C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE – A -

Section 1

PRUD’HOMMES

Exp +GROSSES le 28 NOVEMBRE 2024 à

M^e Olivier DELL’ASINO

FCG

ARRÊT du : 28 NOVEMBRE 2024

MINUTE N° : – 24

N° RG 22/00114 – N° Portalis DBVN-V-B7G-GQBZ

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTARGIS en date du 17 Décembre 2021 – Section : INDUSTRIE

APPELANT :

Monsieur [J] [Z]

né le 14 Octobre 1982 à [Localité 8]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représenté par M^e Olivier DELL’ASINO, avocat au barreau de FONTAINEBLEAU

ET

INTIMÉS :

Maître [N] [G] es qualité de mandataire liquidateur de la SAS FRANCE TUYAUTERIE

[Adresse 3]

[Localité 5]

non comparant non représenté

L’UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE ROUEN Association déclarée, représentée par sa Directrice, Madame [M] [I], domiciliée en cette qualité audit établissement

[Adresse 4]

[Localité 7]

représenté par M^e Eric GRASSIN de la SELARL AVOCAT LOIRE CONSEIL, avocat au barreau d’ORLEANS

Ordonnance de clôture : le 2 ctobre 2023

Audience publique du 04 Juin 2024 tenue par M^me Florence CHOUVIN, Conseiller, et ce, en l’absence d’opposition des parties, assistée lors des débats de Monsieur Jean-Christophe ESTIOT, Greffier.

Après délibéré au cours duquel M^me Florence CHOUVIN, Conseiller a rendu compte des débats à la Cour composée de :

Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité,

Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre,

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller

Puis le 28 NOVEMBRE 2024, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Madame Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La SAS France Tuyauterie a engagé M. [J] [Z] en qualité d’ouvrier hautement qualifié tuyauteur soudeur, qualification non cadre de la classification de la convention collective du 1er juillet 1991 des industries métallurgiques des arrondissements de [Localité 7] et [Localité 6].

Le 17 juillet 2019, la SAS France Tuyauterie a notifié à M. [J] [Z] son licenciement pour faute lourde.

Par requête du 30 août 2019, M. [J] [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Montargis aux fins de voir reconnaître l’absence de faute lourde ou grave, le caractère abusif de son licenciement et d’obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

Le 4 octobre 2019, le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes de Montargis a fixé un calendrier de procédure et ordonné à la SAS France Tuyauterie de délivrer à M. [J] [Z] le registre unique du personnel couvrant les années 2015 à 2019 et ce au plus tard le 15 octobre 2019. Il a débouté M. [J] [Z] de ses autres demandes.

M. [J] [Z] a interjeté appel de cette décision.

Le 13 février 2020, le tribunal de commerce de Bernay a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SAS France Tuyauterie.

Par jugement du 11 juin 2020, la procédure de redressement judiciaire a été convertie en liquidation judiciaire.

Par arrêt du 21 avril 2021, la cour d’appel d’Orléans a dit n’y avoir lieu à prononcer l’annulation de la décision du bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes de Montargis du 4 octobre 2019.

Le 17 décembre 2021, le conseil de prud’hommes de Montargis a rendu le jugement suivant auquel il est renvoyé pour plus ample exposé du litige :

« – déclare M. [J] [Z] recevable en ses demandes ;

— dit que le salaire mensuel brut est fixé à 3899,34 € brut ;

— requalifie le licenciement pour faute lourde en licenciement pour faute grave ;

— condamne Maître [N] [G] à verser la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile à M. [J] [Z] ;

— déboute M. [J] [Z] de ses autres demandes ;

— condamne M. [J] [Z] aux entiers frais et dépens de la présente instance. »

Par déclaration adressée par voie électronique au greffe de la cour le 10 janvier 2022, M. [J] [Z] a relevé appel de cette décision.

Par jugement du 12 octobre 2023, le tribunal de commerce de Bernay a prononcé la clôture pour insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire ouverte à l’égard de la SAS France Tuyauterie et a nommé Maître [N] [G] en qualité de mandataire ad hoc de la SAS France Tuyauterie.

Une ordonnance de clôture a été rendue le 2 octobre 2023.

Elle a été révoquée afin que soit appelé à la procédure devant la cour le mandataire ad hoc de la SAS France Tuyauterie. Une nouvelle ordonnance de clôture a été rendue le 3 juin 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 27 septembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en application de l’article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles M. [J] [Z] demande à la cour de :

1. Réformer le jugement prononcé par le conseil de prud’hommes de Montargis le 17 décembre 2021 en ce qu’il a requalifié le licenciement en faute lourde en licenciement pour faute grave et débouté M. [J] [Z] de ses autres demandes, jugé que le contrat de travail a débuté le 6 juillet 2017;

2. Statuer sur les demandes suivantes :

Juger que la relation de travail a débuté le 5 juin 2017 ;

Juger que le licenciement notifié le 19 juillet 2019 par la SAS France Tuyauterie est dénué de cause réelle et sérieuse et ordonner l’inscription par Maître [N] [G] en sa qualité de mandataire judiciaire liquidateur, sur le relevé des créances salariales de la SAS France Tuyauterie des sommes suivantes :

7798,64 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

779,86 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congé payé sur l’indemnité compensatrice de préavis ;

2027,66 € nets à titre d’indemnité légale de licenciement;

À titre principal, 20 000€ nets à titre d’indemnité adéquate et à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et, à titre subsidiaire, 13 647,69€ nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

3257,06 € bruts à titre de salaire pour le mois de juin 2019 ;

325,71 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congé payé sur le rappel de salaire;

65,62 € nets à titre d’intérêt légal du 1er juillet 2019 au 12 février 2020.

500 € nets en réparation du préjudice subi par l’absence de paiement du salaire de juin 2019 ;

3639,38 € bruts à titre principal et 3314,44 € bruts à titre subsidiaire et 3151,97 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de congé payé sur la période du juin 2017 à juillet 2019 ;

23 396,04 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

3. Condamner Maître [N] [G] à payer la somme de 3639,55 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que l’ensemble des dépens y compris d’exécution de l’arrêt.

Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 14 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en application de l’article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles l’AGS intervenant par l’UNEDIC Délégation AGS- C.G.E.A de Rouen demande à la cour de :

Recevoir M. [J] [Z] en son appel.

Débouter M. [J] [Z] en ses demandes, fins et conclusions, comme infondées.

Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

En tout état de cause :

Statuer sur les prétentions étant rappelé que :

— le C.G.E.A. ne garantit pas le paiement :

des sommes réclamées a titre d’astreinte assortissant la délivrance de documents salariaux,

des dommages et intérêts pour préjudice moral et/ou financier,

des sommes réclamées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

les intérêts ont été interrompus au jour d’ouverture de la procédure collective par application de l’article 621-48 du Nouveau Code de Commerce,

— l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles D 3253-1 et suivants du Code du Travail,

— l’obligation du C.G.E.A de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire en l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

— l’AGS se réserve le droit d’engager toute action en répétition de l’indu

Déclarer la décision à intervenir opposable au C.G.E.A. en sa qualité de gestionnaire de l’AGS dans les limites prévues aux articles L 3253 et suivants du Code du Travail et les plafonds prévus aux articles D 3253-1 et suivants du Code du Travail,

Statuer ce que de droit quant aux dépens sans qu’ils puissent être mis à la charge du C.G.E.A..

Maître [N] [G] à laquelle la déclaration d’appel de M. [J] [Z] a été signifiée ès qualités le 1er mars 2022 puis les conclusions et pièces de M. [J] [Z] signifiées, d’abord en sa qualités de mandataire liquidateur de la SAS France Tuyauterie par acte d’huissier de justice remis le 14 avril 2022, puis en sa qualité de mandataire ad hoc de la SAS France Tuyauterie par acte de commissaire de justice du 12 février 2024, n’a pas constitué avocat.

L’affaire, appelée à l’audience du 4 juin 2024, y a été évoquée pour être mise en délibéré au 24 septembre 2024, lequel a été prorogé au 28 novembre 2024.

Le 8 novembre 2024, en application de l’article 442 du code de procédure civile, les parties ont été invitées à faire connaître, par note en délibéré, leurs observations sur la recevabilité de la demande formée par M. [J] [Z] au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés au regard des demandes dont le conseil de prud’hommes a été saisi :

« Selon l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Aux termes de l’article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.

Aux termes de l’article 566 du code de procédure civile, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Dans le dispositif de ses conclusions du 10 avril 2022 et de ses conclusions du 27 septembre 2023, M. [J] [Z] demande à la cour d’ordonner l’inscription par Maître [N] [G] en sa qualité de mandataire judiciaire liquidateur, sur le relevé des créances salariales de la SAS France Tuyauterie des sommes suivantes ['] 3639,38 € bruts à titre principal et 3314,44 € bruts à titre subsidiaire et 3151,97 € bruts à titre plus subsidiaire, à titre d’indemnité compensatrice de congé payé sur la période de juin 2017 à juillet 2019.

Cette prétention n’apparaît pas avoir été soumise au conseil de prud’hommes.

Selon la jurisprudence publiée de la Cour de cassation, la demande nouvelle d’un salarié au titre des congés payés acquis au cours d’un arrêt de travail pour maladie tend aux mêmes fins que les demandes initiales en paiement des congés payés pendant la période d’éviction et d’une indemnité compensatrice au titre des congés payés que l’employeur lui avait imposé de prendre sans délai de prévenance, même si le fondement juridique est différent, à savoir l’indemnisation des conséquences du non-respect par l’employeur de son obligation d’assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé (Soc., 10 juillet 2024, pourvoi n° 22-16.805, FS, B). »

Par note en délibéré du 11 novembre 2024, M. [J] [Z] a fait valoir :

— S’agissant de la portée de l’arrêt Soc., 10 juillet 2024, pourvoi n°22-16805, qu’il s’évince de cet arrêt que toute demande d’indemnité compensatrice de congés payés poursuit la même finalité, quel qu’en soit le fondement juridique (arrêt page 3 n°8). Dès lors, la demande d’indemnité compensatrice de congés payés formulée dans ses conclusions est recevable ;

— S’agissant de l’article 566 du code de procédure civile, qu’une demande d’indemnité compensatrice de congés payées afférente à une demande de rappel de salaire constitue à la fois une demande accessoire, consécutive et complémentaire à la demande de rappel de salaire. Ainsi, la demande d’indemnité compensatrice de congés payés est recevable ;

— que l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme garantit à tout justiciable un droit effectif au juge qui doit statuer sur la prétention dont il est saisie et que les règles de procédure, qui conditionnent la recevabilité des prétentions, ne sont acceptables qu’à la condition, d’être exemptes de tout formalisme excessif (Guide sur l’article 6.1, n°92 et 93), d’être interprétées sans rigueur excessive (idem n°98), ne pas porter atteinte à la substance même du droit (idem n°108), poursuivre un but légitime et être proportionnée à celui-ci (idem n°111). L’irrecevabilité de la demande d’indemnité compensatrice de congés payés aurait pour conséquence de lui interdire de soumettre sa prétention à la cour d’appel, ce qui porterait atteinte, sans que cela soit justifié par un but légitime, à la substance même de son droit.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Les actes d’huissier de justice et de commissaire de justice délivrés à Maître [N] [G] ont été remis à un tiers présent au domicile. Il y a lieu de statuer par arrêt rendu par défaut en application de l’article 474 du code de procédure civile.

Sur la recevabilité de la demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés

Selon l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Aux termes de l’article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.

Aux termes de l’article 566 du code de procédure civile, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Dans le dispositif de ses conclusions du 10 avril 2022 et de ses conclusions du 27 septembre 2023, M. [J] [Z] demande à la cour d’ordonner l’inscription par Maître [N] [G] en sa qualité de mandataire judiciaire liquidateur, sur le relevé des créances salariales de la SAS France Tuyauterie des sommes suivantes ['] 3639,38 € bruts à titre principal et 3314,44 € bruts à titre subsidiaire et 3151,97 € bruts à titre plus subsidiaire, à titre d’indemnité compensatrice de congé payé sur la période de juin 2017 à juillet 2019.

Cette prétention n’apparaît pas avoir été soumise au conseil de prud’hommes.

Cette demande nouvelle du salarié en paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés au titre des congés payés acquis au cours de la relation de travail ne tend pas aux mêmes fins que ses demandes initiales en paiement de diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail (indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité compensatrice de préavis, indemnité de licenciement), de la reconnaissance d’un contrat de travail à compter du 5 juin 2017 et au titre de l’exécution du contrat de travail (rappel de salaire au titre du mois de juin 2019, demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’absence de paiement de ce salaire, demande d’indemnité pour travail dissimulé). En effet, cette demande nouvelle tend à l’indemnisation des conséquences du non-respect par l’employeur de son obligation d’assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé (Soc., 10 juillet 2024, pourvoi n° 22-16.805, FS, B).

Cette demande n’est, au sens de l’article 566 du code de procédure civile, ni l’accessoire, ni la conséquence ou le complément nécessaire des demandes soumises au premier juge.

L’irrecevabilité d’une demande présentée pour la première fois en cause d’appel ne constitue pas une sanction disproportionnée au but poursuivi, qui est d’assurer la célérité et l’efficacité de la procédure d’appel, et n’est pas contraire aux exigences de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans la mesure où elle ne prive pas l’appelant de son droit d’accès au juge d’appel et de disposer d’un recours effectif contre les chefs de jugement qu’il entend déférer à la cour d’appel.

Il y a donc lieu de déclarer irrecevable la demande de M. [J] [Z] d’ordonner l’inscription par Maître [N] [G] en sa qualité de mandataire judiciaire liquidateur, sur le relevé des créances salariales de la SAS France Tuyauterie des sommes suivantes ['] 3639,38 € bruts à titre principal et 3314,44 € bruts à titre subsidiaire et 3151,97 € bruts à titre plus subsidiaire, à titre d’indemnité compensatrice de congé payé sur la période de juin 2017 à juillet 2019.

La recevabilité de la demande formée, pour la première fois devant la cour d’appel, par M. [J] [Z] au titre d’une indemnité de congés payés de 325,71 € afférente au salaire du mois de juin 2019 ne fait l’objet d’aucune contestation. Cette demande est recevable en application de l’article 566 du code de procédure civile, dans la mesure où elle constitue l’accessoire de la demande de rappel de salaire formée devant le conseil de prud’hommes.

Sur le licenciement

Aux termes de L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’article L. 1235-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Le motif inhérent à la personne du salarié doit reposer sur des faits objectifs, matériellement vérifiables et qui lui sont imputables.

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie la rupture immédiate de son contrat de travail, sans préavis, la charge de la preuve pesant sur l’employeur.

La faute lourde est celle qui révèle une intention du salarié de nuire à l’employeur, la charge de la preuve pesant sur l’employeur.

En l’espèce, M. [J] [Z] a été licencié par lettre du 17 juillet 2019 qui fixe les limites du litige et énonce :

« Constatant depuis quelques semaines une baisse très sensible des commandes passées auprès de notre société et n’ayant aucune explication sérieuse de la part de Monsieur [W] [E], responsable de travaux, à cette situation, je me suis livré à des investigations qui m’ont permis de découvrir que vous avez constitué avec Messieurs [W] [E] et [U] [D], également salariés de la société France TUYAUTERIE, une société SOGATHERM dont les statuts ont été rédigés par vous trois, le 23 mai 2019 puis immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Melun, le 12 juin suivant.

Cette société dont le siège social est fixé au domicile de votre collègue Monsieur [W] [E], a pour activité tous travaux de plomberie chauffage, c’est-à-dire la même activité que la société France TUYAUTERIE.

Vous vous êtes bien gardé de me prévenir que vous procédiez à la création de cette société qui est de nature à concurrencer directement la société France TUYAUTERIE.

Il s’agit, de votre part, exerçant la fonction de tuyauteur soudeur et en qui j’avais placé une totale confiance puisque vous étiez affecté en déplacement sur des chantiers pour y représenter la société, d’un manquement grave à votre obligation de loyauté, obligation essentielle du salarié dans un contrat de travail.

Je déplore également que ce comportement se soit déroulé dans un contexte où vous avez profité manifestement de ma situation de handicap.

Le fait de créer pendant l’exécution du contrat de travail une entreprise concurrente à l’insu de l’employeur constitue en effet un manquement grave justifiant que votre licenciement vous soit notifié pour faute lourde.

De tels agissements sont incontestablement accomplis avec l’intention de nuire aux intérêts de l’entreprise qui vous emploie.

Votre licenciement pour faute lourde prendra donc effet dès réception de la présente ou à défaut, à la date de la première présentation de ce courrier sans indemnité de préavis ni indemnité de licenciement, votre maintien dans l’entreprise, s’avérant impossible.

Vous voudrez bien vous présenter au siège de la société où seront à votre disposition votre certificat de travail, votre attestation pôle emploi et votre solde de tout compte. Sur demande de votre part, ces documents pourront vous être envoyés par courrier. »

M. [J] [Z] soutient que le licenciement lui ayant été notifié pour faute lourde, la charge de la preuve incombe à l’employeur et qu’il n’a rien à démontrer. Il produit l’arrêt rendu le 13 avril 2023 par la cour d’appel de Paris entre M. [W] [E], Maître [N] [G] en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS France Tuyauterie et l’AGS intervenant par l’UNEDIC-C.G.E.A de Rouen dans un litige portant sur le licenciement de M. [W] [E] pour les mêmes motifs que ceux de son licenciement.

Cette décision de justice, intervenue dans une affaire distincte, ne lie pas la présente juridiction.

L’AGS intervenant par l’UNEDIC-C.G.E.A de Rouen indique dans ses écritures que ne disposant d’aucune pièce, ses conclusions seront réservées concernant le bien- fondé du licenciement dans l’attente de la production de pièces par le mandataire judiciaire.

Maître [G] en sa qualité de mandataire ad hoc de la SAS France Tuyauterie n’a pas constitué avocat. Elle n’était ni comparante, ni représentée à l’audience du conseil de prud’hommes de Montargis.

L’article L.1222-1 du code de travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Le salarié est donc tenu d’une obligation de loyauté à l’égard de son employeur, durant l’exécution de son contrat. Cette obligation impose un devoir de fidélité du salarié à l’égard de son employeur, lui interdisant d’exercer une activité concurrente de celle de son employeur à son propre compte ou pour le compte d’un tiers (Soc., 28 avril 1994, pourvoi n° 89-45.691 et Soc., 5 juillet 2017, pourvoi n° 16-15.623, Bull. 2017, V, n° 114).

M. [J] [Z] fait valoir que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du débat judiciaire, n’invoque aucun fait de concurrence et se limite à la seule création d’une société (conclusions, p. 10).

Selon les énonciations du jugement critiqué (jugement, p. 4), le conseil de prud’hommes a constaté, à l’examen des pièces déposées par l’employeur, que les statuts de la société SOGATHERM, en date du 23 mai 2019, faisaient apparaître une répartition du capital de la société à hauteur de 50 % pour M. [E], 25 % pour M. [Z] et 25 % pour M. [D].

Le jugement attaqué énonce également qu’à l’audience de jugement, le conseil de prud’hommes a interrogé M. [Z] et que celui-ci a reconnu avoir créé avec M. [A] et M. [D] cette société avant son licenciement et en être salarié depuis (jugement, p. 4).

En application de l’article 457 du code de procédure civile, les mentions figurant dans les jugements par lesquels les juges constatent la position prise par les parties à l’audience ont la force probante d’un acte authentique qui ne peut être contestée que par la voie de l’inscription de faux (Soc., 12 mars 2014, pourvoi n° 12-20.205 et 2ème Civ, 9 juillet 1986, pourvoi n° 85-12.107, Bull 1986, II, n° 110).

M. [Z] ne produit aucun élément de nature à contredire les constatations du conseil de prud’hommes selon lesquelles d’une part, il est titulaire de 25 % des parts de celle-ci, étant rappelé que les statuts constitutifs de la société ont été déposés au greffe du tribunal de commerce de Melun, d’autre part que cette société oeuvre dans le même secteur d’activité que la société France Tuyauterie, à savoir les travaux d’installation d’eau et de gaz en tous locaux, et a donc une activité concurrente à celle de son employeur.

Il ne peut utilement contester devant la cour d’appel avoir déclaré, à l’audience du conseil de prud’hommes, avoir créé la société SOGATHERM avec M. [A] et M. [D]. Au demeurant, il se borne à contester avoir reconnu à l’audience la commission d’une faute grave. Cette mention dans les motifs du jugement (p. 5) résulte tout au plus d’une maladresse de rédaction. A cet égard, il ne ressort pas de l’exorde du jugement du conseil de prud’hommes que M. [Z] ait reconnu l’existence d’une faute grave, ses prétentions au titre de la rupture reposant sur l’absence de cause de son licenciement. De surcroît, à supposer qu’il ait reconnu que la création d’une société concurrente à celle de son employeur était constitutive d’une faute grave, aucune disposition ne fait obstacle à ce qu’il développe devant la cour d’appel une thèse juridique contraire.

Contrairement à ce que soutient M. [Z], le fait, pour un salarié, tout en étant au service de son employeur et sans l’en informer, de créer ou de participer activement à la création d’une société dont l’activité est directement concurrente de la sienne, caractérise à lui seul un manquement à son obligation de loyauté (Soc., 2 juin 2017, pourvoi n° 15-29.234 et Soc., 11 avril 2018, pourvoi n° 16-24.749).

Le salarié ne peut utilement se prévaloir de la jurisprudence publiée de la Cour de cassation selon laquelle une cour d’appel, qui a relevé qu’un salarié avait constitué une société concurrente de celle de son employeur, immatriculée pendant le cours du préavis, mais dont l’exploitation n’avait débuté que postérieurement à la rupture de celui-ci, alors que le salarié n’était plus tenu d’aucune obligation envers son ancien employeur, en a exactement déduit qu’aucun manquement à l’obligation de loyauté n’était caractérisé (Soc., 23 septembre 2020, pourvoi n° 19-15.313). En effet, cet arrêt porte sur la création par un salarié d’une société pendant l’exécution de son préavis.

La situation de l’espèce est différente. M. [Z] a en effet participé à la création d’une société concurrente de celle de son employeur pendant le cours de la relation de travail, ladite société ayant été immatriculation au registre du commerce et des sociétés le 12 juin 2019.

Ainsi que l’a retenu à juste titre le conseil de prud’hommes, cette faute était de nature à rendre impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de dire que le licenciement repose sur une faute grave. Il y a donc lieu de débouter le salarié de ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis, d’indemnité de licenciement et d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le début de la relation de travail

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné (en ce sens, Soc., 28 novembre 2018, pourvoi n° 17-20.079, FP, PBRI).

Il appartient à celui qui se prévaut d’un contrat de travail d’en établir l’existence (Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n° 08-42.483).

M. [J] [Z] soutient que la relation de travail a débuté non pas le 6 juillet 2017 comme retenu par le conseil de prud’hommes mais le 5 juin 2017.

Il produit au soutien de sa thèse la déclaration préalable à l’embauche auprès de l’URSSAF qui mentionne dans la rubrique « date et heure d’embauche » : 12 juin 2017 à 8 heures. Cette pièce ne permet pas d’établir la date précise du début de la relation salariale dans la mesure où elle doit être adressée avant la prise de fonction pour informer les organismes sociaux et mentionne une date prévisible d’embauche, en application de l’article R. 1221-4 du code du travail. Elle ne vaut pas contrat de travail.

M. [J] [Z] produit également les feuilles mensuelles d’heures de monteur qui aurait été établies par M. [E], responsable des travaux, et qui mentionnent qu’il a travaillé de façon continue depuis le 5 juin 2017 (pièce n° 28). Ces feuilles, qui ne sont que des tableaux sur des feuilles blanches ne comportant ni tampon, ni signature, ni le moindre élément qui permettrait de les rattacher sans erreur à l’activité de M. [J] [Z] au profit de la SAS France Tuyauterie, n’établissent pas que la relation de travail entre le salarié et la SAS France Tuyauterie aurait débuté le 5 juin 2017. Aucun courriel d’envoi de ces tableaux pour la période contestée n’est produit aux débats.

Aucun document produit ne mentionne la date du 5 juin 2017 qui ne sera donc pas retenue.

A cet égard, il ressort de l’examen de la photocopie du contrat de travail versé aux débats que :

— le contrat de travail porte la date du 10 juillet 2017;

— la police d’écriture de la première page sur laquelle figure la mention «  Le présent contrat a pour objet de répondre à l’activité régulière de la société. Il est conclu pour une durée indéterminée à compter de la date de signature des présentes à savoir le 19 juin 2017 » est différente de celle de la troisième page sur laquelle figure la date du contrat – le 10 juillet 2017 – et la mention manuscrite du salarié «  Lu et approuvé Bon pour acceptation le 17/07/2017 ». Les mentions sur la photocopie de cette première page sont donc contredites par celles de la troisième page.

Les bulletins de salaire mentionnent une ancienneté au 17 juillet 2017.

Compte tenu de l’absence de pièces justifiant d’un travail exécuté antérieurement au 17 juillet 2017, de la rédaction du contrat de travail, des bulletins de salaire, il y a lieu de retenir que M. [J] [Z] ne rapporte pas la preuve de l’exécution d’un travail antérieurement au 17 juillet 2017 sous la direction de la SAS France Tuyauterie.

Toutefois, l’appel ne pouvant aboutir à aggraver la situation de l’appelant, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que la relation de travail avait débuté le 6 juillet 2017.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Le conseil de prud’hommes a relevé que l’employeur avait rémunéré au salarié, au titre du mois de juillet 2017, des heures de travail accomplies du 6 au 31 juillet 2017. La cour n’a pas retenu l’existence d’une activité salariée antérieurement au 6 juillet 2017. L’élément matériel de la dissimulation d’emploi salarié n’est donc pas constitué.

M. [J] [Z] est débouté de sa demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé. Le jugement du conseil de prud’hommes est confirmé de ce chef.

Sur le salaire du mois de juin 2019

L’article 1353 du code civil dispose que celui qui se prétend libéré d’une obligation doit le prouver. Il appartient donc à l’employeur de prouver le paiement du salaire, notamment par la production de pièces comptables nonobstant la délivrance de bulletin de paie (Soc., 24 juin 2015, pourvoi n° 14-13.829, Bull. 2015, V, n° 128 et Soc., 21 septembre 2022, pourvoi n° 21-12.136).

M. [J] [Z] soutient que son salaire du mois de juin 2019 ne lui a pas été payé alors que l’employeur s’y était engagé lors de l’entretien préalable sous condition de restitution de tout son matériel professionnel. Il ajoute que le mandataire liquidateur n’a pas régularisé la situation. Il affirme avoir bien reçu la somme de 3000 € sous forme de deux acomptes versés les 17 avril 2019 et 18 juin 2019 mais que cela correspond à une prime exceptionnelle. Il produit pour le justifier un courriel de M. [E] du 27 juin 2019 adressant à l’employeur sa feuille d’heures monteur mensuelles et lui demandant de ne pas oublier de faire apparaître la prime exceptionnelle sur le bulletin de paie.

Le conseil de prud’hommes a débouté le salarié de sa demande en retenant que « le dirigeant de la SAS France Tuyauterie avant qu’il ne décède avait déposé dans ses écritures le bulletin [ de paie ] du mois de juin 2019, avec des preuves de virements d’acomptes correspondant aux 3000 € d’acomptes indiqué sur ledit bulletin, qui est négatif ».

Cependant, devant la cour d’appel, ces documents ne sont pas produits.

Il importe peu que le salarié n’ait pas contesté avant l’engagement de l’instance prud’homale son bulletin de paie, ce document ne permettant pas de rapporter la preuve du paiement des sommes qui y sont mentionnées.

En l’absence d’élément de nature à établir le paiement du salaire, il est fait droit à la demande de M. [J] [Z]. Sa créance au titre du salaire du mois de juin 2019 sera fixée à hauteur de 3 257,06 € brut avec intérêts au taux légal à compter du 5 septembre 2019, date de réception par l’employeur de sa convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, et jusqu’au 12 février 2020. Il est en effet rappelé qu’en application de l’article L.622-28 du code de commerce, l’ouverture de la procédure collective a entraîné la suspension du cours des intérêts.

La demande principale porte sur un élément de salaire, dont il n’est pas contestable qu’il était dû par l’employeur, et que celui-ci n’a pas rémunéré. Le salarié ne saurait prétendre à aucune indemnité compensatrice de congés payés au titre du mois de juin 2019. Il est donc débouté de sa demande d’indemnité de congés payés de 325,71 € qu’il forme dans le dispositif de ses conclusions.

Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral

M. [J] [Z] sollicite la somme de 500 € à titre de « dommages-intérêts moral pour le préjudice causé par la mise en difficulté du salarié » en raison du non-paiement du mois de juin 2019. Il ne justifie pas du préjudice distinct qu’il invoque.

M. [J] [Z] est débouté de sa demande à ce titre par voie de confirmation du jugement.

Sur l’intervention de l’Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés

Le présent arrêt sera déclaré opposable à l’AGS intervenant par l’UNEDIC- C.G.E.A de Rouen, laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. [J] [Z] que dans les limites et plafonds définis aux articles L.3253-8 à L.3253-17, D. 3253-2 et D.3253-5 du code du travail.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Les dépens de première instance et d’appel seront fixés au passif de la procédure collective de la SAS France Tuyauterie.

Le jugement est confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles.

L’équité ne recommande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile s’agissant de l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt rendu par défaut, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

Infirme le jugement rendu le 17 décembre 2021, entre les parties, par le conseil de prud’hommes de Montargis mais seulement en ce qu’il a débouté M. [J] [Z] de sa demande de rappel de salaire au titre du mois de juin 2019 et en ce qu’il l’a condamné aux dépens ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Déclare irrecevable la demande de M. [J] [Z] tendant à ce qu’il soit ordonné l’inscription par Maître [N] [G] en sa qualité de mandataire judiciaire liquidateur, sur le relevé des créances salariales de la SAS France Tuyauterie des sommes suivantes ['] 3639,38 € bruts à titre principal et 3314,44 € bruts à titre subsidiaire et 3151,97 € bruts à titre plus subsidiaire, à titre d’indemnité compensatrice de congé payé sur la période de juin 2017 à juillet 2019 ;

Fixe la créance de M. [J] [Z] au passif de la procédure collective de la SAS France Tuyauterie à la somme de 3257,06 euros brut à titre de rappel de salaire pour le mois de juin 2019, avec intérêts au taux légal à compter du 5 septembre 2019 et jusqu’au 12 février 2020 ;

Déboute M. [J] [Z] de sa demande d’indemnité de congés payés de 325,71 euros afférente au salaire du mois de juin 2019 ;

Déclare le présent arrêt opposable à l’association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés intervenant par l’UNEDIC-C.G.E.A de Rouen, laquelle ne sera tenue de garantir les sommes allouées à M. [J] [Z] que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-6 à L. 3253-18, D. 3253-5 et D. 3253-2 du code du travail ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Fixe au passif de la procédure collective de la SAS France Tuyauterie les dépens de première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Fanny ANDREJEWSKI-PICARD Alexandre DAVID