COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 13 NOVEMBRE 2024

N° RG 24/00287

N° Portalis DBV3-V-B7I-WJZW

AFFAIRE :

[F] [Z]

C/

Société MARSH

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 20 Mai 2019 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F18/02085

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Anne-Laure DUMEAU

M^e Christophe PLAGNIOL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TREIZE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

DEMANDEUR devant la cour d’appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation du 6 décembre 2023 cassant et annulant l’arrêt rendu par la cour d’appel deVersailles le 23 mars 2022

Monsieur [F] [Z]

né le 21 février 1967 à [Localité 14]

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant: M^e Anne-Laure DUMEAU de la SELASU ANNE-LAURE DUMEAU, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 628

Plaidant: M^e François BERBINAU de l’AARPI BFPL Avocats, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0496

****************

DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI

Société MARSH

N° SIRET: 572 174 415

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant: M^e Christophe PLAGNIOL de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire: 1701

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 19 septembre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [Z] a été engagé en qualité de gestionnaire technico-commercial à compter du 1er mars 1994, par la société Faugère et Sutheau, désormais dénommée Marsh.

Cette société est spécialisée dans le courtage en assurance. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale des cabinets de courtage, d’assurance et de réassurance.

Par avenant du 14 avril 2000, la durée de travail du salarié a été fixée à 214 jours par an en application de l’accord collectif de la la société Marsh, lequel prévoit 28 jours de congés payés par an.

Par avenant du 7 septembre 2004, le salarié a été positionné dans la catégorie des cadres supérieurs de l’entreprise dits ' hors classes', sans modification de la durée de son temps de travail, afin de faire coïncider le positionnement du salarié au sens de la convention collective du courtage avec le système de 'grading’ du groupe Marsh.

En dernier lieu, le salarié exerçait la fonction de chargé de clientèle et il percevait un salaire brut mensuel fixe de 7 250 euros, outre un bonus dont le montant a varié chaque année.

Il a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre recommandée avec accusé réception du 22 août 2017 en ces termes : ' Je fais suite à mon courrier du 7 juillet damier resté sans réponse.

J’attendais un signe, un premier signe de votre volonté de revenir à une exécution plus loyale de mon contrat de travail.

J’y dénonçais les propos que vous me prêtiez unilatéralement suite à votre convocation du 27 juin dernier, j’y décrivais les difficultés majeures auxquelles je suis confronté et que feignez d’ignorer; j’y formulais des demandes précises tout en mettant en évidence la stratégie mise en place par la société peur m’évincer.

Aujourd’hui, la politique de mise à l’écart de la société est telle que depuis un mois et demi, personne dans la société n’a cru bon de me répondre.

Ce mépris illustre la relation que la société Marsh entretient avec certains de ses salariés dont je fais donc partie, cadres à responsabilité de surcroît…

Votre silence assourdissant confirme à la fois les différents éléments que j’ai mis en avant dans mon précédent courrier et conforte malheureusement l’analyse que je vous ai livrée et que vous ne prenez même plus la peine de nier.

En l’absence de volonté de votre part de me permettre de remplir mes fonctions, et au regard de I’inertie totale, bloquante et déstabilisante dont la société fait preuve à mon égard, vous rendez dans les faits la continuation de mon activité professionnelle impossible.

Non seulement vous ne respectez pas vos obligations d’exécution de bonne foi du contrat de travail qui nous lie, mais en plus, votre silence, injustifiable au regard du temps qui s’écoule accrédite que vous cherchiez bien depuis des mois à me pousser à partir.

Force est de constater que vous y êtes parvenus car j’ai atteint mes limites de résistance à la pression et aux man’uvres.

Je me vois donc contraint aujourd’hui, après plus de 23 ans de fidélité à votre service, au regard de votre attitude, de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs.

Je réitère ma demande de reconnaissance de mon ancienneté, de ma fidélité, de mon adaptabilité et le règlement de l’ensemble des montants qui me sont dus.

A défaut, je saisirai toute juridiction compétente pour voir reconnaître les préjudices que j’ai subis du fait des violations ou manquements répétés dont j’ai été victime en tant que salarié de Marsh et pour être indemnisé notamment au titre des heures supplémentaires et des violations des règles applicables au temps de travail.

