D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 JUIN 2022

N° RG 19/04035

N° Portalis DBV3-V-B7D-TRPH

AFFAIRE :

[S] [Y]

C/

SA PROXISERVE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 septembre 2019 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de NANTERRE

Section : I

N° RG : F18/02143

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Kjell KIRKAM

M^e Christophe DEBRAY

Copie numérique adressée à :

Pôle Emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame [S] [Y]

née le 7 avril 1982 à [Localité 6] (93)

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Kjell KIRKAM, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1040

APPELANTE

****************

SA PROXISERVE

N° SIRET : 334 873 726

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Christophe DEBRAY, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 et M^e Sarahda MUSTAPHA, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D2182

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 14 avril 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 16 septembre 2019, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section industrie) a :

— débouté Mme [S] [Y] de l’intégralité de ses demandes,

— condamné Mme [Y] en la personne de son représentant légal à payer les frais en application de l’article 700 du code de procédure civile d’un montant de 1 000 euros,

— débouté à la société Proxiserve de l’intégralité de ses demandes,

— ordonné à la société Proxiserve la remise des documents suivants conformes :

. bulletins de paie,

. certificat de travail,

. attestation Pôle emploi,

— prononcé l’exécution provisoire sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile.

Par déclaration adressée au greffe le 5 novembre 2019, Mme [Y] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 8 février 2022.

Par dernières conclusions remises au greffe le 31 janvier 2020, Mme [Y] demande à la cour de :

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il l’a déboutée de l’intégralité de ses demandes,

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il l’a condamnée à payer les frais en application de l’article 700 du code de procédure civile d’un montant de 1 000 euros,

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a ordonné à la société Proxiserve la remise des bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pôle emploi conformes,

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a prononcé l’exécution provisoire sur le fondement de l’article 515 du code du procédure civile,

et statuant à nouveau,

— dire que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société Proxiserve à lui régler :

. 7 991,91 euros à titre d’indemnité de préavis,

. 799,91 euros à titre de congés payés sur préavis,

. 1 109,99 euros à titre d’indemnité de licenciement,

. 21 311,76 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 5 210,64 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires de février 2015 à avril 2016,

. 521,06 euros à titre de congés payés afférents,

— débouter la société Proxiserve de l’ensemble de ses demandes,

— ordonner le remboursement par la société Proxiserve de la somme de 1 000 euros qui lui a été réglée au titre de l’article 700 du code du procédure civile dans le cadre de l’exécution provisoire,

— certificat de travail, attestation Pôle emploi, bulletins de paye conformes à l’arrêt,

—  2 500 euros au titre de l’article 700 du code du procédure civile,

— intérêt légal à compter de la saisine du bureau de conciliation.

Par dernières conclusions remises au greffe le 13 février 2020, la société Proxiserve demande à la cour de :

in limine litis,

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il n’a pas statué sur l’irrecevabilité de l’instance à raison de la péremption d’instance,

statuer à nouveau,

— déclarer l’action irrecevable à raison de la péremption d’instance,

à titre subsidiaire,

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il n’a pas statué sur l’irrecevabilité de la prise d’acte de rupture de son contrat de travail par Mme [Y] (i) à défaut de mise en demeure préalable de cette dernière à son égard et (ii) du fait de prétendus manquements évoqués tardivement ce qui induit qu’ils n’ont pu empêcher la poursuite du contrat de travail,

statuer à nouveau,

— déclarer l’irrecevabilité de la prise d’acte de rupture à ce titre,

à titre infiniment subsidiaire,

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a considéré que la prise d’acte de rupture est infondée et a débouté Mme [Y] de l’ensemble de ses demandes,

— confirmer que la prise d’acte de rupture de Mme [Y] est constitutive d’une démission,

en conséquence,

— débouter de Mme [Y] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

à titre reconventionnel,

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes reconventionnelles,

statuant à nouveau,

— condamner Mme [Y] à lui verser :

. 6 873,72 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail sur le fondement de l’article L.1237-2 du code du travail,

. 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

LA COUR,

La société Proxiserve a pour activité principale les travaux d’installation d’équipements thermiques et de climatisation.

