – N° du dossier 14.335

INTIMES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 13 Septembre 2021, Madame Sophie VALAY-BRIERE, présidente, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente,

Madame L-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN

En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l’avis du 28/06/2021 a été transmis le même jour au greffe par la voie électronique.

La SARL Cinq des moulins, gérée par M. A X, avait pour activité toutes opérations dans le domaine immobilier et en particulier l’acquisition de deux biens immobiliers situés à Saint-K-N-O.

Elle avait pour associées, la société Jafim, également dirigée par M. X, à hauteur de 80%, et la société JMR Côte d’azur, dirigée par M. K-L Y, à hauteur de 20%.

Par arrêt du 28 avril 2016, la cour d’appel d’Aix-en-Povence, dans le cadre d’un contentieux opposant la société Sunny immo, acquéreur des biens immobiliers situés à Saint-K-N-O, et la SARL Les trois caps, agence immobilière, a notamment :

— dit que la Sarl Les trois caps était titulaire d’un mandat de vente régulièrement donné le 31 mars 2011 par la société Cinq des moulins, représentée par M. K-L Y ;

— dit que la société Sunny immo a commis une faute en signant en fraude des droits de la société Les trois caps un acte de vente mentionnant que les parties déclaraient avoir négocié directement sans le concours ni la participation d’un intermédiaire ;

— condamné la société Sunny immo à payer à la société Les trois caps la somme de 516 000 euros en réparation du préjudice constituant en la perte d’une chance de percevoir sa rémunération.

Selon jugement du tribunal de commerce de Nice en date du 24 mai 2018, rectifié le 28 juin 2018, devenu définitif, la société Cinq des moulins a été condamnée à relever et garantir à hauteur de 258 000 euros la société Sunny immo de la condamnation prononcée à son encontre outre le paiement d’une indemnité procédurale de 8 000 euros.

Par jugement du 7 août 2018, le tribunal de commerce de Versailles a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Cinq des moulins, fixé la date de cessation des paiements au 31 juillet 2018 et désigné la Selafa MJA, prise en la personne de maître H-I J, en qualité de liquidateur judiciaire.

Par requête du 21 septembre 2020, le ministère public a saisi le tribunal de commerce de Versailles afin de voir prononcer à l’encontre de M. X une mesure de faillite personnelle ou à défaut d’interdiction de gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise

commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale.

Par ailleurs, considérant que les opérations de la liquidation judiciaire avaient mis en évidence des fautes de gestion imputables au gérant, la Selafa MJA, ès qualités, l’a fait assigner devant le tribunal de commerce de Versailles en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Après avoir joint les deux instances, le tribunal, par jugement contradictoire assorti de l’exécution provisoire du 13 avril 2021, a :

— condamné M. X à payer la somme de 176 106,99 euros, entre les mains de la Selafa MJA, ès qualités ;

— prononcé à son encontre une mesure d’interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pendant une durée de 2 ans ;

— condamné M. X à payer à la Selafa MJA ès qualités, la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Le tribunal a retenu une insuffisance d’actif s’élevant à 176 106,99 euros et l’usage des biens ou du crédit de la société Cinq des moulins contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise.

Par déclaration du 29 avril 2021, M. X a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 2 juin 2021, il demande à la cour de :

A titre liminaire,

— juger recevable son appel ;

A titre principal,

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— condamner maître H-I J ès qualités au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La Selafa MJA, ès qualités, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 23 juin 2021, demande à la cour de :

— la recevoir en ses demandes et l’y déclarer bien fondée ;

— juger M. X mal fondé en son appel ;

En conséquence,

— constater l’existence d’une faute de gestion commise par M. X en sa qualité de gérant de la société Cinq des moulins ;

— juger que cette faute de gestion a contribué à l’insuffisance d’actif constatée ;

En conséquence,

— confirmer la décision dont appel ;

Y ajoutant,

— condamner M. X à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. X aux entiers dépens d’appel.

Dans son avis notifié par RPVA 28 juin 2021, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement au motif que les sanctions sont proportionnées et justes au regard de la gravité de la faute de gestion commise, soulignant qu’une condamnation inférieure à deux ans d’interdiction de gérer serait inopportune et que l’appelant aurait pu faire l’objet de poursuites pénales pour abus de biens sociaux. Invoquant l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, il soutient qu’il ne peut être sérieusement argué que M. X ignorait l’intervention de la société 'Sunny immo’ lorsqu’il a signé la promesse de vente puis l’acte de vente et qu’au contraire celui-ci a procédé au remboursement du compte courant d’associé de la société Jafim, qu’il dirigeait, en sachant que cela serait préjudiciable aux créanciers de la société Cinq des moulins.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 30 août 2021.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Aucun moyen n’étant soulevé ou susceptible d’être relevé d’office, il convient de déclarer l’appel de M. X recevable.

1- Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

Après avoir rappelé l’activité de promotion immobilière de la société Jafim, les raisons de la constitution ad hoc de sa filiale, la société Cinq des moulins, les circonstances de l’acquisition par cette dernière en octobre 2006 de deux biens immobiliers puis de leur revente en décembre 2012 ainsi que la chronologie des faits selon lui et les condamnations prononcées par la cour d’appel d’Aix en provence le 28 avril 2016 puis le tribunal de commerce de Nice le 24 mai 2018, M. X conteste avoir commis une quelconque faute de gestion. Il considère, dès lors qu’un associé peut demander à tout moment le remboursement du solde créditeur de son compte courant, y compris lorsque la société connaît des difficultés financières, qu’il est difficile de reprocher au gérant d’une société à responsabilité limitée un tel remboursement alors que cet acte ne relève pas de ses pouvoirs de gestion. Il fait valoir que le fait qu’il ait été également le dirigeant et l’un des associés de la société Jafim ne présume en rien d’une intention frauduleuse de sa part. Il critique ensuite la décision déférée qui a considéré qu’il était fautif de ne pas avoir provisionné une somme d’argent pour faire face à la condamnation certaine de la société Cinq des moulins dès lors qu’il avait connaissance du mandat de vente du 31 mars 2011 donné par son associé à l’agence immobilière des 3 caps, affirmant au contraire n’avoir eu connaissance de celui-ci qu’au mois d’octobre 2013, soit dix mois après les

opérations de remboursement de compte courant. Il estime qu’aux dates de distribution des dividendes et de remboursement du compte courant d’associé de la société Jafim, rien ne pouvait lui laisser penser que la société Cinq des moulins allait être condamnée à payer une somme d’argent à la société Sunny immo puisque celle-ci ne l’a assignée que le 25 juin 2014 et que la condamnation n’a été prononcée que soixante-cinq mois plus tard. Il en déduit que ce remboursement, rendu possible par l’existence d’une trésorerie le permettant et qui allégeait le passif de la société, ne peut être considéré comme un acte anormal de gestion. Il ajoute, ensuite, que le liquidateur judiciaire ne caractérise pas le lien de causalité entre les griefs de remboursement du compte courant d’associé au mépris des autres créanciers et de l’absence de constitution d’une provision et l’insuffisance d’actif.

La Selafa MJA, ès qualités, qui précise que le passif de la société liquidée n’est constitué que de deux créances dont celle de la société Sunny immo, assise sur le jugement du tribunal de commerce de Nice, explique que la lecture des décisions rendues montre, d’une part, que les sociétés Sunny immo et Cinq des moulins, bien qu’ayant été mises en relation par la société Les trois caps, ont entendu priver celle-ci de son droit à commission et, d’autre part, que la société Cinq des moulins savait, dès la signature de l’acte de vente des biens immobiliers, qu’elle risquait à terme d’être condamnée à des sommes importantes, de sorte que c’est la spoliation des droits de l’agence immobilière qui est à l’origine de la majeure partie du passif déclaré. Elle soutient que le dirigeant a commis une faute en procédant courant 2013 au remboursement des comptes courants de ses deux associées au mépris des autres créanciers, soulignant que compte tenu des montants en jeu, le dirigeant savait pertinemment qu’un contentieux risquait d’être engagé par l’agence immobilière flouée et d’aboutir à la condamnation de la société Cinq des moulins. Elle ajoute que les sommes auxquelles cette dernière risquait d’être condamnée auraient dû être provisionnées et que cette abstention volontaire constitue également une faute de gestion. Elle précise en outre que M. X, qui était le dirigeant de la société Jafim, a ainsi privilégié ses propres intérêts. En réponse aux arguments de ce dernier, elle rappelle, d’une part, les motifs de la décision de la cour d’appel d’Aix-en-Provence notamment en ce qu’elle a retenu que M. X était conscient d’avoir donné tout pouvoir à M. Y pour signer un mandat de vente auprès d’une agence immobilière et qu’il était parfaitement informé de la nature et des conditions exactes des mandats signés et de l’intervention de l’agence immobilière puis, d’autre part, la présidence par M. X des assemblées générales des 28 décembre 2012 et 22 mai 2013 qui ont décidé de la distribution des dividendes puis approuvé cette opération ainsi que les comptes 2012. Elle prétend enfin que le lien de causalité existant entre l’insuffisance d’actif constatée et la faute reprochée est évident au regard de la constitution du passif.

L’article L. 651-2 du code de commerce dispose notamment que 'lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut pas être engagée'.

M. X ne conteste ni sa qualité de dirigeant de droit de la société Cinq des moulins ni le montant de l’insuffisance d’actif arrêté à la somme de 176 106,99 euros.

Il est établi tant par les documents comptables que par les procès-verbaux de l’assemblée générale de la société Cinq des moulins, en date des 28 décembre 2012 et 22 mai 2013, et que par les extraits du grand livre de la société Cinq des moulins pour la période comprise entre le 1er janvier 2012 et le 31 décembre 2013, que la dette qu’avait la société Cinq des moulins au 31 décembre 2012 à hauteur de

1 225 716 euros envers ses associées, les sociétés Jafim et JMR Côte d’azur, n’existait plus au 31 décembre 2013, en suite du remboursement de leur compte courant, outre le versement de dividendes de 992 000 euros pour la première et de 248 000 euros pour la seconde. Les bilans montrent également l’absence de provision pour risque.

S’il est exact que l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, à l’encontre duquel il n’est justifié d’aucun pourvoi, n’a pas autorité de chose jugée à l’égard de M. X dès lors que la société Cinq des moulins n’y était pas partie, il lui est en revanche opposable, de sorte qu’il peut être fait état des éléments de fait retenus par la cour.

Il en est de même du jugement du tribunal de commerce de Nice en date du 24 mai 2018, rectifié le 28 juin 2018.

Il résulte de ces décisions que :

— M. Y, dirigeant de la société JMR Côte d’Azur, elle-même associée de la société Cinq des moulins, avait reçu pouvoir de la part de M. X dès le 11 mai 2006 puis selon procuration du 11 juin 2007 pour donner mandat à toute agence pour la vente des deux biens immobiliers situés à Saint-K-N-O ;

— La société Cinq des moulins, représentée par M. Y, a donné le 31 mars 2011 à la société Les trois caps un mandat pour la vente de ses deux biens immobiliers, d’une durée d’un an, régulièrement enregistré sur le registre des mandats de la société Les trois caps ;

— M. Y a tenu informé M. X, notamment par mails des 11 et 25 juin 2012 de l’état des négociations entre lui-même, M. C D de l’agence Burger Sotheby’s (nom commercial de la société Les trois caps) et M. E Z (gérant de la société LCG services immobiliers, dans les droits de laquelle a été substituée la société Sunny immo) ;

— M. X a signé une promesse de vente puis un acte de vente au profit de la société Sunny immo mentionnant que les parties ont négocié directement sans le concours d’un intermédiaire.

Il se déduit de ces éléments que, contrairement à ce qu’il allègue, M. X avait connaissance du mandat de vente donné et donc des condamnations susceptibles d’être prononcées à l’encontre de la société Cinq des moulins du fait du non respect de celui-ci dès la régularisation des actes de vente, et à nouveau le 7 février 2013 lorsque M. Z lui a adressé par mail la sommation de payer délivrée par la société Les trois caps à la société Sunny immo, le mail adressé par M. Y le même jour faisant état d’une possible confusion, étant totalement inopérant pour rapporter la preuve contraire.

Si tout associé est en droit de réclamer à tout moment le remboursement de son compte courant, sans que le gérant, en l’absence de stipulation contraire, ne puisse s’y opposer, il est cependant ainsi établi qu’en procédant aux remboursements des comptes courants des associés et en leur distribuant des dividendes, alors qu’il savait le risque encouru et n’avait constitué aucune provision pour le couvrir le cas échéant, M. X a commis une faute de gestion qui a favorisé deux créanciers au détriment des autres, en particulier de l’agence immobilière Les trois caps.

Cette faute, qui ne peut pas s’analyser en une simple négligence, a contribué à l’insuffisance d’actif dès lors que le passif n’est constitué que des créances de la société Sunny immo et de maître F G, conseil de la société Cinq des moulins dans le litige l’ayant opposé à la société Sunny immo.

M. X ne fournissant aucun élement sur sa situation patrimoniale, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il l’a condamné à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif.

2- Sur la sanction personnelle

M. X soutient que le ministère public a tort de prétendre qu’entre décembre 2012 et janvier 2013 la société Cinq des moulins avait des créanciers puisque ce n’est que dix-huit mois après les opérations de remboursement du compte courant de l’associée Jafim que la société Sunny immo a décidé de se retourner contre la société Cinq des moulins puis soixante-cinq mois après que cette dernière a été condamnée à garantir partiellement la société Sunny immo. Il estime que l’identité de dirigeant entre la société mère et la filiale constituée en vue de l’acquisition d’un ensemble immobilier ciblé est habituelle en matière d’opérations de promotion immobilière, de sorte que sa double qualité ne peut être considérée comme une circonstance aggravante de nature à établir un quelconque abus de biens ou de crédit de la société Cinq des moulins. Il ajoute que cette demande de remboursement était légitime d’autant qu’en temps qu’associé minoritaire il devait rendre des comptes aux autres associés de la société Jafim.

Le liquidateur judiciaire ne formule aucune observation sur ce grief.

Aux termes de l’article L.653-4 3° du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de droit ou de fait d’une personne morale contre lequel a été relevé le fait d’avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

Il est constant qu’en suite de la condamnation prononcée à son encontre, la société Cinq des moulins, qui ne pouvait y faire face, a procédé à une déclaration de cessation des paiements à la suite de laquelle elle a été mise en liquidation judiciaire.

Il résulte des éléments ci-dessus qu’en procédant au remboursement du compte courant de la société Jafim, qu’il dirigeait, et en lui versant des dividendes sans provisionner par ailleurs le risque encouru, M. X a fait des biens de la société Cinq des moulins un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles.

Le grief est donc établi.

L’article L.653-8 alinéa 1 du même code prévoit que dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

M. X ne fournit aucun élément sur sa situation personnelle. Selon le rapport du liquidateur judiciaire du 24 août 2020, il est le dirigeant de trois sociétés (SARL Quatre Leclerc, SARL Quarante six Carnot, SARL Vingt-cinq Joffre) et le liquidateur amiable de quatre autres (SARL Huit Lincoln, […], […].

La sanction prononcée en première instance étant proportionnée à la gravité de la faute retenue, le jugement sera également confirmé de ce chef.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Déclare l’appel formé par M. A X recevable ;

Confirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Condamne M. A X à payer à la Selafa MJA, ès qualités, la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. A X aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, La présidente,