COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 53I

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 13 JUIN 2023

N° RG 21/07635

N° Portalis

DBV3-V-B7F-U5CO

AFFAIRE :

CEGC

C/

S.A.S.U. CAZAL

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 17 Décembre 2021 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 04

N° Section :

N° RG : 2020F01850

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Franck LAFON

M^e Martine DUPUIS

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TREIZE JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

LA COMPAGNIE EUROPEENNE DE GARANTIES & CAUTIONS

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Franck LAFON, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 – N° du dossier 20210486

Représentant : M^e Erwan LAZENNEC de l’ASSOCIATION CLL Avocats, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0257

APPELANTE

****************

S.A.S.U. CAZAL

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire: 625 – N° du dossier 2268091

Représentant : M^e Julie SALESSE, Plaidant, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 07 Février 2023, Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller faisant fonction de Président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller faisant fonction de Président,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

Madame Véronique MULLER, Magistrat honoraire,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN

Dans le cadre de la construction d’un complexe algo-solaire réalisé dans l’Aude, comprenant un parc photovoltaïque au sol, des serres agricoles et hangars avec couvertures photovoltaïques et des bâtiments de cogénération, la société Global ecopower (société GEP), entrepreneur principal, a confié à la SASU Cazal, en 2019 et 2020, aux termes de cinq contrats qualifiés de marchés de travaux privés, la réalisation de travaux en sous-traitance, en application des dispositions de la loi du 31 décembre 1975, à savoir :

— un contrat signé le 27 septembre 2019 portant sur les terrassements des plateformes et voiries des chantiers Vignes 1, 2 et 3 du complexe algosolaire pour un montant initial de 1 100 000 euros HT (1 320 000 euros TTC) ; trois avenants, régularisés entre les 19 novembre 2019 et 7 mai 2020, respectivement d’un montant HT de 450 000 euros, 500 000 euros puis 202 000 euros, ont successivement porté le montant du marché à 1 550 000 euros HT (1 860 000 euros TTC), 2 050 000 euros HT (2 460 000 euros TTC) et enfin à 2 252 000 euros HT (2 702 400 euros TTC) ;

— deux contrats non datés, établis selon devis du 22 janvier 2020, relatifs à la réalisation des fondations des serres photovoltaïques sur chacun des chantiers Vignes 1 et Vignes 2 pour un montant de 182 500 euros HT (219 000 euros TTC) chacun ;

— deux contrats datés du 7 mai 2020 relatifs à la conception et à la réalisation d’inclusions rigides sur chacun des chantiers Vignes I et Vignes 2 pour un montant de 95 500 euros HT chacun (114 600 euros TTC).

Par six engagements dénommés 'cautions de sous-traitance', la SA Compagnie européenne de garanties et cautions (la CEGC) s’est constituée caution solidaire du paiement par l’entrepreneur principal, la société Global ecopower ( la société GEP), de toutes les sommes pouvant être dues au titre des travaux réalisés par la société sous-traitante, étant précisé que quatre de ces cautionnements se rapportent aux travaux de terrassements et voiries :

— caution 2019-43971, datée du 30 septembre 2019, relative au contrat initial du 17 septembre 2019 concernant l’exécution des travaux de terrassements et voiries, par laquelle la CEGC se constitue caution solidaire de GEP à hauteur de la somme maximale de 1 100 000 euros, le cautionnement cessant contractuellement de produire ses effets au plus tard le 27 février 2020 ;

— caution de sous-traitance 2019-58422 datée du 25 novembre 2019, relative à l’exécution de travaux de 'terrassement et voirie (…) avenant ' à hauteur de la somme maximale de 800 000 euros et cessant ses effets au plus tard le 30 avril 2020 ;

— caution 2020-8910 du 11 février 2020, relative aux 'travaux de terrassements et/ou Cazal TVA’ à hauteur de la somme maximale de 410 000 euros, le cautionnement cessant de produire ses effets au 31 mai 2020 ;

— caution 2020-22608 du 6 mai 2020 relative aux travaux de 'terrassement et assainissement et/ou avenant 3, 2020-04-30', à hauteur de la somme maximale de 495 000 euros, les effets du cautionnement cessant au plus tard le 30 septembre 2020 ;

— caution 2020-11641 datée du 24 février 2020 relative aux travaux de 'fondations Payra’ à hauteur de la somme maximale de 438 000 euros, le cautionnement cessant de produire ses effets au plus tard le 24 août 2020 ;

— caution 2020-22609 du 6 mai 2020 concernant les travaux d’ 'inclusions rigides et/ou contrat 2020-05-04 (…) Vignes 1 et 2', dans la limite maximale de 229 200 euros, le cautionnement cessant de produire ses effets au plus tard le 30 septembre 2020.

La société Cazal n’a pas été réglée de l’intégralité des travaux réalisés.

Par lettre recommandée du 19 octobre 2020, elle a mis en demeure la société GEP de s’acquitter des sommes dues, et parallèlement a informé le maître de l’ouvrage de cette mise en demeure.

Par lettre recommandée du 20 octobre 2020, la société Cazal a sollicité la mobilisation des cautions souscrites auprès de la CEGC.

La société GEP a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 11 janvier 2021.

Par jugement réputé contradictoire en date du 17 décembre 2021, le tribunal de commerce de Nanterre, saisi sur assignation délivrée à la CEGC à l’initiative de la société Cazal en paiement de la somme de 1 302 752,47 euros, a :

— condamné la CEGC à payer à la société Cazal la somme de 1 293 152,47 euros TTC ;

— débouté la société Cazal de sa demande de dommage et intérêts ;

— condamné la CEGC à payer à la société Cazal la somme de 6 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la CEGC au paiement des dépens.

Par déclaration en date du 23 décembre 2021, la CEGC a interjeté appel du jugement.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 29 novembre 2022, elle demande à la cour de :

— la déclarer recevable et bien fondée en son appel ;

En conséquence y faisant droit,

— réformer le jugement sauf en ce qu’il a débouté la société Cazal de sa demande de dommages et intérêts;

Statuant de nouveau,

— limiter sa condamnation à la somme maximale de 532 897,40 euros TTC ;

— débouter en conséquence la société Cazal de toutes demandes plus amples ou contraires ;

Y ajoutant,

— condamner la société Cazal à lui payer la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant sur l’appel incident formé par la société Cazal à l’encontre du jugement,

— déclarer cette dernière mal fondée en son appel incident et débouter la société Cazal de toutes ses demandes ;

— la condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de maître Franck Lafon, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La société Cazal, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 30 novembre 2022, demande à la cour de :

A titre principal,

— confirmer le jugement en ce qu’il a considéré les cautions mobilisables et condamné la CGEC à régler le coût des travaux réalisés ainsi que la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens ;

— réformer la décision en ce que le tribunal a limité le montant des sommes allouées au titre du solde des factures dues à 1 293 152,47 euros et rejeté sa demande de dommage et intérêts au titre de la résistance abusive ;

Statuant à nouveau,

— condamner la CEGC à lui verser les sommes de 238 000 euros pour les travaux d’inclusions rigides, 370268,40 euros pour les travaux de fondations et 693 684,07 euros pour les travaux de terrassement, soit au total la somme de 1 302 752,47 euros ;

A titre subsidiaire,

— condamner la CEGC à lui verser la somme de 1 302 752,47 euros à titre de dommages et intérêts ;

En tout état de cause,

— condamner la CEGC à lui verser la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison de la résistance abusive et la mauvaise foi dont elle fait preuve ;

— condamner la CEGC à lui verser la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 1er décembre 2022.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Aucun moyen n’étant soulevé ou susceptible d’être relevé d’office, il convient de déclarer l’appel de la CEGC recevable.

Sur l’analyse des engagements contractuels de la CEGC :

La CEGC, qui critique le jugement en ce que le tribunal a jugé que les dates de limitation des cautions devaient être déclarées non écrites, rappelle en préalable le droit applicable résultant des dispositions de l’article 2292 du code civil et la jurisprudence selon laquelle la caution ne peut être tenue au-delà de son engagement, quelle que soit sa nature, la caution prévue à l’article 14 de la loi relative à la sous-traitance ne faisant pas exception à cette règle.

Elle soutient d’autre part qu’en sa qualité de caution, elle est également en droit de se prévaloir du non-respect des obligations mises à la charge du sous-traitant dans la mise en oeuvre du cautionnement, ce dernier devant établir qu’il a effectué les diligences et respecté le formalisme imposé par l’acte, relevant que l’existence d’un formalisme pour mobiliser une caution n’est classiquement pas analysée comme contraire aux dispositions d’ordre public la régissant ; elle critique les arrêts de la cour d’appel de Paris cités par l’intimée.

Au cas d’espèce, l’appelante demande à la cour de constater la validité des stipulations contractuelles mentionnées dans les cautions de sous-traitance qu’elle a délivrées s’agissant d’une part des dates de limitation des cautions et d’autre part des conditions de mise en oeuvre de ces cautions.

Elle soutient notamment que le fait de limiter dans le temps le droit de la société Cazal à être garantie n’a pas pour effet de vider de leurs objectifs les cautions souscrites d’autant que le délai pour actionner la caution était cohérent par rapport aux délais contractuels de réalisation des travaux prévus pour les différents marchés et avenants conclus entre la société Cazal et la société GEP, tant pour le marché concernant les travaux de terrassement que pour les travaux relatifs aux fondations. Elle observe que la société Cazal aurait pu d’évidence solliciter des avenants concernant la date de cessation de son cautionnement .

S’agissant des conditions de mise en oeuvre du cautionnement, l’appelante soutient que les modalités prévues contractuellement n’ont pas pour effet ou conséquence de vider de tout sens et de toute portée les dispositions protectrices de la loi du 31 décembre 1975.

L’appelante examine ensuite les trois postes de demandes de la société Cazal en demandant à la cour de limiter sa condamnation, selon le détail qui sera examiné pour chacun des marchés de travaux, à la somme totale de 532 897,40 euros qu’elle reconnaît devoir.

Enfin, l’appelante qui conteste l’appréciation globale que tente de faire l’intimée, expose que les cautions de sous-traitante qu’elle a délivrées concernent chacune un marché de travaux déterminé ou un avenant correspondant et sont chacune régies par leurs propres règles de mobilisation de sorte qu’il incombait à la société intimée d’actionner la caution se rapportant au marché ou à l’avenant cautionné au fur et à mesure de l’émission des situations dès le défaut de paiement constaté. La CGEC conteste aussi que la société GEP puisse être considérée comme défaillante seulement à la date de son dernier règlement, intervenu le 26 juin 2020 alors même que contractuellement celle-ci est considérée comme défaillante à partir du moment où elle n’a pas procédé au paiement des factures à 'l’échéance prévue à la convention', soit en l’espèce 45 jours fin de mois.

La société Cazal, après avoir observé que la défaillance de la société GEP est incontestable, précise que l’appelante reste lui devoir, au titre des factures émises sur les marchés de travaux cautionnés et restées impayées, la somme totale de 1 302 752,47 euros. Elle relève, en préalable de la partie 'discussion’ de ses écritures, l’impact de la crise sanitaire sur l’exécution du marché lié aux travaux de terrassement, rappelant que la période d’urgence a été déclarée du 24 mars au 10 juillet 2020, que l’ordonnance 2020-306 a prorogé les délais échus pendant cette période et que les travaux étaient toujours en cours au 6 mai 2020.

Avant de s’expliquer sur les sommes dont elle s’estime créancière pour chacun des marchés de travaux, l’intimée fait valoir que la caution, en tant que garantie offerte au sous-traitant pour le protéger de tout impayé , relève d’un régime juridique de protection auquel il n’est pas permis aux parties de déroger, soulignant que le sous-traitant ne peut renoncer aux droits que lui confère l’article 14 de la loi précitée et qu’en application de l’article 15 de la même loi, toutes clauses stipulées dans les actes de cautionnement de nature à faire échec à sa mobilisation doivent être déclarées nulles de sorte qu’aucune clause insérée dans l’acte de caution ne doit permettre à l’organisme de se soustraire aux engagements pris.

S’agissant des clauses fixant un terme à la validité de la caution et prévoyant les modalités de mise en oeuvre du cautionnement, l’intimée fait valoir que si elles ne sont pas contraires à l’ordre public tant qu’elles ne sont pas de nature à faire échec à la portée et à l’efficacité de la garantie de paiement, ce n’est pas le cas en l’espèce.

Elle expose, à propos des clauses prévoyant un délai pour la mobilisation de la caution, que celles-ci sont nulles dès lors que l’engagement de caution ne peut être inférieur à la durée des travaux confiés au sous-traitant et à l’exigibilité de ses créances, relevant que la société CEGC, au fil de l’évolution de leurs relations contractuelles, a d’ailleurs complété les cautions pour qu’elles correspondent à la réalité du montant des travaux qui lui avaient été confiés en sous-traitance. Elle souligne que les cautions complémentaires visent à chaque fois la totalité du montant du marché sous-traité en fonction de son actualisation et donne, 'de fait', un nouveau délai pour mobiliser les garanties sans obligatoirement tenir compte des nouvelles durées de travaux et estime que l’interprétation que donne la société CEGC de ces clauses prive de leur objet ses engagements de caution. Précisant que les avenants n’ont fait que compléter le contrat principal et ne constituent pas en eux-mêmes un marché et invoquant les dispositions des articles 1188 et 1189 du code civil, elle soutient qu’il n’est pas possible d’individualiser les cautions de sorte que celles-ci ne peuvent avoir une date de validité antérieure à la date de fin des travaux.

Elle conteste que les cautions de sous-traitance délivrées par l’appelante concernent chacune un marché ou un avenant correspondant et soient régies par leurs propres règles de mobilisation alors que par exemple la caution 2020-8910 ne concerne que la TVA applicable à ce marché de travaux, de sorte qu’il doit être considéré que les cautions délivrées pour le chantier de terrassement forment un tout indivisible et que la dernière caution émise pour l’avenant n° 3 a prolongé la durée de validité de toutes les cautions.

Elle souligne, en visant le tableau sous sa pièce 62, qu’il n’est pas possible que l’exigibilité des factures correspondant aux situations de travaux soit postérieure à la date d’expiration des cautions, sauf à vider cet engagement de son objet qui est de garantir le paiement des travaux. Invoquant les dispositions de l’article 1163 du code civil, elle soutient que si la caution, qui a pour objet de garantir le paiement des travaux réalisés par le sous-traitant en cas de défaillance de l’entrepreneur principal, expire avant l’exigibilité des factures émises, cette caution est dépourvue d’objet .

A propos des clauses prévoyant des conditions particulières de mise en oeuvre de la caution, elle soutient que l’appelante est mal fondée à invoquer le non-respect des dispositions de l’article 2 des actes de cautionnement alors que celles-ci font échec à ses engagements et aux dispositions d’ordre public de la loi relative à la sous-traitance, selon laquelle la mobilisation de la garantie de paiement ne peut être conditionnée qu’à la défaillance de l’entrepreneur principal et ne dépend pas des diligences du sous-traitant, de sorte qu’elles doivent être considérées comme nulles, citant à cet égard plusieurs arrêts de la cour d’appel de Paris.

En application des articles 14, en son premier alinéa, et 15 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, dans sa rédaction en vigueur à la date des cautionnements litigieux, à peine de nullité du sous-traité, les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié et agréé dans des conditions fixées par décret ; sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi.

Il résulte de ces dispositions d’ordre public qui ont pour objet, dans le cadre de relations économiques qui peuvent s’avérer inégalitaires, d’assurer la protection du sous-traitant qui ne peut y renoncer, que les clauses du cautionnement ne doivent pas permettre de porter atteinte à l’existence de cette garantie. Ainsi il convient de distinguer les clauses portant sur les seules modalités de mise en oeuvre du cautionnement et ne réduisant pas la garantie dont bénéficie le sous-traitant, lesquelles sont valables, et celles qui atteignent le principe même et l’existence de la garantie. L’aménagement conventionnel de l’acte de caution ne peut en effet conduire à réduire la garantie dont bénéficie le sous-traitant.

Par ailleurs, s’il est constant, en application de l’ancien article 2292 du code civil, applicable aux engagements de la CEGC qu’on ne peut pas étendre le cautionnement au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté, il importe en l’espèce dès lors que l’objet des cautions données dans le cadre de la loi sur la sous-traitance est de garantir le paiement des travaux réalisés par le sous-traitant en cas de défaillance de l’entreprise principale, que ces cautionnements ne prévoient pas une durée d’engagement inférieure à la durée contractuellement fixée pour la durée des travaux et le paiement des situations correspondantes.

Les clauses prévoyant des conditions particulières de mise en oeuvre de la caution :

Les six contrats aux termes desquels l’appelante s’est engagée sous les numéros 2019-43971, 2019-58422, 2020-8910, 2020-11641, 2020-22608 et 2020-22609 sont rédigés dans les mêmes termes et édictent sous leur article 2 les 'obligations à la charge du sous-traitant’ qui sont les suivantes :

'Le Sous-Traitant ne pourra demander au Garant le paiement de ses créances certaines, liquides et exigibles à l’égard de l’Entrepreneur Principal, dans les conditions de l’article 1 ci-dessus, qu’après défaillance de ce dernier résultant du non-paiement d’une dette à l’échéance prévue à la Convention.

A cette fin et afin d’obtenir ce paiement, le Sous-Traitant devra auparavant, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception :

a) A défaut de règlement dans les délais et conditions fixées par la Convention, mettre en demeure l’Entrepreneur Principal au plus tard dans le délai de deux mois à compter des dates contractuelles d’exigibilité desdites sommes ;

b) Adresser, dans les mêmes délais, au Garant, la copie de cette mise en demeure accompagnée des demandes de paiement détaillées correspondantes adressées à l’Entrepreneur Principal et des arrêtés de comptes définitifs intervenus avec ce dernier assisté ou représenté, le cas échéant par le mandataire de justice compétent, ces arrêtés de comptes postulant l’arrêté des comptes définitifs entre le maître de l’ouvrage et l’Entrepreneur Principal. (…)'

L’article 3, intitulé 'exécution du cautionnement’ précise que 'sous réserve du respect par le Sous-Traitant des obligations prévues à l’article 2 qui précède, le Garant sera tenu de payer au Sous-Traitant les sommes correspondantes.'

Ces conditions contractuelles, loin de constituer de simples modalités destinées à la mise en oeuvre des engagements de la caution dans la mesure où l’engagement de la caution est subordonné à leur entier respect, permettent à cette dernière de se soustraire à son engagement, en violation des dispositions d’ordre public précitées auxquelles elles ajoutent des exigences supplémentaires ; en effet alors qu’en vertu de ces dispositions la caution solidaire doit répondre à première demande en cas de non-paiement des factures à leur échéance par le débiteur principal, il ne peut être exigé du sous-traitant qu’il entreprenne des formalités supplémentaires, lesquelles peuvent conduire, compte tenu de la limite de validité du cautionnement, à ce que le délai de mise en demeure excède la date limite de mobilisation de la caution.

Dans ces circonstances, il doit être considéré que les cautions étaient mobilisables sans que l’appelante puisse opposer à la société sous-traitante le non-respect des conditions tenant à l’envoi de mises en demeure.

Les clauses prévoyant un délai pour la mobilisation de la caution :

Les six contrats de 'caution de sous-traitance’ prévoient tous en leur article 4, dénommé 'cessation de l’engagement', ce titre étant écrit en majuscules et en gras, que 'le cautionnement cessera de produire ses effets (…) au plus tard’ à la date mentionnée dans chacun des contrats, cet article précisant que 'passé cette date, il ne pourra plus être fait appel au cautionnement tant au titre de l’obligation de couverture que de l’obligation de règlement'.

Les parties s’opposent sur la validité de la durée contractuelle des cautionnements à propos d’une part du marché relatif aux fondations et d’autre part du marché relatif aux travaux de terrassements et voirie, lequel a fait l’objet de trois avenants

Le marché relatif aux fondations :

Il ressort des éléments du dossier que :

— les travaux de fondations, d’un montant de 438 000 euros TTC d’après les devis joints aux contrats, ont fait l’objet de deux marchés de travaux privés non datés d’un montant de 219 000 euros TTC chacun dont le délai de réalisation était contractuellement d’un mois à compter du 'démarrage du 1er massif traité’ ; les devis sont datés du 22 janvier 2020 ;

— d’après le contrat de cautionnement de la CEGC relatif à l’exécution de ces travaux de fondations, celui-ci mentionnant que la caution a pris connaissance du contrat de sous-traitance conclu le '20 février 2020 (…) pour la somme de 438 000 euros', il est prévu que cet engagement cessera de produire ses effets le 24 août 2020.

La société sous-traitante ne prétend pas qu’elle n’aurait pas eu connaissance de la limitation dans le temps du cautionnement consenti par la CEGC.

Cette durée du cautionnement apparaît ainsi être cohérente avec la durée contractuelle des travaux, étant observé, d’après les situations versées aux débats, que ceux-ci ont commencé au cours du mois de mars 2020, la première situation à 'fin mars’ faisant l’objet d’une facture datée du 26 mars 2020. Compte tenu du délai d’un mois contractuellement convenu et de la durée, non discutée, de paiement des factures qui étaient exigibles à 45 jours fin de mois, la durée du cautionnement, lorsqu’il a été accordé par la société CGEC permettait, conformément à son objet, de garantir la société sous-traitante du paiement des travaux qu’elle avait à effectuer dans le délai convenu au marché.

Il est constant que les travaux se sont poursuivis au-delà de la durée de l’engagement de la caution, la situation 4 qui n’a pas été réglée par la société GEP et dont la société Cazal réclame le paiement à l’appelante, ayant ainsi fait l’objet d’une facture du 30 juin 2020 ; cependant cet allongement au-delà du délai contractuellement convenu au contrat sur la base duquel la caution s’est engagée, ne peut pas lui être opposé dès lors qu’il est indépendant de ses propres engagements.

Par conséquent, la date de limitation de validité du cautionnement consentie pour ces travaux de fondations ne peut être déclarée non écrite comme l’a décidé le tribunal.

Le marché relatif aux travaux de terrassements :

Les travaux de terrassements et de voirie (vignes 1,2 et 3) ont fait l’objet de trois avenants et de quatre engagements de caution de la CEGC.

Selon les dispositions contractuellement convenues entre la société GEP et sa sous-traitante, sous la précision que les prix mentionnés ci-dessous sont hors taxes :

— le marché de travaux privés daté du 27 septembre 2019, d’un montant de 1 100 000 euros, prévoit un délai de '2,5 mois pour les plate-formes, 1 mois seulement sur Vignes 3 (centrale au sol) à compter du 1er jour ouvré suivant la notification du démarrage des travaux par OS',

— l’avenant n° 1, daté du 19 novembre 2019, d’un montant de 450 000 euros, portant le total des travaux à 1 550 000 euros mentionné à l’avenant, indique, au titre du 'délai global d’exécution’ qu’un 'délai supplémentaire d’un mois est accordé portant au 31 janvier 2020',

— l’avenant n° 2, daté du même jour, d’un montant de 500 000 euros, portant le total des travaux à 2 050 000 euros, précise à propos du délai : 'aucune prolongation du délai supplémentaire déjà convenu à l’avenant n° 1',

— l’avenant n° 3, daté du 7 mai 2020, d’un montant de 202 000 euros, portant le total des travaux à 2 252 000 euros, mentionne au titre du délai global d’exécution 'une prolongation du délai supplémentaire jusqu’au 31 juillet 2020'.

Ainsi contractuellement, il était prévu que ces travaux, dont l’enveloppe financière a été plus que doublée, devaient se poursuivre jusqu’au 31 juillet 2020.

Les engagements de la CEGC, lesquels mentionnent qu’elle a eu connaissance du 'contrat de sous-traitance’ dont les dates visées sont celles du contrat initial et des avenants, ont été consentis en parallèle de ces engagements contractuels :

— le premier cautionnement, à hauteur de la somme maximale de 1 100 000 euros, qui vise le marché initial du même montant que son engagement, indique, sous la même formulation que celle détaillée à propos du cautionnement consenti au titre des travaux de fondation, qu’il cessera de produire ses effets au plus tard le 27 février 2020 ;

— le deuxième, à hauteur de la somme maximale de 800 000 euros, qui vise la somme de 950 000 euros correspondant au montant total des deux avenants du 19 novembre 2019, mentionne une date limite d’effet au 30 avril 2020 ;

— le troisième, à hauteur de la somme maximale de 410 000 euros, mentionne la connaissance par la caution du contrat initial du 27 septembre 2019 relatif à 'l’exécution de travaux consistant en terrassements et/ou Cazal TVA’ pour la somme de 2 050 000 euros’ ce qui correspond au montant cumulé du marché initial et des deux avenants ; il mentionne une date limite d’effet au 31 mai 2020,

— enfin le quatrième et dernier, consenti à hauteur de la somme maximale de 410 000 euros, indique la connaissance par la caution du contrat du 6 mai 2020 qui est la veille de la conclusion du troisième avenant relatif à 'l’exécution de travaux consistant en terrassements et assainissement et/ou avenant 3- 2020-04-30 (…)' pour la somme de 2 702 400 euros qui est le montant total des travaux prévus au marché initial et aux avenants conclus postérieurement ; il mentionne une date limite d’effet au plus tard au 30 septembre 2020.

Ces différentes dates d’effet des cautionnements, comme pour les travaux de fondations, apparaissent tout à fait cohérentes avec la durée contractuellement convenue pour les travaux initiaux puis pour les avenants consentis, étant précisé que les travaux ont débuté à l’automne 2019, la première situation ayant été facturée le 31 octobre 2019 ; en effet, la validité des cautionnements doit être appréciée à la date à laquelle chacun a été consenti, la société intimée n’étant pas fondée à invoquer le fait que certaines des situations dont elle sollicite le paiement n’étaient pas encore exigibles alors que la durée d’effet du cautionnement avait pris fin, la caution n’étant pas responsable du fait que les délais d’exécution des travaux se sont prolongés au-delà des durées initialement prévues.

La société Cazal ne s’explique pas sur le fait qu’elle n’a pas sollicité la caution de la CGEC au fur et à mesure du non paiement des factures devenues exigibles, la synthèse, faite par le rapport d’audit technique sollicité par l’appelante et dont l’intimée ne discute pas le contenu, détaillant au titre des travaux de terrassement et d’assainissement les règlements opérés par l’entreprise principale sur les situations appelées par la société Cazal dont il ressort qu’à l’exception de deux situations, celle-ci n’a toujours été réglée que du montant hors taxes des travaux réalisés au titre du marché initial et des deux premiers avenants. L’intimée n’est pas fondée à soutenir que la société GEP ne peut pas être considérée comme défaillante avant le 26 juin 2020 alors même que l’extrait du livre auxiliaire qu’elle communique sous sa pièce 40 établit qu’au 26 juin 2020, cette dernière, bien qu’elle procédât à des règlements, restait débitrice de la somme de 536 127,36 euros, montant que la société Cazal a mis la société GEP en demeure de payer selon courrier recommandé du 12 août 2020.

Les cautionnements consentis par la société CGEC mentionnent d’ailleurs expressément que le sous-traitant pouvait réclamer le paiement de 'ses créances certaines, liquides et exigibles à l’égard de l’entrepreneur principal (…) après défaillance de ce dernier résultant du non-paiement d’une dette à l’échéance prévue à la convention', c’est-à-dire au contrat liant les sociétés Cazal et GEP.

De plus, si chacun des cautionnements mentionne, au fur et à mesure de leur souscription, la totalité du montant des travaux contractuellement convenus, la portée de ces engagements ne peut cependant qu’être appréciée cautionnement par cautionnement, en fonction du montant de chacun, et non de façon globale.

La dae de limitation de validité de ces cautionnements ne peut donc être déclarée non écrite.

Sur les sommes dont le paiement est sollicité en exécution des cautionnements souscrits par la CEGC :

La société Cazal sollicite la condamnation de la CEGC au paiement des sommes suivantes :

—  609 068,40 euros au titre des travaux de fondations et inclusions rigides dont 238 800 euros au titre des travaux d’inclusions rigides,

—  693 684,07 euros au titre du marché terrassement assainissement.

En préalable, il ressort du rapport d’audit technique diligenté par l’appelante et dont l’intimée ne discute pas les conclusions que :

— les travaux ont été réalisés conformément aux marchés signés et avancements qui ont été constatés sur site, étant notamment relevé que la société Cazal n’a facturé qu’une partie du marché conclu pour les fondations qui n’ont pas été réalisées en totalité,

— les justificatifs de facturation et le grand livre comptable de la société Cazal, indiquant la part des factures réglées de celles non réglées, ont été transmis,

— les factures ont été validées par l’entreprise principale, la société GEP,

— les factures sont relatives aux montants des marchés signés.

Sur les travaux de terrassement :

L’appelante reconnaît uniquement devoir la somme totale de 242 400 euros correspondant à la facture 99K5104 du 29 mai 2020 d’un montant de 84 843,29 euros TTC et la facture 99K6123 du 30 juin 2020 d’un montant de 157 556,71 euros TTC ; d’après les pièces communiquées par l’intimée, elles correspondent à l’avenant n° 3 et sont restées totalement impayées par la société GEP, ce que confirme le rapport d’audit établi à la demande de l’appelante. A ce titre, il est donc dû une somme totale de 242 400 euros par la CGEC.

A l’appui de sa demande en paiement, d’un montant total de 693 684,07 euros, la société Cazal, outre le non paiement de la facture de 157 556,71 euros, indique que les factures émises de fin février à fin mai 2020 (dont celle de 84 843,29 euros), n’ont pas été intégralement payées pour un montant total de 536 127,36 euros au vu du livre auxiliaire précité, figurant sous sa pièce 40. Ces factures, exception faire de celle de 84 843,29 euros, correspondent aux cautions consenties à l’occasion des avenants 1 et 2 et pour le paiement de la TVA, laissée impayée de façon répétée par la société GEP.

L’intimée n’établissant pas dans ses écritures de décompte détaillé précisant les montants versés par la société GEP sur les différentes factures listées en pages 34 et 35 de ses conclusions, lesquelles représentent au total un montant de 879 876,54 euros, la cour se réfère au décompte établi en page 7 du rapport d’audit technique, non contesté par l’intimée, lequel fait état d’un montant total impayé de 694 781,96 euros au titre de ces travaux de terrassement.

Compte tenu d’une part de la durée contractuellement fixée des différents cautionnements consentis par la CGEC, la société Cazal, au titre des factures objet de sa demande, n’est pas fondée à solliciter la condamnation de l’appelante au paiement de celles émises en avril et mai lesquelles étaient exigibles au-delà du 30 avril et du 31 mai 2020, date limite au-delà de laquelle l’engagement de la caution prenait fin; compte tenu d’autre part, des motifs retenus ci-dessus qui ont écarté la nécessité de la délivrance d’une mise en demeure dans des conditions restreignant la garantie de paiement du sous-traitant, la créance de la société Cazal s’établit, au vu des règlements opérés par la société GEP, à la somme de 93 688,92 euros représentant le total des soldes restant dus, au titre de la TVA, sur les factures suivantes :

—  24 130,92 euros sur la facture 99K2057 du 28 février 2020,

—  18 545,04 euros sur la facture 99K2058 du 28 février 2020,

—  40 000 euros sur la facture 99K2059 du 28 février 2020,

—  5 709,40 euros sur la facture 99K3060 du 26 mars 2020,

—  1 303,56euros sur la facture 99 K3061 du 26 mars 2020,

—  4 000 euros sur la facture 99K3062 du 26 mars 2020,

étant rappelé que le cautionnement conclu au visa du contrat initial et des montants relatifs à la TVA, était consenti sur une durée expirant le 30 mai 2020.

Par conséquent, il convient, infirmant le jugement, de condamner la CGEC à payer à la société Cazal au titre des travaux de terrassement la somme de 336 088,92 euros TTC ( 242 400 + 93 688,92 euros).

Sur les travaux de fondations :

L’appelante admet devoir uniquement régler, en sa qualité de caution et compte tenu des termes de son engagement, les factures 99K4028 du 30 avril 2020 d’un montant de 9 174,36 euros TTC et 99K5107 du 29 mai 2020 de 59 768,34 euros TTC, soit une somme totale de 61 297,40 euros TTC après déduction de la somme de 7 645,30 euros TTC dont la CEGC indique qu’elle a été réglée par la société GEP à la société Cazal. Elle s’oppose au paiement des deux autres factures dont l’intimée sollicite le versement.

L’intimée réclame en outre le paiement des factures 99K3063 du 26 mars 2020 de 14 287,56 euros TTC et 99K6092 du 30 juin 2020 d’un montant de 309 595,48 euros dont elle précise qu’elles étaient exigibles respectivement les 31 mai et 31 août 2020 outre le paiement de la somme de 7 645,30 euros ; la société Cazal qui explique que la société GEP a procédé à des versements anarchiques sans qu’il soit possible de les rattacher à une facture précise, affirme avoir déjà déduit cette somme des factures que la société GEP lui devait.

Conformément aux dispositions de l’ancien article 1315 devenu l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de l’obligation.

La société Cazal qui d’après l’extrait du grand livre auxiliaire qu’elle a communiqué sous sa pièce n° 39, a bien été créditée de la somme de 7 645,30 euros, ne justifie pas en avoir affecté le règlement au paiement d’une autre somme due par la société GEP de sorte que c’est à juste titre que la société appelante a déduit ce règlement de la facture n° 99K4028 du 30 avril 2020, d’un montant de 9 174,36 euros.

S’agissant de la facture 99K3063 du 26 mars 2020 de 14 287,56 euros, la CGEC n’est pas fondée, au regard des motifs précédemment développés sur les modalités de mise en oeuvre de la caution, à opposer à la société Cazal la tardiveté de la mise en demeure intervenue le 12 août 2020 au lieu du 31 juillet 2020 de sorte qu’elle devra être condamnée au paiement de cette somme, l’appelante n’opposant aucun autre moyen à cette demande.

En revanche, la société Cazal n’est pas fondée à solliciter la condamnation de l’appelante à lui verser la somme de 309 595,48 euros correspondant au montant TTC de la facture 99K6092 émise le 30 juin 2020 dans la mesure où cette facture n’était exigible que le 30 août 2020, postérieurement à la date à laquelle le cautionnement a pris fin.

Par conséquent, au titre des travaux de fondations, la cour, infirmant le jugement, condamne la CGEC à verser à la société Cazal la somme totale de 75 584,96 euros TTC (9 174,36 +59 768,34 euros + 14 287,56 – 7 645,30 euros TTC).

Sur les travaux concernant les inclusions rigides :

Comme le souligne l’appelante, le cautionnement a été donné dans la limite maximale de la somme de 229 200 euros de sorte que comme l’a jugé le tribunal, celle-ci n’est redevable que de ce montant qu’elle ne conteste pas devoir, étant observé que le montant des travaux selon les devis annexés à ce marché de travaux privés s’élevait à la somme de 229 199,60 euros qui correspond aussi au montant total des deux factures établies au titre des situations 1 et 2 pour ce marché.

Le jugement est donc confirmé de ce chef, la société intimée n’étant pas fondée en sa demande en paiement à hauteur de 238 800 euros dès lors que la somme de 9 600 euros correspond à des travaux de reprise facturés le 29 mai 2020 et que l’article 1 du cautionnement précise qu’il ne s’applique pas, sauf accord préalable du garant, aux travaux supplémentaires dépassant les limites fixées par la convention et à tous avenants ou actes non visés par la convention.

Par conséquent, il convient, infirmant le jugement, de condamner la CGEC à verser la société Cazal au titre des cautionnements de sous-traitance, la somme totale de 640 873,88 euros (336 088,92 +75 584,96 +229 200 euros).

Sur les demandes de dommages et intérêts :

La demande indemnitaire de la société Cazal :

La CGEC soutient qu’elle n’a commis aucune faute en observant, comme déjà indiqué précédemment, que l’existence d’un formalisme pour mobiliser une caution n’est classiquement pas analysée comme contraire aux dispositions d’ordre public la régissant ; elle ajoute que la simple lecture des cautionnements aurait dû conduire la société Cazal, professionnelle aguerrie, à savoir sur quoi portaient les cautionnements et à quelle date ils étaient réputés éteints et à en exiger d’autres de la part de son cocontractant, la société GEP.

Elle oppose à la société Cazal sa propre négligence qui, outre qu’elle n’a ni contesté les modalités contractuelles des cautions qui lui ont été remises lors de leur édition ni respecté celles-ci, a en outre poursuivi les travaux pendant des mois alors même que son cocontractant ne respectait pas, dans l’intervalle, son obligation de paiement à 45 jours des situations qui lui étaient présentées.

Elle invoque enfin l’absence de démonstration d’un préjudice actuel, réel et certain dès lors que la société Cazal est à l’origine de la situation dont elle se plaint.

A titre subsidiaire, si la cour considère que les cautions ne sont pas mobilisables, la société Cazal fait valoir que le comportement de la CGEC et les cautions émises par cette dernière l’ont amenée à légitimement penser être garantie des travaux exécutés pour leur totalité et pour toute leur durée.

Sur le fondement des articles 1240 et 1241 du code civil, elle expose que 'la banque', alors qu’elle se devait de fournir des cautions adaptées aux besoins de l’entreprise principale et de sa sous-traitante, a émis des cautions contraires aux dispositions de la loi du 31 décembre 1975 en prévoyant des montants de caution qui ne correspondent pas au montant du marché, TVA incluse et des délais qui ne permettent pas de couvrir la durée de réalisation des travaux et d’exigibilité des factures de sorte que sa responsabilité quasi délictuelle est engagée. Elle fait valoir qu’elle n’aurait jamais exécuté les travaux si les cautions n’avaient pas vocation à couvrir l’intégralité du montant et de la durée des marchés et sollicite sa condamnation à lui verser à titre de dommages et intérêts la totalité des sommes dont elle n’a pas été réglée.

Pour les sommes dont la société Cazal n’a pas obtenu le paiement en exécution des cautionnements contractés par la CGEC, elle est fondée à invoquer, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, la responsabilité délictuelle de la caution avec laquelle elle n’est pas liée par un rapport contractuel.

La mise en jeu de la responsabilité de l’appelante suppose toutefois la démonstration d’une faute en lien avec le préjudice subi par la société Cazal, lequel résulte du non paiement, par la caution, des travaux qu’elle pensait être cautionnés par cette dernière.

Les précédents développements n’ont pas révélé de manquements de la CGEC s’agissant de la durée de ses engagements de sorte que l’absence de garantie subie par la société Cazal, résultant de l’expiration des cautionnements à la date à laquelle les factures des travaux sont devenues exigibles, n’est pas imputable à l’appelante dont la responsabilité ne peut être engagée de ce chef, étant observé que la société Cazal n’a pas allégué ne pas avoir eu connaissance de la durée limitée dans le temps des cautionnements, laquelle était expressément mentionnée dans les contrats souscrits par la CGEC.

Dès lors que la cour a considéré que la CGEC ne pouvait pas opposer à l’intimée l’absence de mise en demeure et qu’elle n’a pas réduit pour ce motif la demande en paiement de la société Cazal, celle-ci n’a subi aucun prejudice en conséquence.

L’intimée doit donc être déboutée de sa demande indemnitaire à hauteur de la somme correspondant au montant des travaux non réglés par la société GEP. Il convient d’ajouter au jugement de ce chef dans la mesure où devant le premier juge, la société Cazal n’avait sollicité que la condamnation de la CGEC au paiement de dommages et intérêts pour résistance abusive.

La demande de la société en dommages et intérêts au titre de la résistance abusive :

La société Cazal qui reproche à la CGEC d’avoir fait preuve de résistance abusive à l’exécution de ses engagements, explique que cette dernière a attendu le jugement pour s’exécuter du paiement de la somme qu’elle reconnaît devoir et qu’elle ne peut être considérée comme de bonne foi dans la poursuite de la contestation en appel ; elle soutient que la légèreté et l’incompétence avec lesquelles la CGEC a traité le dossier sont à l’origine directe du préjudice financier qu’elle a subi et sollicite l’infirmation du jugement de ce chef.

La CGEC conclut à la confirmation du jugement en se référant à ses précédentes observations selon lesquelles l’existence d’un formalisme pour mobiliser une caution n’est classiquement pas analysée comme contraire aux dispositions d’ordre public la régissant.

Au regard des débats juridiques qui ont opposé les parties et du sens du présent arrêt, il n’est pas démontré de résistance abusive de la part de la CGEC dont l’intimée indique qu’elle a réglé la somme qu’elle reconnaissait devoir ; la société Cazal n’est pas fondée à invoquer un préjudice financier qu’elle ne caractérise pas et qui serait indépendant du retard de paiement alors même qu’elle n’a pas sollicité que la condamnation de la CGEC soit assortie des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure qu’elle a pu lui faire délivrer.

Il convient par conséquent de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Cazal de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive.

Chacune des parties succombe pour une partie de ses demandes de sorte qu’il convient de rejeter les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’appelante supportera le coût des dépens de la procédure d’appel engagée dans son intérêt exclusif et alors même qu’elle reste débitrice de la société Cazal au-delà de la somme qu’elle a reconnue lui devoir.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire,

Déclare recevable l’appel de la société Compagnie européenne de garanties et cautions ;

Infirme le jugement du 17 décembre 2021 sauf en ce qu’il a débouté la société Cazal de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive et condamné la société Compagnie européenne de garanties et cautions au paiement des dépens et de la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau,

Condamne la société Compagnie européenne de garanties et cautions à payer à la société Cazal la somme de 640 873,88 euros ;

Y ajoutant,

Déboute la société Cazal de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de la somme de 1 302 752,47 euros ;

Rejette les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Compagnie européenne de garanties et cautions aux dépens de la procédure d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Conseiller faisant fonction de Président,