Mme [S] [Y] a été engagée par la société Proxiserve par contrat de travail à durée déterminée à compter du 17 novembre 2014 avec reprise d’ancienneté au 17 février 2014.

Par avenant du 8 avril 2015, les relations se sont poursuivies par contrat à durée indéterminée.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective des équipements thermiques et génie climatique.

Mme [Y] a été en arrêt maladie du 9 au 13 mars 2016 puis du 7 au 14 avril 2016.

Par lettre du 13 avril 2016, Mme [Y] a adressé une lettre de prise d’acte de rupture de son contrat de travail dans les termes suivants :

« Je suis contrainte de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos tords en raison des inexécutions suivantes :

— J’ai été engagée en qualité de chargée d’analyses le 17 novembre 2014, ce que vous avez mis sur mes cartes de visites, mais mes fonctions ont radicalement été modifiées sans mon accord depuis février 2015 date à laquelle la salariée dont j’occupe le poste en plus du mien, a quitté l’entreprise.

En effet, cette salariée qui était chargée de la relation client et planification sur la maintenance (pour rappel, je vous renvoie à votre mail du 3 février 2015), a quitté l’entreprise et n’a jamais été remplacée. Vous m’avez donc imposé de reprendre ses fonctions qui sont sans rapport avec les miennes en m’indiquant que c’était temporaire le temps d’un nouveau recrutement.

Je vous ai alerté le 8 avril 2015, en juin 2015, le 23 septembre 2015 sur ma surcharge de travail sans succès. J’ai également alerté le 4 avril 2016 Mme [B], responsable du service, qui m’indique que les fonctions qui m’ont été imposée faisaient partie de mon poste.

Aujourd’hui, je cumule toujours ces 2 fonctions.

— Le cumul de ces 2 postes m’oblige à effectuer des heures supplémentaires qui ne m’ont pas été réglées. En effet, comme vous le savez, je fais toujours les mêmes horaires depuis mon embauche, de 7h à 17h0 (même au-delà de 17h) au lieu de 7h30-16h. Les heures de bureaux ne suffisant pas, vous m’avez remis un ordinateur portable pour travailler chez moi tout en m’indiquant que je ne serai pas payée du travail effectué à la maison.

Mme [B], n’hésite pas à m’envoyer des mails jusqu’à 23h et au-delà, lesquels doivent bien évidemment être traités dans l’immédiat.

Concernant mes arrêts maladies, je vous rappelle que quand je suis en arrêt, mon contrat de travail est suspendu, malgré cela, Mme [B] m’appelle, m’envoie des sms et des mails pour me lister ce qu’il y a à faire ou encore me laisser entendre que mon arrêt de travail la gêne et de me suggérer de reprendre avant la fin de mon arrêt maladies.

Mais le plus grave reste le fait que vous me demander de vous apporter un témoignage contre mon collogue car vous envisagez de le licencier.

En effet, vous me remettez une copie de vos notes manuscrites me demandant de les completer en m’indiquant que c’est pour le bien du service et que le remaniement de celui-ci serait bénéfique pour moi. »

Le 29 avril 2016 , Mme [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de juger que sa prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement de diverses sommes de nature indemnitaire et salariale.

Sur la péremption d’instance :

La société Proxiserve soutient que le conseil de prud’hommes a radié l’affaire le 14 décembre 2016 et que Mme [Y] a demandé de la ré-enrôler le 23 juillet 2018 en transmettant ses pièces et conclusions, soit plus de deux ans après la date limite fixée le 30 juin 2016, de sorte qu’elle est bien fondée à solliciter le constat de la péremption de l’instance.

Mme [Y] affirme que la péremption d’instance obéit à un régime particulier défini par le code du travail et qu’aucune péremption n’est encourue puisqu’aucune diligence n’émanait de la juridiction et ne lui a été impartie.

S’agissant d’une instance introduite devant le conseil de prud’hommes avant le 1er août 2016, le décret du 20 mai 2016 n’est pas applicable en ce qu’il a modifié les règles de péremption.

L’article R.1452-8 prévoyait qu’en matière prud’homale l’instance n’est périmée que lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l’article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction.

Aux termes de l’article R. 1452-8 du code du travail en vigueur jusqu’au 1er août 2016, en matière prud’homale, l’instance n’est périmée que lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l’article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction.

Dès lors que la décision de radiation du 14 décembre 2016 ne mettait pas à la charge des parties des diligences précises, le délai de péremption n’a pas commencé à courir.

Ajoutant au jugement, il convient de débouter la société Proxiserve de sa demande d’extinction de l’instance par l’effet de la péremption.

Sur la fin de non -recevoir :

La société Proxiserve prétend que Mme [Y] ne lui a adressé aucune mise en demeure avant la prise d’acte de la rupture du contrat et qu’elle ne peut arguer de la moindre urgence pour justifier de l’absence de mise en demeure préalable en évoquant notamment de prétendus manquements remontant à février 2015 alors qu’elle n’a pris acte de la rupture de son contrat que le 15 avril 2016 sans avoir auparavant formulé la moindre doléance.

La société Proxiserve ajoute que Mme [Y] n’avait aucun intérêt à procéder à une mise en demeure préalable puisqu’elle avait déjà signé un contrat au sein d’une autre société et que les prétendus manquements étant anciens, ils n’ont donc pas, à les supposer avérés, fait obstacle à la poursuite du contrat, de sorte que pour toutes ces raisons, la prise d’acte est irrecevable.

Mme [Y] réplique que l’irrecevabilité de la prise d’acte soulevée par la société Proxiserve en l’absence de mise en demeure préalable sur le fondement de l’article1226 du code civil n’est pas fondée et elle affirme avoir alerté à plusieurs reprises l’employeur sur sa surcharge de travail, sans succès.

Mme [Y] indique également que les motifs de la prise d’acte étant contemporains de la rupture et empêchant la poursuite du contrat, la société Proxiserve ne peut invoquer que la prise d’acte est irrecevable en raison de manquements révélés très tardivement.

Aux termes de l’article 1226 du code civil, le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable. La mise en demeure mentionne expressément qu’à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat.

Par avis n° 19-70001 du 3 avril 2019, la Cour de cassation a considéré que l’article 1226 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, n’est pas applicable au salarié qui prend acte de la rupture de son contrat de travail, en ce que les modes de rupture du contrat de travail, à l’initiative de l’employeur ou du salarié, sont régis par des règles particulières, et emportent des conséquences spécifiques.

La prise d’acte n’est donc soumise à aucun formalisme et n’a pas besoin d’être précédée d’une mise en demeure.

Par ailleurs, le fait d’évoquer des faits tardifs pour justifier la prise d’acte du contrat n’est pas une cause d’irrecevabilité en ce qu’elle ne constitue pas une fin de non-recevoir prévue par une disposition réglementaire mais relève de l’examen du bienfondé des manquements de l’employeur allégués par la salariée.

Ajoutant au jugement, il convient de débouter la société Proxiserve de sa fin de non-recevoir de la prise d’acte de la rupture.

Sur les heures supplémentaires :

La salariée expose que le cumul de deux postes de travail l’a obligée à effectuer de nombreuses heures supplémentaires qui n’ont pas été réglées depuis le mois de février 2015. Elle explique que ses horaires étaient plus élargis que ceux affichés pour le personnel à l’agence et qu’ils sont aisément vérifiables avec les badgeages qui sont en possession de la société Proxiserve qui ne les a pas versés aux débats. Elle ajoute que l’employeur lui a fourni un ordinateur portable pour pouvoir également travailler chez elle et non pas seulement pour suivre une formation ponctuelle à [Localité 7].

L’employeur réplique que l’énormité du volume d’heures supplémentaires réclamées, 323,30 heures, n’est pas crédible et encore moins démontré, le planning ayant été élaboré postérieurement à la prise d’acte pour les besoins de la cause et en se référant à des mails adressés par la salariée elle-même.

Il expose que la salariée n’a jamais réclamé le paiement de ces heures et n’a pas alerté les représentants du personnel ou l’inspection du travail, acceptant les bulletins de paye et le solde de tout compte et qu’il conteste les horaires de travail journaliers allégués, affirmant que la salariée quittait son travail tôt pour aller chercher son fils à la crèche et qu’il lui arrivait d’être en retard.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences des dispositions légales et réglementaires applicables.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande, la salariée indique qu’elle travaillait de 7h à 17h voire davantage à la place de 7h30- 16h.

Elle produit un tableau récapitulatif des heures supplémentaires accomplies chaque semaine sur la période litigieuse avec mention de mails adressées tardivement. Elle communique également des mails pour justifier de ses heures supplémentaires ainsi qu’une attestation d’une ancienne collègue.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de produire ses propres éléments, la salariée ayant produit un décompte des heures qu’elle prétendait avoir réalisées auquel l’employeur peut répondre.

Force est de constater qu’il se borne, à opposer une position de principe sans fournir aucune pièce sur l’organisation et la charge de travail de la salariée et à discuter les heures réclamées en analysant les mails que la salariée produit au dossier.

Mme [Y] était agent, non cadre, elle avait un temps de travail déterminé à hauteur de 37 heures par semaine.

Aucun document émis par l’employeur ne définit ses horaires de travail personnels, ceux de l’ensemble des personnels administratifs étant répartis en deux tranche, de 8h30 à 16h06, sauf le vendredi à 16h06 ou de 9h60 à 18h06, sauf le vendredi à 17h06, avec une coupure d’une heure le midi.

L’employeur n’indique pas la tranche horaire impartie à la salariée.

Pas davantage, il ne communique les plannings issus de l’usage de la badgeuse et ne répond pas à la question de la salariée sur ce point.

Il n’apporte donc aucune réponse au tableau d’heures supplémentaires réalisé par la salariée, certes après la rupture, sans que cela ne lui retire toute force probante et ne peut se contenter d’affirmer qu’il ne les a pas autorisées.

En effet, un salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Mme [Y] réclame le paiement de 323 heures entre le 16 février 2015 et le 6 avril 2016.

Durant cette période, et même auparavant, la société Proxiserve lui a régulièrement payé des heures supplémentaires.

Ainsi, l’employeur a versé :

—  22 heures supplémentaires du 4 au 24 mai 2015, Mme [Y] en réclamant 7 pour la

semaine du 25 au 29 mai 2015, étant précisé qu’elle a été le 27 mai en congé,

—  20 heures supplémentaires au mois d’août 2015, la salariée en réclamant 1h30, ayant également été en congé enfant malade et en congés payés,

—  4 heures supplémentaires du 5 au 11 octobre 2015 versées en janvier 2016, la salariée réclamant en outre 4 heures 30 pour la même semaine en supplément outre 4h pour la semaine précédente,

—  35 heures supplémentaires du 11 au 29 novembre 2015, la salariée n’en réclamant pas en complément,

—  5 heures supplémentaires en décembre 2015, la salariée en réclamant 33h30,

—  20 heures supplémentaires pour janvier 2016, la salariée en réclamant 15 autres.

Il ressort du tableau de la salariée (pièce120) que les heures supplémentaires réclamées interviennent le plus souvent pendant des périodes qui n’ont pas donné lieu à rémunération ou en complément d’heures faiblement accordées.

Si l’employeur dénonce 3 retards à l’embauche sur toute la période, cela n’a aucune incidence sur l’ensemble de la période qui porte sur plus d’une année.

Mme [U], témoin déjà cité, atteste que Mme [Y] était à son poste de travail souvent entre 17h et 18 heures, ce qui contredit l’employeur qui soutient que la salariée partait tôt le soir.

Par ailleurs, Mme [Y] communique plusieurs mails qui établissent qu’elle était contactée par sa hiérarchie en soirée, pendant les week-ends, ses congés annuels, ses journées de RTT et même pendant ses arrêts maladies, notamment en 2016 (Pièces S 55-56-64-71-82-88 et 96).

Plusieurs mails établissent un réel temps de travail après 18h avec des échanges à propos d’un dossier, s’agissant souvent d’interventions prévues le lendemain (80-85-87-90-93-99).

Si la salariée a installé un message d’absence du 12 au 30 octobre 2015, elle envoie un message à Mme [B] le 15/10 à 00h56 lui indiquant qu’elle « est bien arrivée » et elle lui transfère des plannings d’intervention en indiquant ' n’hésite pas si tu as des questions'. Plusieurs échanges professionnels interviendront pendant les congés de Mme [Y] pour aider Mme [B] (pièces S 68 et 69).

Quand bien même la salariée a proposé son aide pendant ses congés, l’employeur se devait de respecter ce temps non travaillé.

Il en est de même pendant ses arrêts maladie, Mme [B] demandant à la salariée par mail du 8 mars 2016 à quelle date elle reprenait son travail, indiquant ' ce serait mieux si tu pouvais reprendre jeudi’ alors que Mme [Y] lui annonçait qu’elle était arrêtée toute la semaine.

Mme [B] interroge également Mme [Y] à 20 h14 le 13 avril 2016 sur un dossier alors que la salariée est également en arrêt maladie (pièces S 75 et 77).

En revanche, la salariée communique des mails qu’elle a envoyé, tardivement ou le dimanche de sa propre initiative, sans justifier d’une interpellation de l’employeur préalable ( pièces S 50- 54- 59- 58 62- 79), la salariée répondant ainsi un dimanche à 22h à un mail qui lui a été adressé le vendredi ou elle-même sollicitant des collègues directement en fin de semaine ou à une heure tardive, ce qui exclut qu’elle a travaillé jusque plus de 23 heures le 22 juin 2015 et le 3 décembre 2015 alors qu’elle réclame des heures supplémentaires pour ce laps de temps.

Néanmoins, la teneur des échanges démontre que les envois en dehors des horaires de travail s’avéraient une pratique courante favorisée par au moins deux responsables de Mme [Y], Mme [B] et M. [X].

Par ailleurs, l’employeur a remis à la salariée un ordinateur portable pendant plusieurs mois et ne peut donc pas affirmer qu’il s’agissait juste d’un outil pour une formation, peu important que le portable soit considéré dans un ' sale état ', un mois après sa restitution par la salariée.

L’ensemble de ces éléments démontre que la salariée a été amenée à travailler en dehors de ses heures de travail légales.

Compte tenu des heures supplémentaires déjà rémunérées par l’employeur, de l’absence de tout contrôle des horaires de la salariée, de la cohérence des éléments produits par la salariée, il convient de faire droit à la demande d’heures supplémentaires à hauteur de 2 027,12 euros.

Par conséquent, infirmant le jugement, il convient de condamner la société à payer au salarié la somme de 2 027, 12 euros correspondant au rappel d’heures supplémentaires restant dû outre 202,71 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la prise d’acte de la rupture :

Mme [Y] fait valoir que les inexécutions contractuelles de l’employeur ont justifié la prise d’acte de la rupture à ses torts exclusifs après l’avoir alerté à plusieurs reprises des manquements reprochés, n’ayant aucune obligation légale de prévenir les représentants du personnel, le médecin du travail ou l’inspection du travail, le fait d’avoir ensuite retrouvé très rapidement un emploi n’enlevant pas toute crédibilité à sa prise d’acte.

La société Proxiserve soutient que plusieurs éléments enlèvent toute crédibilité à la prise d’acte de la rupture en ce que la salariée ne l’a jamais alerté pendant la relation de travail, ni aucune autre instance, ne lui a pas adressé de mise en demeure préalable et qu’elle a quitté l’entreprise le 15 avril 2016 et a été en poste dans une nouvelle société le 15 avril 2016, Mme [Y] 'épluchant son dossier’ pour tenter de trouver des preuves artificielles en vue d’une procédure judiciaire.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués étaient d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d’une démission; la charge de la preuve des faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur à l’appui de sa prise d’acte pèse sur le salarié.

Mme [Y] reproche à la société Proxiserve trois manquements qui ont motivé sa prise d’acte de la rupture.

— sur la modification du contrat

La salariée affirme avoir été recrutée en qualité d’assistante de gestion et chargée des analyses du service GPRS, ses fonctions ayant été unilatéralement modifiées sans son accord à compter de février 2015 pour exercer celles de chargée de relation client et planification maintenance suite au départ de Mme [W], et ce en surplus de ses propres fonctions initiales.

Le pouvoir de direction reconnu à l’employeur ne l’autorise pas à modifier unilatéralement le contrat qu’il a conclu avec le salarié. Une modification du contrat de travail nécessite l’accord du salarié.

Au cas présent, le contrat à durée déterminée prévoit que la salariée a été engagée pour aider l’employeur à ' réaliser notamment les analyses des index et des envois de fichiers au sein du pôle GPRS.' et à occuper un emploi d’agent Support de niveau 3 au statut d’employée, l’emploi repère Proxiserve correspondant à celui d’Assistante de gestion et métier Comptage, ce qui est également mentionné sur les bulletins de paye.

Les relations se sont poursuivies à compter du 8 avril 2015 en contrat à durée indéterminée par avenant qui ne porte aucune indication particulière sur l’emploi et la fonction de la salariée.

La carte de visite de la salariée fait mention de sa qualité de chargée d’analyses service GPRS, ce qui est également mentionné sous sa signature électronique sur les nombreux mails qu’elle produit mais uniquement à compter du mois d’avril 2016.

Auparavant, la mention d’assistante de gestion GPRS apparait sous sa signature en février 2015 (pièce S 19), septembre/ novembre 2015 (pièces S 57 et 58) janvier, février et mars 2016 (pièces S 16 – 30- 44 ).

Le plus souvent, aucune information n’est apportée sous sa signature électronique (pièces 35 -86 et 87).

Il se déduit de ce qui précède que la salariée a modifié l’intitulé de ses fonctions peu de temps avant la prise d’acte de la rupture.

S’agissant du contenu de la fonction, il n’existe aucune fiche de description du poste de Mme [Y].

Toutefois, l’employeur définissait régulièrement les actions et missions des membres du service GPRS.

Ainsi, par mail du 3 février 2015, M. [X], responsable grand compte, communique un document qui présente l’organisation de la GPRS ' afin d 'assurer une meilleure fluidité avec chacun’ :

— Mme [W] : elle est chargée de la relation client et planification, soit de la pose et de la maintenance du compteur, en lien avec les techniciens GPRS,

— M. [J] : chef d’équipe, il assure le management sur le terrain des techniciens,

— Mme [Y] et M. [P], également assistants de gestion, sont en charge de l’informatique GPRS, relation informatique avec le client et analyse de la relève GPRS.

Il est ensuite manifeste que la salariée a remplacé Mme [W] qui a quitté la société à la suite d’une rupture conventionnelle, le recrutement de Mme [Y] en contrat à durée indéterminée étant donc concomitant au départ de sa collègue en mars 2015.

Il n’est pas discuté que Mme [W] était chargée de la relation client et planification et maintenance jusqu’à son départ et qu’elle occupait l’emploi d’assistance de gestion de niveau 3, à l’instar de Mme [Y].

Après le départ de Mme [W], il ressort des très nombreux mails communiqués par la salariée qu’elle a exercé les fonctions de Mme [W], l’employeur indiquant d’ailleurs que

Mme [Y] a été recrutée en contrat à durée indéterminée pour cette raison.

Mme [U], assistante de gestion maintenance de février 2014 à janvier 2015, décrit par attestation du 7 juin 2016, conforme après avoir communiqué sa pièce d’identité, la nature de ses activités correspondant à celles effectuées également par Mme [Y] (pièce S 103).

Mme [Y] n’a donc pas été rétrogradée pour effectuer des missions relevant d’une catégorie d’emploi pour lequel elle a été recrutée en qualité d’assistance de gestion quand bien même

Mme [U] était une assistante de gestion de niveau 2 et non de niveau 3.

L’impression d’écran en 2019 de la page professionnelle (pièce S109) de M. [P] indiquant qu’il est chargé d’analyse est postérieure à la rupture et ne contredit pas le fait que pendant la relation contractuelle, ce dernier se présentait lui-même comme assistant de gestion (pièces S53- 90).

Dès lors, l’emploi de la salariée n’a pas été modifié et elle a toujours exercé des fonctions d’assistance de gestion dont le contenu a pu évoluer.

La modification intervenue se présentait en réalité comme un changement des conditions de travail et non comme une modification du contrat.

Dès lors, l’employeur n’a pas modifié de manière unilatérale le contrat de la salariée et le manquement évoqué n’est pas avéré.

— la surcharge de travail et les heures supplémentaires

Par mail du 20 juin 2015 adressé à M. [J], déjà cité et chef d’équipe GPRS, la salariée indique qu’elle est analyste et que la maintenance ne correspond pas à son poste, ce qui nécessite d’après la salariée un gestionnaire à part entière et ce qui n’est pas 'son domaine', indiquant que ce qu’elle a fait, c’était 'pour rendre service et au final ça se retourne contre moi, psk on me reproche mes erreurs ( qui sont normales vu la charge de travail que j’ai) et psk on estime au final (alors que je cumule 2 postes) que je ne vaut que 150€ de prime!!!', précisant qu’elle va dire ' leurs 4 vérités ' à ' [X] et/ou [L]' ( pièce S52).

Si la salariée ne rapporte pas la preuve qu’elle a ensuite fait part de sa surcharge de travail à

M. [X], son supérieur hiérarchique comme il ressort des échanges au dossier, elle a tout de même informé un chef de l’équipe GPRS plusieurs mois avant la rupture et a ainsi fait part de ses difficultés à un membre de l’encadrement du service dans lequel elle était affectée, quand bien même il n’est pas son responsable direct.

Il ressort des nombreux mails produits au dossier qu’en sa qualité d’assistante de gestion,

Mme [Y] a été notamment analyste informatique GPRS avant le départ de Mme [W] en mars 2015 et que si effectivement elle a remplacé ensuite cette dernière, elle a continué à exercer ses missions d’analyste en complément :

— par mail du 13 février 2015, M. [X] notait à la suite d’une réunion notamment que

Mme [Y] devait ' analyser les cités prioritaires’ de [Localité 5] (pièce 6S),

— par mail du 15 mars 2016, Mme [B] responsable GPRS a communiqué à Mme [Y] et M. [P] la liste de leurs actions principales en mars 2016 dont il ressort que la salariée avait des tâches de maintenance et de pose mais également des tâches d’analyse de fichier et d’anticipation. (pièce 40 S),

— par mail du 30 décembre 2015, Mme [B] détaillait les actions à mener sur la fin de l’année 2015 et début 2016 notamment en termes d’analyse pour déterminer les besoins en maintenance, analyser les consommations (pièce 4 S).

Parallèlement, Mme [Y] assurait les missions de maintenance et gérait directement des opérations de pose, changement ou suivi de compteurs, intervenant dans la relation client comptage et tenant le planning d’interventions à compter du mois de mars 2015 (pièces S 30- 32 34-35-36-37-38-39 et 41).

De son côté, l’employeur n’établit pas que la salariée a été remplacée pour effectuer les missions qu’elle exerçait quand elle était en contrat à durée déterminée et n’indique pas quel salarié a pu être en charge de celles-ci ni si Mme [Y] a été amenée à effectuer des analyses informatiques de manière exceptionnelle.

Il n’apporte donc aucun élément justifiant que la salariée s’est vue confier des missions relevant de deux postes de travail différents.

L’ensemble de ces éléments conduit à retenir que Mme [Y] a continué à effectuer des tâches d’analyse et a également pris en charge les missions de Mme [W], justifiant la surcharge de travail alléguée, confirmée d’ailleurs par les heures supplémentaires effectuées, comme retenu précédemment.

Les manquements de l’employeur reprochés par la salariée sont donc établis s’agissant de la surcharge de travail et des heures supplémentaires, seul le manquement relatif à la modification du contrat ayant été écarté.

La circonstance que la salariée a pu retrouver un emploi quelques jours après la prise d’acte de la rupture ne dédouane pas l’employeur, ni le fait que la salariée ne l’a pas alerté directement des difficultés qu’elle rencontrait ou n’a pas saisi les représentants du personnel ainsi que l’inspection du travail.

A ce sujet, la pression sur la salariée s’est exercée tout particulièrement quelques semaines avant la rupture alors que sa hiérarchie lui a adressé des demandes en fin de soirée, pendant ses congés payés ou pendant ses congés maladie.

Les manquements ont duré pendant toute la période contractuelle et se sont accentués peu avant la prise d’acte de la rupture par la salariée, la fin de l’année 2015 étant également très chargée au vu du nombre d’heures supplémentaires rémunérées à la salariée et qu’elle a réclamé en complément.

Ces manquements imputables à l’employeur étaient d’une gravité telle qu’ils rendaient impossible la poursuite du contrat de travail.

Le jugement sera donc infirmé et il convient de dire que la prise d’acte de la rupture produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse :

Mme [Y] qui, à la date du licenciement, comptait au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a droit, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce, à une indemnité qui ne saurait être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement.

Les parties s’opposent sur le salaire de référence, Mme [Y] indiquant qu’elle percevait une rémunération brute mensuelle de 2 663,97 euros (moyenne des 3 dernier mois de décembre 2015 à février 2016) et l’employeur la somme de 2 291,24 euros (moyenne des 3 dernier mois de janvier à mars 2016).

Sachant que la salariée a été plusieurs jours en congés maladie en mars 2016, le salaire de référence sera calculé sur les mois précédents, selon le calcul de Mme [Y] qui y inclut le 13ème mois au prorata.

Au regard de son âge au moment du licenciement, 34 ans, de son ancienneté de deux années dans l’entreprise, du montant de la rémunération mensuelle qui lui était versée à hauteur de

2 666,97 euros , de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle et de ce qu’elle a retrouvé un emploi suivant contrat à durée indéterminée peu de temps après la rupture, il convient d’allouer à Mme [Y], en réparation du préjudice matériel et moral subi, la somme de 17 000 euros, somme qui susceptible de prélèvements sociaux sera fixée en brut.

La société Proxiserve sera également condamnée à verser à la salariée une indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents dont elle a été indûment privée et dont les montants ne sont pas critiqués.

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur, à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur les demandes reconventionnelles de l’employeur :

Compte-tenu des développements qui précèdent, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la société Proxiserve de sa demande d’indemnité de 6 873,72 euros correspondant au préavis non effectué et de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail en application de l’article L.1237-2 du code du travail.

Sur les intérêts :

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l=employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation.

Les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur la remise des documents :

Il conviendra d’ordonner à la société Proxiserve de remettre à Mme [Y] un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision.

Sur la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

Infirmant le jugement, il convient de débouter la société Proxiserve de sa demande au titre des frais irrépétibles en première instance.

Le remboursement des sommes versées en exécution de la décision infirmée est, sans qu’il y ait lieu de l’ordonner, la conséquence de l’arrêt infirmatif rendu.

Il est inéquitable de laisser à la charge de Mme [Y] les frais par elle exposés non compris dans les dépens à hauteur de 2 500 euros.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

DIT l’action de Mme [S] [Y] non éteinte par l’effet de la prescription,

DÉBOUTE la SA Proxiserve de sa fin de non-recevoir tirée de la prise d’acte de la rupture,

DIT que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la SA Proxiserve à payer à Mme [S] [Y] les sommes suivantes :

. 17 000 euros à titre d=indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

. 2 027, 12 euros au titre des heures supplémentaires,

. 202,71 euros à titre de congés payés sur le rappel d’heures supplémentaires,

. 7 991,91 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 799,94 euros à titre de congés payés sur préavis,

. 1 109,99 euros à titre d=indemnité conventionnelle de licenciement,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l=employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation,

ORDONNE d=office le remboursement par l=employeur, à l=organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l=arrêt dans la limite de 6 mois d=indemnités,

DÉBOUTE la SA Proxiserve de sa demande au titre du préavis non effectué,

DÉBOUTE la société Proxiserve de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile en première instance,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société Proxiserve à payer à Mme [S] [Y] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l=article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

DÉBOUTE la SA Proxiservede sa demande sur le fondement de l=article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

CONDAMNE la SA Proxiserve aux dépens.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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La Greffière La Présidente