De mon coté. par souci de professionnalisme et nonobstant votre attitude rendant impossible la poursuite de mon contrat de travail, je demeure à votre disposition pendant un délai de quasiment un mois, jusqu’au vendredi 15 septembre 2017, pour transmettre à toute personne que vous désignerez, la totalité des affaires en coursdont je m’occupe (…)'. .

Par requête du 3 août 2018, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre afin d’obtenir la requalification de sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et le versement de diverses sommes.

Par jugement du 20 mai 2019, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a:

— dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail de M. [Z] est une démission

— débouté M. [Z] de toutes ses demandes

— débouté la société Marsh de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné M. [Z] aux dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 20 juin 2019, M. [Z] a interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt du 23 mars 2022 ( RG19/02639), la 15ème chambre de la cour d’appel de Versailles a:

— confirmé le jugement du 20 mai 2019 en toutes ses dispositions

Y ajoutant

— condamné M. [Z] à payer à la société Marsh 500 euros au titre des frais irrépétibles

— condamné M. [Z] aux dépens de première instance et d’appel.

Par arrêt du 6 décembre 2023 (pourvoi n° 22-19.014), la chambre sociale de la Cour de cassation a cassé et annulé, mais seulement en ce qu’il déboute M. [Z] de sa demande en paiement de rappels de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents, d’indemnité pour repos compensateurs non pris, dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produira les effets d’une démission, en ce qu’il condamne M. [Z] aux dépens et à payer à la société Marsh la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, l’arrêt rendu le 23 mars 2022, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles. Elle a remis sur ces points l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Versailles autrement composée..

Les motifs de l’arrêt sont les suivants :

'Sur le second moyen, pris en sa première branche

(…)

Vu l’article L. 3171-4 du code du travail :

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Pour débouter le salarié de ses demandes, l’arrêt constate que celui-ci produit un décompte d’heures supplémentaires qu’il qualifie de « forfaitaires » de 9 heures et 12 minutes par semaine et des copies d’écrans semaine après semaine de ses agendas qui ne fournissent pas d’éléments précis sur l’amplitude de sa journée de travail.

En statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations, d’une part que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre, d’autre part que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d’appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.'

Portée et conséquences de la cassation

La cassation des chefs de dispositif relatifs au rejet de la demande en paiement de rappels de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents, d’indemnité pour repos compensateur non pris, et disant que la prise d’acte produira les effets d’une démission n’emporte pas celle du chef de dispositif de l’arrêt déboutant le salarié de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, à l’encontre de laquelle aucun grief n’est énoncé dans le second moyen et qui ne se rattache pas aux chefs de dispositif précités par un lien de dépendance nécessaire.'.

M. [Z] a saisi la présente cour d’appel de renvoi par acte du 25 janvier 2024.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 10 septembre 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 2 août 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [Z] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Nanterre du 20 mai 2019 en ce qu’il a jugé que le forfait jours était inopposable à M. [Z].

En conséquence

— Condamner la société Marsh à verser à M. [Z] :

A titre principal

—  108 972 euros au titre du paiement des heures supplémentaires impayées ;

—  10 897,20 euros à titre de congés payés sur heures supplémentaires impayées ;

—  22 188,76 euros à titre de dommages-intérêts pour contrepartie obligatoire en repos non pris au titre des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ;

A titre subsidiaire

—  66 287 euros au titre du paiement des heures supplémentaires impayées ;

—  6 628,70 euros à titre de congés payés sur heures supplémentaires impayées ;

—  11 777,92 euros à titre de dommages-intérêts pour contrepartie obligatoire en repos non pris au titre des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ;

En tout état de cause

—  1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d’information sur le droit à la contrepartie obligatoire en repos ;

Sur la prise d’acte de rupture

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 20 mai 2019 en ce qu’il a :

— Dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail de M. [Z] est une démission ;

— Débouté M. [Z] de toutes ses demandes ;

— Condamné M. [Z] aux dépens.

Et,statuant à nouveau,

— Juger que la prise d’acte de rupture par M. [Z] de son contrat de travail est justifiée;

En conséquence,

— Dire que cette prise d’acte de rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Ce faisant,

— Condamner la société Marsh à verser à M. [Z] :

—  82 641 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  16 518,14 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1 651,81 euros à titre de congés payés sur préavis ;

—  133 008 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dans tous les cas,

— Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Nanterre du 20 mai 2019, en ce qu’il a débouté la société Marsh de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamner la société Marsh à remettre à M. [Z], en original, son certificat de travail, son solde de tout compte et son Attestation pôle emploi rectifiés.

— Condamner la société Marsh à remettre à M. [Z], en original, un bulletin de paie rectifié faisant apparaître l’ensemble des indemnités de fin de contrat.

— Condamner la société Marsh à verser à M. [Z] la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Assortir l’ensemble des condamnations d’intérêts légaux de retard à compter de la saisine du Conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 3 août 2018.

— Ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil.

— Condamner la société Marsh aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 30 août 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Marsh demande à la cour de :

— Dire que l’appel de M. [Z] est mal fondé

— Confirmer le jugement rendu le 20 mai 2019 par le conseil de prud’hommes de Nanterre en toutes ses dispositions,

En conséquence

— Débouter M. [Z] de l’ensemble de ses demandes

— Condamner M. [Z] à verser à la société Marsh SAS la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur l’étendue de la cassation

L’article 624 du code de procédure civile prévoit que la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce. Elle s’étend également à l’ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire.

En l’espèce, la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Versailles, mais seulement :

— en ce qu’il déboute le salarié de ses demandes en paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires outre les congés payés afférents , d’une indemnité pour repos compensateurs non pris, et de dommages-intérêts pour défaut d’information sur le droit à la contrepartie obligatoire en repos, cette demande ayant un lien de dépendance avec le chef de dispositif cassé relatif aux heures supplémentaires,

— en ce qu’il dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produit les effets d’une démission,

— et en ce qu’il condamne le salarié aux dépens de première instance et d’appel, le condamne à payer à la société Marsh une somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure suivie en appel et le déboute de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il n’est pas contesté que la cour n’est en conséquence saisie que de ces chefs de dispositif cassés, lesquels entrent seuls dans le champ de la cassation.

Enfin, l’arrêt de cassation partielle a également limité l’examen de la demande au titre des heures supplémentaires sans remise en cause de la question de la convention de forfait en jours de sorte que 'son inopposabilité’ est acquise aux débats, quand bien même l’employeur se prévaut, mais uniquement dans la partie ' Discussion’ de ses conclusions relative à sa contestation des heures supplémentaires de ce que 'les allégations du salarié sont mal fondées’ en ce que le salarié indique que 'la convention de forfait en jours’ ne lui serait pas opposable.

Il est donc définitivement acquis que la convention de forfait en jours est privée d’effet mais il n’est pas possible de confirmer le jugement à ce titre, comme le sollicite le salarié, dès lors que le conseil de prud’hommes n’a pas repris ce chef de condamnation dans le dispositif du jugement même s’il a jugé en page 6 dans la motivation de sa décision, approuvée par l’arrêt du 23 mars 2022, que ' Le forfait jour est donc inopposable à M. [Z] qui peut se prévaloir d’heures supplémentaires'.

Toutefois, les motifs relatifs à l’inopposabilité au salarié de la convention de forfait jour étant ainsi définitifs, il n’est pas contesté qu’il est fondé à invoquer avoir effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées.

Aussi, la cour, qui constate que la convention de forfait en jours est privée d’effet, doit examiner en conséquence la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

Sur les heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant ( Soc., 6 décembre 2023, pourvoi n° 22-19.014).

A l’appui de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires d’après une durée hebdomadaire de travail de 35 heures du 15 septembre 2014 au 15 septembre 2017, le salarié produit :

— des tableaux de calcul des heures supplémentaires à partir des feuilles de temps ('Time sheets') de 2012, des feuilles de temps de 2014 à 2017, des déplacements professionnels, des horaires d’envois des courriels,

— un document de calcul des heures supplémentaires qui présente la méthodologie adoptée à titre principal, soit 9h22 supplémentaires par semaine pour une moyenne de 44.22 heures hebdomadaires puis à titre subsidiaire, soit 5 heures supplémentaires par semaine pour une moyenne de 40 heures hebdomadaires par semaine, et ce d’après 'l’observation des heures supplémentaires inscrites sur les Time Sheets avant les consignes passées par l’employeur pour masquer les horaires’ outre 268 heures au titre des déplacements professionnels,

— l’attestation de M. [D], responsable construction internationale qui relate que les instructions données par la direction de Marsh en 2012 étaient de :

'- renseigner systématiquement et régulièrement le Time sheet pour parvenir à un Time sheet renseigné sur une année civile à 100% sur la base du temps de travail légal à 37,5 heures par semaine ;

— ne pas renseigner le Time sheet au-delà du temps théorique légal et plafonner les heures décomptées à 37,5 heures par semaine.',

— le témoin M. [D] indique également que 'Le fait que le Time sheet soit utilisé pour déterminer la rentabilité des clients et que la rentabilité soit un des critères d’évaluation de la performance commerciale des chargés de clientèle constituait une incitation forte à s’en tenir au temps théorique légal qui n’avait rien à voir avec la réalité du temps de travail des chargés de clientèle.',

— les copies d’écran du logiciel de saisie des 'Time sheets’ pour la période précédant les consignes de l’employeur, puis pour la période postérieure auxdites consignes,

— un extrait des conclusions d’appel n°2 de la société Marsh devant la cour d’appel de Versailles pour l’audience du 6 octobre 2021 qui indiquent notamment que ' Si ce document ne représentait pas fidèlement le nombre d’heures réellement effectuées par Monsieur [Z], il faisait en revanche parfaitement apparaître les journées et demi-journées travaillées par Monsieur [Z]. » (page 29 sur 40)

(…)

Cependant, s’il est vrai que la société MARSH a donné pour instruction à ses cadres de compléter leurs « Timesheets » à hauteur de 37,5 heures par semaine, cela ne démontre nullement l’intention de la société MARSH de délivrer des bulletins de paie mentionnant un nombre d’heures inférieur à celui qui a été réellement accompli par ses salariés. » (page 37 sur 40),

— les copies d’écran de son agenda Outlook,

— les copies d’écran de tous ses courriels professionnels sur les mois de juin 2016 à juin 2017,

— une liste récapitulative descourriels envoyés à des heures matinales ou tardives faisant état de 152 courriels pour la période couvrant le second semestre 2016,

— une liste récapitulative descourriels envoyés à des heures matinales ou tardives faisant état de 116 courriels pour la période couvrant le premier semestre 2017.

Le salarié se prévaut également de ce que :

— l’employeur a mis en place un système de badge obligatoire pour le contrôle des entrées et sorties de tous les salariés et avait de ce fait la possibilité d’apporter des éléments objectifs relatifs à ses horaires de travail,

— l’employeur n’a pas organisé d’entretien sur le temps de travail qui aurait permis d’évoquer la réalité du temps de travail.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Pour sa part, l’employeur ne produit aucune pièce relative aux horaires du salarié soumis à une convention de forfait en jours privée d’effet, de sorte que les heures supplémentaires doivent être déterminées à partir de 35 heures par semaine.

Cependant, l’employeur invoque la très grande flexibilité dont disposait le salarié dans l’organisation de son temps de travail, et prend pour exemple la journée du 10 janvier 2017, le salarié indiquant que son premier courriel a été envoyé à 8h39 et le dernier à 18h06 mais le salarié indique également sur son agenda out-look un rendez-vous d’ordre médical à [Localité 11] entre 8h45 et 10h, en le comptabilisant comme un temps de travail effectif.

L’employeur établit également qu’il existe des périodes de la journée pendant lesquelles le salarié n’a envoyé aucun message et, à titre d’illustration, indique que le 3 janvier 2017, le salarié n’a envoyé aucun courriel entre 11h53 et 15h14 alors qu’il mentionne l’envoi du premier courriel à 8h57 et du dernier à18h32 et le 10 janvier, le salarié ne justifiant pas de l’envoi de courriels entre 11h18 et 14h40.

L’employeur relève en outre à juste titre à la lecture de l’agenda du salarié et des extraits de sa messagerie que :

— les premières réunions de la journée du salarié débutaient généralement à 9h30 voire 10h,

— les pauses déjeuner duraient en moyenne entre 1h30 et 2 heures 30, sans qu’il s’agisse obligatoirement d’un déjeuner ' professionnel',

— les dernières réunions de la journée se sont achevées généralement à 17h30 voire au plus tard 18h30,

— le salarié a très régulièrement bloqué dans son agenda professionnel des créneaux de plusieurs heures au cours desquels il vaquait à ses occupations personnelles, dont des activités sportives, (exemple : le 22 décembre 2016 de 12h à 14h « fondation LVMH exposition Chtchoukine », le 24 mai 2017 de 9h à 9h30 « révision honda »,),

— le salarié a été régulièrement invité par ses collègues de travail ou connaissance à des « pots de départ » ou moments conviviaux organisés à l’initiative de ces derniers sur son lieu de travail ou en dehors de son lieu de travail, qui ne s’analyse pas en du temps de travail effectif et l’employeur donne de nombreux exemples.

Si de très nombreux courriels adressés par le salarié font état d’envois le matin et le soir, ils permettent de démontrer une amplitude de travail mais ne mentionnent pas les pauses effectuées par le salarié .

Les copies d’écran des courriels envoyés par le salarié justifient de l’heure de leur envoi mais non de leur contenu et l’employeur produit des courriels dont il ressort que leur contenu ne présentaient pas de caractère d’urgence ou qu’il s’agissait de réponse courte, de transfert de messages ou d’accusé de réception sans travail particulier effectué.

S’agissant de la méthode de calcul des heures supplémentaires, si l’employeur reproche au salarié pour arriver, à titre principal, au résultat de 1 568 heures supplémentaires, d’avoir pris le nombre d’heures supplémentaires qu’il soutient avoir accompli en 2012, soit 1 300 heures supplémentaires et qu’il aurait déclaré sur des relevés d’heures (« Timesheets ») partiels en 2012 et d’avoir ensuite considéré qu’il aurait accompli exactement le même nombre d’heures supplémentaires au titre de chacune des trois années comprises entre le 15 septembre 2014 et le 15 septembre 2017, l’employeur ne produit aucun élément utile pour remettre en cause cette méthode, à défaut de justifier d’un contrôle effectif du temps de travail effectué.

Certes l’employeur estime que le Time Sheet avait pour objectif unique objectif de déterminer la rentabilité des clients. Néanmoins, le Time Sheet permet également d’identifier le volume de travail du salarié.

Par ailleurs, le salarié se prévaut de ce que l’employeur a obligé les salariés à ne pas saisir le temps de travail effectif sur les Times Sheet depuis l’année 2012 pour plafonner la durée hebdomadaire de travail à 37,5 heures et il communique le témoignage de M. [D] qui confirme les déclarations du salarié. Toutefois, le salarié fonde sa méthode de calcul des heures supplémentaires à partir de ses Times Sheet de l’année 2012, ce qui n’est pas cohérent.

Ensuite, il a été précédemment souligné des incohérences entre les déclarations du salarié et les heures supplémentaires alléguées.

Dès lors, il convient d’écarter cette méthode de calcul, qui présente des incohérences.

Ces incohérences n’affectent cependant qu’une partie des tableaux récapitulatifs présentés par le salarié mais ne permettent pas de supprimer totalement l’éligibilité de ce dernier au bénéfice d’un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures hebdomadaires.

La cour retiendra donc les heures supplémentaires effectuées par le salarié telles que déclarées sur les Times sheets, validées par l’employeur mais qui n’ont pas donné lieu à rémunération, demande subsidiaire du salarié, ce qui correspond à 5 heures supplémentaires par semaine, soit 705 heures supplémentaires effectuées sur toute la période litigieuse, représentant la somme totale de 47 106,90 euros bruts.

S’agissant des 268 heures supplémentaires déclarées au titre des heures de travail effectuées pendant les temps de déplacements professionnels, selon l’article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

Aux termes de l’article L.3121-1 de ce code, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Les articles L. 3121-1 et L. 3121-4 du code du travail doivent être interprétés à la lumière du droit de l’Union européenne dont le juge national doit assurer l’effectivité, et le droit de l’union européenne n’opérant de distinction qu’entre 'un temps de travail’ et des 'périodes de repos'.

Lorsque le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il appartient au juge, en l’absence d’accord collectif ou d’engagement unilatéral pris conformément aux textes qui le prévoient, de déterminer la contrepartie due au salarié. Il ne peut pour ce faire assimiler le temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail à un temps de travail effectif. ( Soc., 25 octobre 2023, pourvoi n° 20-22.800, publié).

Au cas présent, les parties n’invoquent aucun accord collectif ou engagement unilatéral pris conformément aux dispositions relatives au temps de travail relatif aux déplacements.

Lors de ses déplacements professionnels, le salarié domicilié à [Localité 8] et travaillant à [Localité 7], a été amené notamment à se rendre en Allemagne, à [Localité 5], à [Localité 6], à [Localité 10], à [Localité 9] à [Localité 13], à [Localité 12], en Chine.

Il n’a alors pas été en mesure de disposer librement de son temps et ces temps de déplacements n’ont pas coïncidé avec son horaire de travail, ayant ainsi une forte immixtion dans sa vie privée à compter du départ de son domicile jusqu’à son retour, le salarié étant à la disposition de l’employeur dans ses relations avec la clientèle, missions inhérentes à son contrat de travail, ou pendant des temps de transport (train, avion, voiture) sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles. Il en résulte que, pour ces quelques périodes, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail a dépassé le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail.

Par conséquent, il convient d’évaluer le temps de travail du salarié en tenant compte des temps de déplacements sur le territoire français ou à l’étranger lors des rencontres avec la clientèle, ce qui correspond à 268 heures supplémentaires et à une contrepartie due au salarié d’un montant de 19 180 euros.

En définitive, le salarié a effectué 705 + 268 heures supplémentaires, ce qui correspond à un rappel de salaire au titre de l’ensemble des heures supplémentaires réalisées et non rémunérées qui s’élève à la somme totale de 66 287 euros.

Par voie d’infirmation du jugement, l’employeur sera condamné à verser au salarié les sommes de

66 287 euros bruts, outre la somme de 6 628,70 euros bruts au titre des congés payés afférents .

Sur les contreparties obligatoires en repos

L’article L. 3121-30 alinéa 1er du code du travail dispose : « des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos ».

L’article L. 3121-33 I 3° du code du travail prévoit notamment que la contrepartie obligatoire en repos ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel prévu par l’article L. 3121-30 précité pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de 20 salariés.

L’ article 25 dans sa rédaction applicable au litige en 2017 de la convention collective des cabinets de courtage, d’assurance et de réassurance prévoit que le contingent annuel d’heures supplémentaires par salarié et par année civile est fixé à 100 heures.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos a droit à l’indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

Il a été précédemment retenu que le salarié a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées et qu’il a ainsi chaque année dépassé le contingent annuel, ce qui n’est pas utilement discuté, de sorte qu’il sera fait droit à sa demande selon le calcul suivant :

' 224 (soit 705+268/ 3-100) x ( 47,80 euros de taux horaire x 1.1 coef CP) = 11 777,92 euros.

Il y a donc lieu, par voie d’infirmation, de condamner l’employeur au paiement de cette somme à titre de dommages-intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

En revanche, le salarié, qui sollicite également des dommages-intérêts au titre du défaut d’information sur le droit à la contrepartie obligatoire en repos, ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui déjà réparé par le rappel de salaire quprécédemment alloué au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

Sur la prise d’acte

Le salarié fait valoir que parmi les raisons qu’il a invoquées pour motiver la prise d’acte de son contrat de travail figurait le refus de l’employeur de lui régler ses heures supplémentaires, que les manquements de l’employeur en matière de temps de travail sont établis en ce qu’il s’est affranchi des règles en ne respectant pas les conditions de mise en oeuvre du forfait en jours et qu’il travaillait donc au-delà de 35 heures depuis des années, que l’employeur a donné des instructions pour falsifier les Time sheets.

L’employeur réplique que le salarié n’était pas soumis à un rythme de travail aussi soutenu qu’il ne prétend, et les manquements invoqués par le salarié ne sont pas d’une gravité suffisante pour justifier la qualification de sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il indique que la convention de forfait en jours a été appliquée au salarié pendant 17 ans sans qu’il ne soulève aucune objection à ce titre et que le salarié n’a jamais fait état d’un quelconque manquement avant qu’il lui soit refusé d’accéder à sa demande de rupture conventionnelle le 27 juin 2017. Il ajoute que le salarié avait trouvé un nouvel emploi et avait déjà pris la décision de quitter la société lors qu’il a demandé la rupture conventionnelle du contrat de travail et avant la prise d’acte du 22 août 2017.

**

La prise d’acte est un acte par lequel le salarié prend l’initiative de rompre son contrat de travail en imputant la responsabilité de cette rupture à son employeur, en raison de manquements de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

Il appartient au salarié qui prend acte de la rupture de son contrat de travail de démontrer les manquements reprochés à l’employeur. A l’appui de la prise d’acte, le salarié est admis à invoquer d’autres faits que ceux avancés dans le courrier de rupture.

En l’espèce, il a été précédemment établi que l’employeur n’a pas rémunéré les heures supplémentaires du salarié déclarée sur le Time Sheets, et qu’il n’a pas respecté les dispositions légales prévoyant qu’il devait s’assurer du respect de l’équilibre nécessaire entre le temps de travail et la vie personnelle. Le salarié justifie également de ce que l’employeur a donné pour instructions de ne pas déclarer les heures réellement effectuées dans le Time sheet.

Les manquements imputés à l’employeur sont donc établis et le salarié, qui sollicite un rappel de salarié au titre des heures supplémentaires sur trois années, a fait part à l’employeur de sa demande pour la première fois le 7 juillet 2017.

Il ressort de la chronologie des faits que le salarié a contesté son évaluation pour laquelle il a obtenu la note finale de 2 sur 5, qu’il a sollicité un entretien avec la directrice des ressources humaines le 23 juin 2017, que par lettre du 27 juin 2017, cette dernière indique qu’il a revendiqué son départ de l’entreprise moyennant une indemnité équivalente à 30 mois de salaire, que la directrice des ressources humaines a refusé la demande de rupture conventionnelle ainsi sollicitée par le salarié.

Il est ensuite établi que le salarié a adressé le 7 juillet 2017 à l’employeur une lettre rappelant son engagement professionnel depuis plusieurs années de ce qu’il a évoqué ' lors de récentes réunions avec les ressources humaines le fait que le forfait jours n’était pas valable', ce qui n’est pas justifié au dossier, contestant également la baisse de moitié de sa rémunération variable pour l’année 2016 et sollicitant notamment la somme de 65 000 euros en paiement des heures supplémentaires.

La lettre du salarié est restée sans réponse avant la prise d’acte de la rupture du contrat de travail.

Toutefois, s’il appartient au salarié de faire valoir ses droits nés pendant l’exécution du contrat y compris après la rupture, et de solliciter le paiement d’heures supplémentaires et repos compensateurs non payés, la situation invoquée par le salarié à l’appui de sa prise d’acte présente un caractère ancien puisque le salarié a attendu le mois de juillet 2017 pour solliciter une régularisation salariale depuis l’année 2014 tout en dénonçant des modalités de saisie des heures sur les Times Sheets dont il a eu connaissance dès 2012.

Par ailleurs, il convient de relever que plus d’un quart du volume d’heures supplémentaires précédemment allouées correspond au paiement du temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail, demande dont l’employeur n’a eu connaissance qu’après la rupture du contrat de travail dans le cadre du présent litige.

En outre, les autres heures supplémentaires n’existent que pas l’effet de la non opposabilité de la convention de forfait en jours qui a été jugée privée d’effet, convention n’ayant jamais été remise en cause par le salarié avant la rupture.

Enfin, après avoir retenu que la convention de forfait en jours était privée d’effet et en avoir tiré toutes les conséquences financières, la cour n’a pas retenu une surcharge de travail au-delà de 40 heures.

Dès lors, les manquements de l’employeur, dont le salarié a eu connaissance depuis de très nombreuses années, n’étaient pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que la prise d’acte du 22 août 2017 s’analyse en une démission et débouté le salarié de ses demandes d’indemnité de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis, congés payés afférents, et indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la remise des documents

Il convient d’ordonner à l’employeur de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision .

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite.

Sur l’article 700 et les dépens

Il y a lieu d’infirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Les dépens de première instance et d’appel, en ce compris ceux afférents à l’arrêt cassé, sont à la charge de l’employeur, partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel. L’employeur est débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :

Vu l’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles le 23 mars 2022 (n°RG 19/02639),

Vu l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 6 décembre 2023 (pourvoi n°22- 19.014),

et statuant dans les limites de la cassation prononcée par cet arrêt,

INFIRME le jugement, mais seulement en ce qu’il déboute M. [Z] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires fondée sur l’inopposabilité de la convention de forfait en jours et au titre des repos compensateurs,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

CONDAMNE la société Marsh à payer à M. [Z] les sommes suivantes :

. 66 287 euros bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

. 6 628,70 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 11 777,92 euros de dommages-intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos non pris au titre des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel,

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances indemnitaires courront à compter de la présente décision, et à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation à comparaître à l’audience de conciliation pour les créances salariales,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

ORDONNE à la société Marsh de remettre à M. [Z] un certificat de travail, une attestation France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision,

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société Marsh à payer à M. [Z] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Marsh aux dépens de première instance et d’appel, en ce compris ceux afférents à l’arrêt cassé.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Dorothée Marcinek, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente