RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 10

ARRÊT DU 16 DÉCEMBRE 2021

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/05215 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5H4I

Décision déférée à la Cour :

S u r r e n v o i a p r è s c a s s a t i o n – a r r ê t d e l a C o u r d e C a s s a t i o n d e P A R I S e n d a t e du 17 janvier 2018-pourvoi N° B 14-13.351 ayant cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt de la Cour d’Appel de Versailles en date du 5 décembre 2013 (3ème chambre) – N° RG 11/08648

Jugement en date du 28 Octobre 2011 du tribunal de grande Instance de NANTERRE – RG n° 10/01483

APPELANTE ET DEMANDERESSE A LA SAISINE

SA UCB PHARMA,

Inscrite au registre du commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro B 562 079 046

agissant poursuites et diligences ses représentants légaux, domiciliés ès qualités audit siège

Défense Ouest

[…]

[…]

Représentée par M^e Emmanuel JARRY de la SELARL RAVET & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0209

Assisté de M^e Carole SPORTES LEIBOVICI de la SELARL HAUSSMANN ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0443, substitué à l’audience par M^e Stéphanie SIMON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0443

INTIMÉS ET DÉFENDEURS A LA SAISINE

Monsieur D H I X

né le […] à […]

et

Madame C G Y épouse X née le […] à […]

[…]

[…]

[…]

et

Madame E J K F épouse Y

née le […] à […]

[…]

[…]

Représentés par M^e Sarra JOUGLA, avocat au barreau de PARIS, toque : A0200

Assistés à l’audience de M^e Martine VERDIER de la SELARL VERDIER, avocat au barreau d’ORLEANS, toque : 101

CAISSE NATIONALE DE SÉCURITÉ SOCIALE DE TOULON(CNMSS), prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[…]

[…]

Défaillante, régulièrement avisée le 29 mai 2018 par procès-verbal de remise à personne habilitée

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 04 Novembre 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Florence PAPIN, Présidente

Monsieur H-Christophe CHAZALETTE, Président

Madame Patricia LEFEVRE, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Patricia LEFEVRE, Conseillère dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Ekaterina RAZMAKHNINA

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Florence PAPIN, Présidente et par C RABITA, greffier présent lors de la mise à disposition.

***

Mme C Y épouse X, née le […] et mariée en 1988, a suivi, après une fausse-couche et deux grossesses extra-utérines de 1989 à 1991, cinq procédures de fécondation in vitro de 1992 à 1994 restées inefficaces qu’elle attribue à une infertilité secondaire à son exposition in utero au diéthylstilbestrol commercialisé sous la marque Distilbène (D.E.S.).

Par acte extra-judiciaire en date du 11 décembre 2009, M^me X a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Nanterre, la société UCB Pharma, venant aux droits de la société Ucepha, producteur du Distilbène, en responsabilité et indemnisation de ses préjudices consécutifs à son exposition in utero à cette molécule.

M. D X, son mari et M^me E F épouse Y, sa mère, sont intervenus volontairement aux fins d’obtenir la réparation des préjudices qu’ils ont personnellement éprouvés.

Une expertise a été ordonnée par le juge de la mise en état. Les experts ont conclu, le 11 mai 2011, à une infertilité liée à l’exposition de M^me X au Distilbène et ils ont fixé la date de consolidation en avril 2003, date à laquelle elle avait renoncé à un enfant biologique. La société a opposé la prescription de cette action en faisant valoir que M^me X était consolidée depuis 1994, date à laquelle elle avait cessé toute thérapeutique et elle a contesté sa responsabilité.

Par jugement du 28 octobre 2011, le tribunal de grande instance de Nanterre a, dans sa motivation, écarté la prescription soutenue par la société UCB Pharma. Il a déclaré sa décision commune à la caisse mise en cause et la société UCB Pharma responsable des dommages résultant de l’exposition au Distilbène de M^me X. En conséquence, il a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, condamné la société UCB Pharma à payer la somme de 80 500 euros en sus des prestations sociales et provision déduite pour ses préjudices corporels à M^me X, la somme de 8 000 euros à M. X et celle de 10 500 euros à M^me Y, outre une indemnité de procédure de 5 000 euros et les dépens comprenant les frais d’expertise.

Statuant sur l’appel de la société UCB Pharma, la cour d’appel de Versailles a, par un arrêt du 5 décembre 2013, retenu l’application de l’article 2226 du code civil et une consolidation en 1994, période qui a marqué la fin de tout traitement thérapeutique relatif à l’état d’infertilité de M^me X. En conséquence, la cour a infirmé le jugement déféré et a déclaré irrecevable comme prescrite l’action engagée par M. et M^me X et par M^me Y, disant n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et laissant les dépens à leur charge.

Sur le pourvoi de M. et M^me X et de M^me Y, la Cour de cassation a, par arrêt du 17 janvier 2018, cassé en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 5 décembre 2013, au motif que la cour d’appel a fixé la date par des motifs pris du choix de M^me X de cesser tout traitement de l’infertilité impropre à caractériser la consolidation de son état. La Cour a remis, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Paris.

La société UCB Pharma a saisi la cour de ce siège, par une déclaration de saisine en date du 9 mars 2018.

Par arrêt en date 18 avril 2019 la cour, insuffisamment informée, a désigné les docteurs Boutin et Treluyer en qualité d’experts afin qu’ils lui fournissent les éléments lui permettant de déterminer sur des critères exclusivement médicaux la date de consolidation de l’état de M^me X et qu’ils décrivent la pathologie dont se plaint M^me X, son évolution et les traitements appliqués avec

l’évaluation, notamment s’agissant des fécondations in vitro, des effets pouvant en être attendus. Ils étaient également conviés à se prononcer sur le lien entre chacune des fausses-couches ou grossesses extra-utérines de M^me X et son exposition au Distilbène, de préciser si ce lien était certain et dans l’affirmative, le degré de causalité, à savoir si elle est exclusive ou adjointe à d’autres facteurs concomitants propres à M^me X qui seront décrits.

Les experts ont déposé leur rapport le 13 janvier 2020. Ils retiennent une consolidation en 2009, année au cours de laquelle M^me X a atteint l’âge de 43 ans et ce par référence au taux de réussite des fécondations in vitro.

Ils concluent :

M^me X se plaint d’une hypofertilité en lien avec son exposition au Distilbène.

Après avoir décrit son parcours obstétrical, ils écrivent : il n’y a pas de différence entre les patientes exposées au Distilbène utero et le groupe témoin sur le nombre et la qualité des ovocytes recueillis par B, ainsi que le taux de fécondation et la qualité évolutive des embryons réimplantés. Le lien de la fausse couche spontanée en 1990 et les grossesses extra utérines (1989 et 1992) n’est ni certain, ni exclusif, avec l’exposition in utero au Distilbène (…) l’impossibilité de trancher entre ces deux causes (infection chlamydia et traitement au Clomid d’une part et exposition au D.E.S), nous proposons que 40% des préjudices soient imputés au Distilbène.

Le lien entre l’exposition in utero au Distilbène et l’échec de réimplantation des embryons obtenus par B est n’est pas prouvé ; l’utérus n’est pas en T, le Doppler utérin est normal (vascularisation normale), ainsi que la fonction ovarienne, mais ne peut être exclu.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, le 4 octobre 2021, la société UCB Pharma demande à la cour, d’infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, à titre principal, de juger que l’action des consorts X Y est prescrite, de les débouter de leurs demandes, eu égard à une consolidation acquise en 1994 et à l’absence d’acte interruptif ou suspensif de prescription avant les actions introduites le 11 décembre 2009 par M^me X et le 28 juin 2011 par M. X et M^me Y et en conséquence, de les débouter de leurs demandes.

A titre subsidiaire, elle demande à la cour de débouter les consorts X-Y de leurs demandes, aucune faute au regard des obligations en vigueur en 1965-1966 et aucun lien de causalité entre exposition et pathologie n’étant démontrés.

Encore plus subsidiairement, elle soutient que les chefs de préjudices allégués ne sont que

partiellement imputables à l’exposition in utero au Distilbène et que leur indemnisation ne peut qu’être partielle à hauteur de 40% et en conséquence, eu égard à des frais divers qui ne sauraient excéder 9 493,29 euros, elle demande à la cour d’en fixer l’indemnisation à sa charge à la somme de 3 797,32 euros, d’un déficit fonctionnel temporaire qui ne saurait excéder 1 300 euros, d’en fixer l’indemnisation à une somme ne pouvant excéder 520 euros, d’un pretium doloris qui ne saurait excéder 4 000 euros, d’en fixer l’indemnisation à 1 600 euros, d’un déficit fonctionnel permanent qui ne saurait excéder 28 000 euros, d’en fixer l’indemnisation à une somme qui ne saurait excéder 11 200 euros et d’écarter les préjudices sexuels et d’établissement et du préjudice d’anxiété, demande dont par ailleurs il est soutenu la prescription et, en conséquence, débouter M^me X de ces demandes et du surplus de ses demandes et à défaut de limiter toute indemnisation à hauteur de 40%.

S’agissant de M^me Y, elle prétend que l’évaluation globale de son préjudice moral ne saurait excéder 2 000 euros, et en conséquence, elle demande à la cour du juger que l’indemnisation de ce préjudice ne saura excéder 800 euros, de déclarer irrecevables comme nouvelles en cause d’appel, les demandes de M^me Y au titre du préjudice d’anxiété ou à défaut de les déclarer prescrites et

encore plus subsidiairement de les déclarer mal fondées et, en conséquence, de débouter M^me Y du surplus de ses demandes.

S’agissant de M. X, au regard d’un préjudice moral qui ne saurait excéder 4 000 euros, la société UCB Pharma demande à la cour de juger que l’indemnisation qui lui est due ne saurait excéder 1 600 euros et en conséquence, de débouter M. X du surplus de ses demandes.

En tout état de cause, la société UCB Pharma demande à la cour de juger excessive la demande d’indemnité formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la ramener à de plus justes proportions, de condamner M^me X aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique, le 1er octobre 2021

les consorts X Y demandent à la cour, au visa des articles 1165, 1382, 1383 anciens du code civil, nouvellement articles 1199, 1240 et 1241 du même code et de l’article 1353 du code civil, de les recevoir en leur appel incident, de confirmer le jugement sur le rejet de la fin de non-recevoir tirée de la prescription de leurs actions et sur la responsabilité de la société UCB Pharma et la déclarer entièrement responsable des malformations utérines, fausses couches, grossesses extra-utérines, de l’infertilité en lien direct avec l’exposition in utero du Distilbène de M^me X, faute pour le laboratoire de prouver que son produit n’est pas en cause et en conséquence de la condamner au paiement des sommes suivantes :

M^me X

frais divers : 21 465 euros

incidence professionnelle : 15 000 euros

déficit fonctionnel temporaire : 16 000 euros

souffrances endurées : 25 000 euros

incidence professionnelle : 15 000 euros

déficit fonctionnel permanent : 73 200 euros

Subsidiairement

déficit fonctionnel permanent incluant l’angoisse de contracter un cancer : 143 200 euros Préjudice sexuel : 12 000 euros

Préjudice d’établissement : 15 000 euros

Préjudice spécifique d’anxiété : 75 000 euros

M^me Y :

confirmer l’allocation de la somme 10 500 euros en réparation de son entier préjudice

M. X :

—  8 000 euros au titre du préjudice de procréation

—  6 000 euros au titre du préjudice d’affection et accompagnement.

Enfin, ils sollicitent la condamnation de la société UCB Pharma au paiement de la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés lors des deux audiences d’appel et aux dépens de première instance et des deux instances d’appel comprenant les frais des deux expertises judiciaires, dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La clôture est intervenue le 6 octobre 2021.

SUR CE, LA COUR

sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription

Après avoir rappelé que la consolidation correspond à la stabilisation d’un état de santé pouvant s’accompagner ou non de séquelles, la société UCB Pharma fait valoir que M^me X a appris qu’elle avait été exposée au Distilbène lors de sa quatrième tentative de fécondation in vitro, en 1992, de sorte, qu’à compter de cette date, elle avait conscience d’une possible relation entre son exposition et son parcours obstétrical (une grossesse extra-utérine en 1989, une fausse couche en 1990, une grossesse extra-utérine en 1992, cinq tentatives de fécondation in vitro entre 1992 et 1994 ayant toutes échoué) et que le premier collège d’experts décrit les séquelles comme une stérilité définitive inaccessible aux procédures de procréation médicalement assistée. Elle affirme que la date de 2003 qu’ils ont retenue et qui correspond à l’arrivée du second enfant adopté au sein du couple est contestable, l’état de M^me X devant être considéré comme consolidé dès 1994. Elle prétend que la date de consolidation retenue par les experts désignés par la cour ne doit pas être entérinée, dans la mesure où elle correspond à la date à laquelle l’accès à la procréation médicalement assistée (PMA) n’est plus possible puisque ce choix ne repose pas sur des critères médicaux.

Les consorts X-Y soutiennent la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a écarté la prescription de l’action en responsabilité s’appuyant sur les conclusions des experts désignés par la cour, l’arrêt des fécondations in vitro, en 1992-1994 correspondant à un choix de la patiente alors âgée de 28 ans et qu’il ne peut pas s’analyser comme la fin d’une thérapeutique active.

Selon l’article 2270-1 du code civil issu de la loi du 5 juillet 1985 les actions en responsabilité extra-contractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ;

Qu’il s’ensuit qu’en matière de dommage corporel – c’est à dire d’atteinte à l’intégrité physique de la victime dont peut résulter des dommages matériels, extra-patrimoniaux et moraux – le délai de prescription commence à courir, non à la connaissance du dommage ou de sa cause mais à celle où il se révèle dans toute son ampleur, soit à la date de consolidation de l’état de la victime.

L’article 2270-1 du code civil a été abrogé par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile qui a institué l’article 2226 alinéa 1 ainsi rédigé : l’action en responsabilité en raison d’un événement ayant entraîné un dommage corporel engagée par la victime directe ou indirecte des préjudices qui en résulte se prescrit par dix ans à compter de la date de consolidation du dommage initial ou aggravé ;

Ainsi que l’a retenu la cour dans sa précédente décision, la consolidation s’entend de la stabilisation de l’état de la victime, c’est à dire du moment où, tous les soins lui ayant été donnés et toutes les ressources de la technique médicale ayant été utilisées en sa faveur, il n’est plus raisonnablement possible d’attendre de leur continuation une amélioration notable, en sorte que son état devient un état définitif et permanent.

La consolidation se caractérise, en présence de séquelles, par le caractère chronique des troubles, leur absence d’évolution ainsi que la fin de la thérapeutique active fondée sur le constat médical de son inefficacité ou de son inutilité.

Les experts ont relevé que les fécondations in vitro, pratiquées sur M^me X ont permis l’obtention d’embryons, que l’arrêt du recours à cette technique en 1994 relevait d’un choix personnel et qu’en l’espèce, l’échec des B n’est pas synonyme d’infertilité inaccessible au traitement chez une patiente âgée de 28 ans à l’époque. Il n’est pas possible d’affirmer que de nouvelles tentatives de B auraient échoué.

Ils ont retenu une consolidation de l’état de la patiente en 2009, lorsqu’elle a atteint l’âge de 43 ans, non par référence aux conditions d’accès à la technique de fécondation in vitro mais au résultats attendus de cette thérapeutique, qui aboutit à une grossesse dans 25% des cas lorsque la patiente n’a pas atteint l’âge de 37 ans, taux qui s’effondre à 5 puis à 2% lorsqu’elle est âgée de 42 et 44 ans.

La société appelante échoue dans la preuve qui lui incombe d’une prescription commençant à courir en 1994, aucune démonstration n’étant faite que l’hypofertilité de M^me X était, en 1994, inaccessible à toute thérapeutique susceptible de permettre une grossesse. Le jugement déféré sera en conséquence, confirmé en ce qu’il a écarté la prescription des actions engagées par les consorts X-Y.

Sur les conditions de la responsabilité :

La société UCB Pharma conteste que les conditions de sa responsabilité soient réunies. Elle fait valoir qu’aucune faute n’est caractérisée à son encontre, contemporaine de la prise du D.E.S. par M^me Y, en 1968-1969 et que le lien de causalité entre cette exposition et l’état de M^me X n’est pas établi.

En premier lieu elle fait valoir que le risque de malformation génitale n’a été identifié qu’en 1977 et qu’avant, l’innocuité de son traitement n’était pas remise en cause et qu’il est resté recommandé jusqu’au milieu des années soixante-dix. Elle conteste également tout lien de causalité entre la prise de D.E.S. et l’hypofertilité de M^me X.

Les intimés relèvent que la faute des laboratoires est désormais bien établie depuis les arrêts de la Cour de cassation du 7 mars 2006. Ils avancent que la preuve par présomptions graves, précises et concordantes crée des différences de traitement entre les victimes et qu’il est contraire au principe de l’égalité des armes de faire peser sur elles seules la preuve de la causalité. Ils demandent à la cour d’alléger leur charge de la preuve en imposant au laboratoire de prouver que son produit n’est pas en cause. En dernier lieu, ils prétendent prouver le lien de causalité, tout en réitérant l’affirmation d’une nécessité d’alléger la charge probatoire qui pèse sur les patientes.

Les consorts X-Y ne peuvent agir- compte tenu de la période d’exposition de M^me X au D.E.S. – que sur le fondement de l’article 1382 ancien, repris à l’identique

par l’article 1240 du code civil.

Il ressort des pièces produites par la société UCB Pharma et notamment ses pièces I-12 et I-13 que l’efficacité du traitement prophylactique des avortements spontanés ou à répétition a été remis en cause dès les années cinquante puis aux termes d’un essai présenté en 1963 dans une étude intitulée l’administration du D.E.S. pendant la grossesse a-t-elle un intérêt thérapeutique'.

Ce constat et la critique des études cliniques de 1949 et 1954 sur les bénéfices attendus de cette molécule sont d’ailleurs repris dans les pièces (11 et 37) communiquées par les consorts X-Y. Les études citées qui mettent en évidence le lien entre l’exposition au D.E.S. et

les adénocarcinomes à cellules claires (ACC) de la femme jeune datent, en revanche, du début des années soixante-dix.

Le recensement chronologique des études consacrées au D.E.S. figurant dans le rapport général sur le D.E.S. (pièce 37) et l’analyse de celles concernant l’effet cancérogène de la molécule fait certes apparaître leur rareté jusqu’en 1971. Mais il est fait état de trois études (1938, 1941 puis 1956-1958) démontrant des effets indésirables – des cancers induits – chez l’animal et d’études ou articles signalant des effets tératogènes en 1954 et 1967. Certains de leurs auteurs relevaient également que l’effet favorable sur l’incidence des avortements et sur d’autres complications de la grossesse demandant confirmation. Cette absence d’effet favorable se retrouve dans au moins quatre études publiées avant 1969, dont quatre essais thérapeutiques en double aveugle également cités au rapport général.

Il s’ensuit que si les effets néfastes du D.E.S. sur l’être humain n’ont été démontrés qu’au début des années soixante-dix, depuis les années soixante, se trouvait posée la question de l’efficacité de la molécule D.E.S. et de ses effets tératogènes chez les animaux et son efficacité chez la femme était mise en cause depuis 1953. La société UCB Pharma ne conteste pas l’allégation des consorts X-Y quant à l’absence de modification de la notice durant la période de prise de cette molécule par M^me Y. Le laboratoire a manqué de vigilance dès lors qu’il n’a pas pris en compte les résultats des études sus-mentionnées et les interrogations qu’ils suscitaient et de prudence en n’avisant pas les prescripteurs des inconvénients constatés et des réserves que devait susciter la prescription de cette molécule.

Il est indéniable qu’à l’exception de certaines anomalies utérines et de pathologie (ACC notamment), les troubles présentés par les femmes exposées in utero au D.E.S. ont d’autres causes possibles et qu’il existe une multiplicité des facteurs qui peuvent les expliquer.

Ceci exclut qu’il puisse être posé, ainsi que le sollicitent les intimés, une présomption de causalité qui admettrait un lien systématique entre l’exposition au D.E.S.et les troubles morphologiques ou de la fertilité des femmes exposées in utero à charge pour le laboratoire de rapporter la preuve de l’absence de lien entre leur molécule et les troubles.

Il appartient aux consorts X-Y d’établir, y compris au vu de présomptions graves, précises et concordantes, d’établir l’existence d’un lien direct et certain entre le fait générateur – l’exposition au D.E.S.- et l’hypofertilité dont se plaint M^me X.

Ainsi que la cour l’a précédemment retenu pour ordonner une nouvelle mesure d’instruction, les premiers experts, les docteurs Salama-Ulmo et Brion se sont contentés de décrire les conséquences observées de l’exposition au D.E.S. sur l’appareil génital féminin.

Les docteurs Boutin Treluyer, experts désignés par la cour ont précisé les anomalies utérines retrouvées chez les femmes exposées in utero : utérus en T (cornes horizontalisées, hypoplasie du corps utérin, rétrécissement médio-cavitaire ou sus isthmique, hypoplasie du col). Ils décrivent également les anomalies tubaires liées à cette exposition (trompes grêles, franges de pavillons mal développés, anomalies de la muqueuse tubaire), celle de la muqueuse utérine et les troubles de l’ovulation associés (irrégularité des cycles et anomalies de la glaire cervicale).

Ils ne se sont pas contentés de souligner que l’utérus (de la patiente) n’est pas en T, mais ils ont relevé que celui-ci était de taille normale et que l’hystérographie de 1990 ne montrait pas de signe typique d’anomalies liées à l’exposition in utero au D.E.S., que le col et les frottis cervico-vaginaux étaient normaux.

Ce constat n’est pas utilement contredit par l’avis daté 18 octobre 2019 remis à l’avocat de la patiente par son médecin conseil, le professeur Blanc aux termes duquel il aurait constaté, après agrandissement des images de l’hystérographie de 1990, qu’il s’agissait d’un utérus D.E.S. de petite dimension. Le professeur Blanc n’a d’ailleurs pas soutenu cette allégation au cours des opérations d’expertise ni dans son avis du 30 décembre 2019, joint au dire récapitulatif du conseil des intimés et dans lequel il précise qu’il n’existe pas d’anomalies malformatives de l’utérus ou d’hypoplasie du corps utérin (page 2).

Il convient de relever que si le compte-rendu de l’examen de 1990 note l’attention est attirée par un aspect très irrégulier des contours de la corne utérine droite, les premiers experts, les docteurs Salamo-Ulmo et Brion écrivaient, rejoints par les docteurs Boutin et Treluyer, qu’il s’agissait d’une rétention placentaire et absolument pas d’une anomalie morphologique de l’utérus. Les docteurs Salamo-Ulmo et Brion relevaient également des dimensions utérines dans la limite (inférieure) de la normale et que l’examen ne montrait pas de signe typique d’anomalies liées à l’exposition in utero au Distilbène.

Aucune anomalie utérine n’est objectivée et la cour ne peut que faire le constat que les deux collèges d’experts écrivent pour le premier, que le doppler utérin (destiné à identifier des anomalies de vascularisation utérine) est sans particularité et pour le second que la vascularisation de cet organe est normale. Il n’existe par ailleurs, aucune anomalie cervicale, les experts ayant relevé que le test post-coïtal est normal et il est noté, une fonction ovarienne normale.

S’agissant du parcours gravidique de grossesses de M^me X, les experts précisent qu’elle a suivi un traitement de stimulation de l’ovulation à 22ans, prescrit par son médecin traitant, dont on ne connaît pas l’indication, a fait une grossesse extra utérine

droite rompue sous stimulation de l’ovulation, en 1989 (ablation de la trompe), une fausse couche spontanée 4 mois après, non curetée, avec rétention placentaire expulsée 5 mois après, une grossesse extra utérine gauche non rompue en 1992 (trompe conservée), 5 B qui ont échoué.

Puis ils concluent :

Le taux de réussite des B est 25% par tentative. Il n’y a pas de différence entre les patientes exposées au Distilbène utero et le groupe témoin sur le nombre et la qualité des ovocytes recueillis par B, ainsi que le taux de fécondation et la qualité évolutive des embryons réimplantés.

Le lien de la fausse couche spontanée en 1990 et les grossesses extra utérines (1989 et 1992)

n’est ni certain, ni exclusif, avec l’exposition in utero au Distilbène.

Car:

- Le taux de fausse couche spontanée précoce est de 10 à 15% dans la population générale, la cause étant dans 28 à 78% des cas une anomalie chromosomique, il est 10 à 20% en cas de stimulation de I"ovulation par Clomid, augmenté en cas d’ajout de HMG à 25%; le taux de fausse couche lié à l’exposition in utero au Distilbène est de 24%.

-Le risque de grossesse extra utérine par exposition in utero au Distilbène est de 5%, celui lié à l’infection chlamydia est de 30%, celui lié à la stimulation de l’ovulation est de 4,5%.

Dans l’impossibilité de trancher entre ces deux causes, nous proposons que 40% des

préjudices soient imputés au Distilbène.

Le lien entre l’exposition in utero au Distilbène et l’échec de réimplantation des embryons obtenus par B est n’est pas prouvé (…) mais ne peut être exclu.

Il s’ensuit et ainsi que l’écrivent d’ailleurs les experts, que le lien entre l’exposition au Distilbène et les grossesses extra-utérines de M^me X n’est pas certain eu égard aux autres causes possibles (infection et stimulation de l’ovulation) et à leur prévalence. Lorsqu’ils expliquent la méthode suivie, ils estiment tout aussi vraisemblable que la cause de l’infertilité soit due à l’infection à Chlamydia qu’à l’exposition au Distilbène et précisent, qu’il leur est impossible de trancher entre les deux causes (page 12 de leur rapport). Le premier collège d’expert avait d’ailleurs admis, en réponse au dire de la société UCB Pharma que la prise de Clomid comme l’infection à Chlamydia ont un rôle favorisant dans la survenue des grossesses extra-utérines.

Ces causes sont reprises par le professeur Blanc dans son avis sur l’expertise, avant que celui-ci cite comme autre cause possible l’exposition au D.E.S.. Il retient, même s’il en discute la pertinence, les chiffres avancés par les docteurs Boutin et Treluyer et ne dément les risques de grossesses extra-utérines liés à l’infection par Chlamydia et à une stimulation ovarienne qui est parfaitement documentée. Les développements qu’il fait ensuite sur la présence d’une trompe droite fine et grêle opacifiée lors de l’hystérosalpingographie de septembre 1990, comparable aux anomalies tubaires décrites dans la littérature médicale, fait abstraction du constat qu’il note par ailleurs, d’un bilan de fertilité réalisé en avril 1991 comprenant une coelioscopie qui a confirmé la normalité de la trompe, du pavillon et de l’ovaire droits.

Ainsi que le relèvent les experts, en l’absence de production de l’examen anatomopathologique de l’ablation d’une trompe en 1989 et du fait de la conservation de la seconde, lors de l’intervention de 1992 pour une seconde grossesse extra-utérine, il n’est pas possible d’affirmer comme le fait le professeur Blanc, que l’intérieur des trompes n’avait pas été endommagé par l’infection à Chlamydia.

Par ailleurs, les docteurs Boutin et Treluyer retiennent que la sérologie chlamydia le 2 mai 1991 montre une infection ancienne après avoir noté que le curetage montre une endométrite sub aiguë soit une inflammation de l’endomètre d’origine infectieuse.

Si l’article 1349 (ancien) du code civil, invite le juge à tenir provisoirement pour vrai un fait en raison du rapport de nécessité logique (fondée sur la vraisemblance et la plausibilité) entre le fait connu et celui dont on cherche la preuve, cette présomption n’est admissible comme mode de preuve, que lorsqu’elle présente un degré suffisant de vraisemblance, puisque qu’elle découle d’indices graves, précis et concordants.

Or en l’espèce, M^me X ne présente aucune des anomalies de l’appareil génital associées à l’exposition au D.E.S., la seule fausse couche retenue par les experts n’est pas documentée (page 6 du rapport Boutin) et se rapporte à une grossesse débutée en mars 1990, quelques mois après une première grossesse extra-utérine.

Cette première grossesse extra-utérine opérée en décembre 1989 comme la seconde interrompue en janvier 1992 ont débuté après une stimulation de l’ovulation par Clomid (pages 6 et 7 du rapport Boutin) et une infection par Chlamydia, causes possibles et même prégnantes de telles grossesses.

Dès lors, la preuve n’est pas rapportée, avec un degré de vraisemblance suffisant permettant de le qualifier de certain, d’un lien de causalité entre l’exposition de M^me X au D.E.S. et son hypofertilité. Le jugement déféré sera en conséquence infirmé et M^me X sera déboutée de ses demandes.

M. X qui prétend à l’indemnisation de préjudices de procréation, d’affection et d’accompagnement, préjudices par ricochet dont l’indemnisation ne peut pas plus prospérer que les demandes de la victime directe, faute de lien de causalité entre fait générateur et dommage. Les dispositions du jugement entrepris le concernant seront également infirmées.

M^me Y présente une demande de dommages et intérêts pour réparer son entier préjudice, qualifié dans le corps des conclusions des intimés de préjudice d’affection aggravé et de dommage propre. Nonobstant le fait qu’elle forme une demande unique (10 500 euros) au titre de deux chefs de dommages dont l’un ne peut être que rejeté, il convient de constater que le préjudice propre qu’elle évoque lié à un risque accru de cancer pour les femmes traitées par D.E.S. n’est pas caractérisé. En effet, l’allégation d’un risque aggravé de cancer du sein chez les femmes qui ont pris du DES comme celui de cancer des ovaires ne reposent que sur des articles publiés en langue anglaise dont il ressort pour l’un (pièce 413) de l’abstract (seul traduit) et pour l’autre du titre (pièce 426) cancer risk in women prenatally exposed to D.E.S. qu’ils se rapportent à des études concernant les femmes exposées in utero et non, des femmes traitées au D.E.S. La demande de M^me Y sera également rejetée et le jugement déféré infirmé en ce qu’il est entré en voie de condamnation à son profit.

Les condamnations prononcées en première instance au titre des dépens et frais irrépétibles seront infirmées et les consorts X-Y seront condamnés aux dépens de première instance et d’appel et aucune considération d’équité ne commande de faire droit à leur demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant en dernier ressort, contradictoirement et publiquement par mise à disposition de la décision au greffe

Infirme le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Nanterre le 28 octobre 2011, sauf en ce qu’il a écarté la fin de non-recevoir tiré de la prescription de l’action de M^me G X, de M. D X et de M^me E Y ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant

Déboute M^me G X, M. D X et M^me E Y de leurs demandes ;

Les condamne aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE