COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

DE PARIS

N° 13PA03428

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SOCIETE BTP BANQUE et autres

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M^me Driencourt

Président

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M. Boissy

Rapporteur

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M. Rousset

Rapporteur public

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Audience du 11 décembre 2015

Lecture du 31 décembre 2015

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39-02-02

60-01-03-03

60-01-04-005

C

ALP

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

La Cour administrative d’appel de Paris

(7^e chambre)

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Les sociétés BTP Banque, GCC, Dalkia France, AIA ainsi que la société AIA ingénierie, venant aux droits des sociétés Cera Nantes, Cera Paris-Lyon et Exa conseil, ont demandé au tribunal administratif de Paris :

— de condamner l’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) à verser à la société BTP Banque une indemnité de 101 000 euros au titre des frais exposés pour la présentation de l’offre, 275 989 euros au titre des prestations réalisées dans le cadre du contrat non signé et 448 000 euros au titre du manque à gagner ;

— de condamner l’AP-HP à verser à la société AIA une indemnité de 294 000 euros au titre des frais exposés pour la présentation de l’offre, 460 060 euros au titre des prestations réalisées dans le cadre du contrat non signé et 159 594 euros au titre du manque à gagner, 100 000 euros au titre de l’atteinte porté à la notoriété et à la réputation de la société AIA et 50 000 euros au titre de l’atteinte portée au droit de propriété intellectuelle de la société AIA ;

— de condamner l’AP-HP à verser à la société GCC une indemnité de 493 000 euros au titre des frais exposés pour la présentation de l’offre, 848 000 euros au titre des prestations réalisées dans le cadre du contrat non signé et 3 551 000 euros au titre du manque à gagner ;

— de condamner l’AP-HP à verser à la société Dalkia France une indemnité de

200 000 euros au titre des frais exposés pour la présentation de l’offre, 80 000 euros au titre des prestations réalisées dans le cadre du contrat non signé et 520 000 euros au titre du manque à gagner.

Par un jugement n° 1021977/7-2 du 26 juin 2013, le tribunal administratif de Paris a rejeté leurs demandes.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 30 août 2013, 31 juillet 2014 et

29 juillet 2015, les sociétés BTP Banque, GCC, Dalkia France, AIA et AIA ingénierie, représentées par M^e X, demandent à la Cour :

1°) d’annuler ce jugement du tribunal administratif de Paris ;

2°) de condamner l’AP-HP à leur verser les mêmes sommes que celles demandées en première instance ;

3°) de mettre à la charge de l’AP-HP la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Les sociétés requérantes soutiennent que :

— le point 6 du jugement attaqué est entaché d’une insuffisance de motivation ;

— l’AP-HP, en déclarant sans suite le projet sans justifier d’un motif d’intérêt général légitime, a commis une faute ;

— l’AP-HP, en déclarant sans suite le projet en justifiant d’un motif d’intérêt général tiré de considérations budgétaires, a procédé à une évaluation financière budgétaire erronée du projet et a ainsi commis une faute dans la procédure de passation du contrat ;

— l’AP-HP, en l’encourageant à exécuter ses prestations sans l’informer des difficultés rencontrées dès le mois de février 2010 et en saisissant tardivement le contrôleur financier, a, par son comportement d’ensemble, manqué à son devoir de loyauté et commis une faute dans le suivi du projet ;

— les sociétés composant le groupement ayant une chance très sérieuse d’obtenir le marché, elles ont le droit d’être indemnisées de leur manque à gagner ; elles ont assuré, chacune, différentes prestations, précisément énumérées, qui ouvrent droit à rémunération ; la société AIA a droit à la réparation des préjudices liés à l’atteinte à sa notoriété et à sa réputation professionnelle, en raison de l’abandon du projet, et à l’atteinte portée au droit de propriété intellectuelle ;

Par des mémoires en défense, enregistrés les 20 décembre 2013, 21 novembre 2014 et

30 juin 2015, l’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP), représentée par la SCP UGCC avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de chacune des sociétés requérantes la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

L’AP-HP soutient :

— que le groupement, en exposant des dépenses sans avoir par ailleurs obtenu l’assurance ou l’engagement, de la part de l’AP-HP, de ce que le contrat serait signé, a commis, en tant que professionnel averti, des imprudences qui exonèrent l’AP-HP de toute responsabilité ;

— que les moyens soulevés par les sociétés requérantes ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;

— le code de la santé publique ;

— le code de la propriété intellectuelle ;

— l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 ;

— l’arrêté du 26 mars 1993 relatif au contrôle financier de l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Boissy, rapporteur,

— les conclusions de M. Rousset, rapporteur public ;

— les observations de M^e Dobsik substituant M^e X, pour les sociétés BTP Banque, GCC, Dalkia France, AIA et AIA ingénierie,

— et les observations de M^e Hansen pour l’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP).

Une note en délibéré, enregistrée le 18 décembre 2015 a été présentée par le cabinet X pour la Société BTP Banque et autres.

1. Considérant qu’en vertu de l’article L. 6148-2 du code de la santé publique, un bien immobilier appartenant à un établissement public de santé peut faire l’objet d’un bail emphytéotique administratif (BEA) en vue de l’accomplissement, pour le compte de l’établissement ou de la structure, d’une mission concourant à l’exercice du service public dont il est chargé ou en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence ; que, préalablement à la conclusion d’un tel bail, l’établissement public de santé définit dans un programme fonctionnel les besoins que le preneur à bail doit s’engager à satisfaire ;

2. Considérant que, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 25 janvier 2007, l’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) a engagé une procédure de dialogue compétitif tendant à l’attribution du financement, de la conception, de la construction, de la maintenance et de l’exploitation d’un bâtiment de soins de longue durée, dit « Bâtiment Castor », sur le site hospitalier Joffre Dupuytren, sur le territoire de la commune de Draveil, sous la forme du BEA prévu par l’article L. 6148-2 du code de la santé publique ; que, le 28 février 2007, le groupement momentané d’entreprises composé de la société BTP Banque, pour le financement, du cabinet d’architecte Architectes ingénieurs Associés (AIA), de l’entreprise GCC et de l’entreprise Dalkia, pour la conception-réalisation et la maintenance (ci-après le groupement BTP) a présenté sa candidature à l’attribution de ce projet ; qu’après avoir été retenu, le

14 novembre 2007, le groupement BTP a ensuite participé à la phase de dialogue compétitif qui s’est déroulé entre les mois de décembre 2007 et novembre 2008 ; qu’après avoir recueilli l’avis de la commission « BEH », l’AP-HP a informé le groupement, le 5 juin 2009, qu’il avait été désigné comme « candidat pressenti » et l’a invité à poursuivre les discussions en vue de procéder à la mise au point du contrat sur la base de son offre finale ; que, le 15 juin 2010,

l’AP-HP a informé le groupement BTP, d’une part, qu’elle renonçait à poursuivre la procédure de passation du contrat et, d’autre part, que, conformément au point V-3 du règlement de dialogue, elle lui attribuait une indemnité de 150 000 euros nette et forfaitaire au titre des études réalisées ; que, le 1^er septembre 2010, le groupement BTP a présenté une réclamation indemnitaire qui a été implicitement rejetée ; qu’il relève appel du jugement du 26 juin 2013 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté les demandes indemnitaires présentées par les différentes sociétés membres du groupement tendant à la réparation des préjudices qu’elles estiment avoir subi en raison du comportement de l’AP-HP ;

Sur les conclusions aux fins d’annulation et de condamnation :

Sur la responsabilité de l’AP-HP :

3. Considérant qu’aux termes de l’article L. 6148-5 du code de la santé publique, dans sa rédaction alors en vigueur : « (…) Si, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique est objectivement dans l’impossibilité de définir les moyens techniques pouvant répondre aux besoins et aux objectifs poursuivis ou d’établir le montage juridique ou financier du projet, elle indique dans l’avis qu’il sera recouru à une phase de dialogue dans les conditions prévues au I de l’article 7 de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 (…) » ; qu’aux termes du I de l’article 7 de l’ordonnance du 17 juin 2004, dans sa rédaction alors applicable : « Sur la base du programme fonctionnel qu’elle a établi, la personne publique engage un dialogue avec chacun des candidats, dont l’objet est de définir les moyens techniques et le montage juridique et financier les mieux à même de répondre à ses besoins. (…) / La personne publique poursuit les discussions avec les candidats jusqu’à ce qu’elle soit en mesure d’identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre à ses besoins. (…) / Lorsqu’elle estime que la discussion est arrivée à son terme, la personne publique en informe les candidats qui ont participé à toutes les phases de la consultation. Elle invite les candidats à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois. Elle définit les conditions d’exécution du contrat, y compris de celles de ses clauses qui prévoient une évolution, pendant la durée du contrat, des droits et obligations du cocontractant, et, le cas échéant, précise les critères d’attribution du contrat définis dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation. Elle s’efforce de maintenir jusqu’à ce stade une concurrence réelle. / Ces offres comprennent tous les éléments nécessaires à l’exécution du contrat. / La personne publique peut demander des clarifications, des précisions ou des compléments concernant les offres déposées par les candidats ainsi que la confirmation de certains des engagements, notamment financiers, qui y figurent. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du contrat (…) » ; qu’aux termes de l’article 9 de cette même ordonnance : « (…) Quand elle renonce à poursuivre la passation du contrat, la personne publique en informe les candidats (…) » ; qu’en vertu des articles 3 et 5 de l’arrêté du 26 mars 1993, alors applicable, le contrôleur financier de l’AP-HP peut être consulté par le directeur général sur les décisions susceptibles d’entraîner des répercussions directes ou indirectes sur les finances de l’établissement ainsi que sur les propositions budgétaires et doit viser préalablement, à leur signature, les baux emphytéotiques ;

4. Considérant que, le 5 juin 2009, l’AP-HP a informé le groupement BTP qu’il était désigné comme candidat pressenti tout en l’avertissant que cette « décision n’équiva[lait] pas au choix de l’attributaire, lequel d[evait] être soumis à l’approbation du conseil d’administration à l’automne et d[evait] être validé par notre contrôleur financier » ; qu’il l’a également invité à procéder conjointement à la « mise au point de l’ensemble de la documentation contractuelle du projet sur la base de l’offre finale et des précisions apportées en avril 2009 », cette mise au point étant « l’occasion de réajuster les conditions de financement » afin de les faire entériner par le comité d’engagement du groupement ; qu’enfin, il lui a indiqué qu'« en cas d’échec de la phase de mise au point, un autre candidat pourra[it] être pressenti » ; qu’il résulte de l’instruction, et en particulier du rapport de saisine du contrôleur financier du 17 décembre 2009, du compte-rendu de la réunion du 6 novembre 2009, de la lettre de la société GCC du 12 mai 2010 et des écritures du groupement enregistrées le 30 juillet 2015 que, lors de la phase qui devait être celle de la mise au point du marché, l’AP-HP et le groupement se sont notamment entendues sur le volet architectural, le volet technique, le volet maintenance, le risque de légionellose et d’aspergillose et la certification HQE et que les entreprises ont, à cette occasion, élaboré l’avant-projet détaillé ; que, s’agissant du volet juridique, elles ont également clarifié certains points juridiques de l’offre finale de la société GCC, remédié à certaines faiblesses et intégré les évolutions techniques et financières ; qu’elles ont, enfin, précisé et procédé à un certain nombre d’ajustement relatifs aux clauses financières du BEA ; qu’à la suite de l’avis du comité technique d’établissement central du 12 octobre 2009 et de l’avis de la commission médicale d’établissement du 13 octobre 2009, le conseil d’administration de l’AP-HP a, par une délibération du 23 octobre 2009, autorisé la signature du BEA ; qu’à l’issue de cette phase de mise au point, l’offre du groupement, qui représentait initialement un coût global de 103 640 000 euros TTC pour l’AP-HP sur 28 ans, a été diminuée, le coût global pour l’AP-HP étant finalement de 94 102 000 euros TTC ; que, le

17 décembre 2009, l’AP-HP a saisi le contrôleur financier d’un rapport ayant pour objet la passation du BEA litigieux en lui transmettant un projet de contrat non signé de la part du groupement, et l’a informé que, l’offre du groupement BTP étant économiquement la plus avantageuse, elle avait décidé de lui attribuer le contrat ; que la société de projet « SAS Castor », ayant pour objet la signature et l’exécution du BEA litigieux, de mettre à la disposition de

l’AP-HP le projet bâti et d’assurer la maintenance et l’entretien du projet, a été immatriculée au registre commerce et des sociétés le 31 décembre 2009 ; que, le 26 février 2010, le contrôleur financier a remis un rapport très négatif sur le projet et, en particulier, a sévèrement critiqué le recours au dialogue compétitif, la méthode de notation du critère du « coût global » figurant dans le règlement dans l’avis d’appel public à la concurrence, l’attribution du projet au groupement dont le montant de l’offre, 94,1 millions d’euros, supérieure d’environ 14 millions au coût estimé du projet, « invalid[ait] rétroactivement le recours au BEA au bénéfice d’une réalisation en loi MOP » ; qu’il s’est également clairement interrogé sur validité de l’offre du groupement du fait de la caducité de l’offre de financement intervenue en juillet 2009 ; que, le 23 mars 2010,

l’AP-HP a transmis au contrôleur financier un projet de BEA signé par le groupement ainsi qu’un nouveau rapport, tendant à obtenir le visa financier du contrôleur, « complétant le rapport de présentation » du 17 décembre 2009 ; que, dans ce nouveau rapport, l’AP-HP a répondu aux critiques et observations formulées par le contrôleur financier le 17 février 2010 en justifiant le choix de recourir à un BEA avec dialogue compétitif plutôt qu’un projet élaboré en « loi MOP », ainsi que les diverses adaptations et modifications du contrat lors de la phase de mis au point ; que, dans une note complémentaire en date du 2 avril 2010, l’AP-HP a également justifié que le projet du groupement BTP se détachait des autres candidats sur le plan technique et fonctionnel, que les solutions techniques proposées le plaçaient « en tête de la compétition dans ce domaine », que la fonctionnalité quotidienne avait été très bien appréhendée ; que, le

27 avril 2010, le directeur général de l’agence régionale de santé d’Ile de France, après s’être interrogé sur la régularité de la procédure de passation au regard du délai de validité des offres, a émis de fortes réserves sur le coût du projet et la capacité de l’AP-HP à supporter la charge financière du contrat et a critiqué certains aspects de l’offre retenue, relatifs au « niveau de pénalisation en cas de manquement aux obligations maintenance », au « ratio de surface non optimisé » et à la « volatilité de l’offre au regard des formules d’indexation des termes révisables du loyer par rapport aux deux autres offres » ; que, le 21 mai 2010, l’AP-HP a informé le groupement que le contrôleur financier n’avait pas visé le dossier et qu’elle continuait « à mettre tous les moyens possibles pour obtenir ce visa » ; que, le 4 juin 2010, n’ayant toujours pas obtenu ce visa financier, le directeur général de l’AP-HP a informé la société GCC, membre du groupement, que « les autorités de contrôle budgétaire » n’avaient pas, « dans les conditions actuelles du dossier, donné leur visa à cette opération » puis, le 15 juin 2010, a informé le groupement BTP qu’elle renonçait à poursuivre la procédure de passation du contrat ;

En ce qui concerne la faute commise par l’AP-HP en procédant de la renonciation à poursuivre la passation du BEA :

5. Considérant que la phase de mise au point d’un contrat public consiste à apporter, d’un commun accord entre l’attributaire de ce contrat et la personne publique, des précisions, des rectifications ou des adaptations limitées de l’offre retenue ou, plus généralement, d’une ou plusieurs pièces contractuelles, sans pouvoir modifier de manière substantielle le contenu même du contrat ; que si la décision de la personne publique d’engager cette phase a normalement vocation à déboucher sur la conclusion du contrat, elle ne lui interdit pas, par elle-même, de déclarer sans suite le contrat, à tout moment, pour des motifs d’intérêt général ;

6. Considérant qu’il résulte de l’instruction, et en particulier des écritures de l’AP-HP et de ce qui a été dit au point 4, que l’AP-HP, à la lumière, notamment, des avis obligatoires respectivement émis les 26 février 2010 et le 27 avril 2010 par le contrôleur financier et le directeur général de l’agence régionale de santé d’Ile de France, a estimé que la charge financière représentée par le BEA était en définitive excessive par rapport au budget de

l’AP-HP ; qu’en décidant, comme elle l’a fait, de renoncer à poursuivre la passation du contrat, en application des dispositions combinées des articles L. 6148-5 du code de la santé publique et de l’article 9 de l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004, sur ces considérations d’ordre budgétaire, l’AP-HP a ainsi justifié que sa décision reposait sur un motif d’intérêt général et n’a dès lors commis aucune faute à ce titre ;

En ce qui concerne les fautes commises par l’AP-HP avant la décision de renoncer à poursuivre la passation du BEA :

7. Considérant qu’en raison de la nature particulière du contrat et de sa relative complexité, il était prévisible que la durée de la phase de mise au point d’un tel projet ainsi que les divers ajustements nécessaires à son lancement excèderaient les pratiques généralement observées pour d’autres contrats ; que l’AP-HP a fait le choix de retenir le projet du groupement BTP comme étant l’offre économiquement la plus avantageuse alors que le coût global figurant dans l’offre finale du groupement, avant la mise au point, était supérieur de plus 25% au coût global estimé par le BEA et que les autres offres étaient, pour leur part, proches de l’estimation prévisionnelle ; qu’en raison du coût particulièrement élevé de ce projet, l’AP-HP n’a dès lors pas commis de faute, au cours de cette phase de mise au point, en recherchant, avec le concours actif du groupement, des solutions tendant à permettre une définition plus resserrée du périmètre financier du contrat dans la perspective d’obtenir ultérieurement le visa du contrôleur financier ; que l’AP-HP n’a pas davantage commis de faute, dans ces conditions très particulières, en saisissant le contrôleur financier seulement au mois de décembre 2009, après l’achèvement de la phase de mise au point et l’approbation du conseil d’administration de l’AP-HP du projet ;

8. Considérant, en revanche, qu’il résulte de l’instruction, et en particulier de l’analyse du document « note chronologique sur les échanges », des courriers des 12 et 21 mai 2012 et du mémoire du groupement BTP enregistré le 30 juillet 2015, que les équipes de l’AP-HP et du groupement BTP ont décidé, d’un commun accord, entre les mois de septembre 2009 et

mai 2010, de réaliser la mission « APD » du futur contrat, mission qui était presque achevée au début du mois de juin 2010, de procéder à l’instruction et au dépôt du permis de construire et d’accomplir la mission « certification HQE » ; que si de telles prestations avaient en réalité vocation à préparer, « en temps masqué », une exécution rapide et efficace du BEA, elles excédaient, par leur ampleur, les ajustements qui sont au nombre de ceux qui pouvaient normalement être accomplis lors de la phase de mise au point d’un tel contrat ; que, par ailleurs, l’AP-HP, après avoir pris connaissance de l’avis rendu par le contrôleur financier le

26 février 2010, n’a pas immédiatement renoncé à poursuivre la passation du BEA mais a au contraire cherché à convaincre ce dernier, au cours des mois de mars à mai 2010, du bien-fondé du choix qu’elle avait fait, et qu’elle n’a pris que progressivement la mesure des difficultés, notamment financières, du dossier ; que si l’AP-HP n’était alors pas tenue d’informer le groupement des divergences qu’elle avait avec les autorités de contrôle, et qu’elle a dans un premier temps tenté de résoudre, elle ne pouvait plus, à compter du mois de février 2010, continuer à préparer le marché « en temps masqué » sans avoir obtenu d’avantage d’assurances de la part du contrôleur financier ; qu’il résulte de ce qui précède qu’en demandant et en permettant au groupement, avant la signature du contrat, de réaliser des prestations qui avaient en réalité un caractère contractuel et en n’interrompant pas leur exécution, à compter de la fin du mois de février 2010, alors qu’elle était consciente du risque sérieux qui pesait sur la viabilité financière du contrat, l’AP-HP a en l’espèce commis une série de fautes de nature à engager sa responsabilité ;

9. Mais considérant qu’en choisissant de travailler, au cours des mois de septembre 2009 à mai 2010, de manière prématurée, sur des prestations qui auraient normalement dû être accomplies après la signature du contrat, les sociétés composant le groupement BTP ont commis de graves imprudences ; que, dans ces circonstances, il y a lieu de laisser à leur charge la moitié des conséquences dommageables résultant des fautes commises par l’AP-HP ;

Sur la réparation des préjudices subis par les sociétés membres du groupement :

En ce qui concerne les dépenses engagées, avant juillet 2009, au titre de la remise de l’offre :

10. Considérant que le groupement BTP demande la condamnation de l’AP-HP à lui verser des sommes correspondant aux dépenses qui ont été engagées par chacune des sociétés membres du groupement au titre de la remise de l’offre du groupement, évaluées respectivement à 101 000 euros pour la société BTP Banque, 294 000 euros pour la société AIA et

AIA Ingénierie, 493 000 euros pour la société CGG et 200 000 euros au titre de la société Dalkia ;

11. Considérant qu’en vertu du point V-3 du règlement de dialogue, une indemnité de 150 000 euros est versée aux « candidats ayant remis une offre finale et qui ne sont pas retenus » ; que, d’une part, le groupement BTP a accepté de concourir à l’attribution du BEA en litige en connaissant, à l’avance, le montant de cette indemnité forfaitaire que l’AP-HP était susceptible de lui allouer en cas de rejet de son offre ; que les dépenses supportées par les différentes sociétés pour présenter cette offre faisaient dès lors partie du risque commercial habituel auquel elle devaient faire face ; que, d’autre part, les fautes commises par l’AP-HP, identifiées au point 8, ne sont pas, par elles-mêmes, à l’origine de ces dépenses ; que, dès lors, les sociétés ne sont pas fondées à demander la réparation des préjudices qu’elles estiment avoir subis au titre des dépenses engagées avant juillet 2009 pour un montant supérieur à celui qui leur a été alloué par l’indemnité forfaitaire ; que la circonstance que cette indemnité forfaitaire ne leur ait pas été versée à la date du présent arrêt reste à cet égard sans incidence ;

En ce qui concerne les dépenses engagées au titre des « prestations » réalisées pour la période allant de juillet 2009 à mai 2010 :

S’agissant de la société BTP Banque :

12. Considérant qu’il ne résulte pas de l’instruction que les prestations qui ont été exécutées par la société BTP Banque au cours de cette période n’étaient pas au nombre de celles qu’il lui incombait normalement d’accomplir au titre de la mise au point du marché et qu’elles avaient en réalité le caractère des missions contractuelles identifiées au point 8 ; que, dès lors, de telles dépenses n’ont pas été causées par les seules fautes commises par l’AP-HP ; qu’en particulier, la société BTP a conclu, le 26 mars 2010, un contrat de prêt à court terme

n° 185776-00-0 avec la société Auxifip et la société Castor Draveil, comportant notamment une tranche A, d’un montant de 33 250 000 euros maximum, « destinée à financer une fraction de l’ensemble des dépenses HT relatives au projet (contrat de promotion immobilière et frais liés, assurances, modifications…) telles que prévues au BEH conclu entre la société BTP Banque et l’AP-HP » et une tranche B, d’un montant de 18 850 000 euros, « destinée à financer la TVA de l’ensemble de dépenses relatives au projet assujetties à la TVA, au titre du droit de déduction de la TVA des articles 271 et suivants du code général des impôts » ; qu’en s’engageant, comme elle l’a fait, par un tel contrat de prêt, sans assortir ce dernier d’aucune clause suspensive, alors qu’elle n’avait pas encore signé le BEA avec l’AP-HP, la société BTP banque a commis une imprudence qui lui est en l’espèce exclusivement imputable ; que, dès lors, elle n’a, en tout état de cause, pas droit à la réparation des préjudices qu’elle allègue avoir subis à ce titre ;

S’agissant des sociétés AIA et AIA Ingenierie :

13. Considérant qu’il résulte de l’instruction, et en particulier du document « liste des éléments produits par AIA » et du mémoire enregistré le 29 juillet 2015, et qu’il n’est pas sérieusement contesté qu’au cours de la période allant de juillet 2009 à mai 2010, les sociétés AIA et AIA Ingenierie ont non seulement participé à des études et à des réunions avec les autres membres du groupement, avec l’AP-HP et avec les services de la commune de Draveil portant sur des prestations de « mise au point du marché » mais qu’elles ont également, avec ces mêmes acteurs, procédé à l’élaboration et à la remise du « dossier APD », du dossier de demande de permis de construire, de l'« analyse environnementale du site » et qu’elles ont enfin procédé à l’évaluation de la certification HQE ;

14. Considérant qu’au titre de sa mission de maîtrise d’œuvre, la société AIA et la société AIA ingénierie, venant aux droits des sociétés Cera Nantes, Cera Paris-Lyon et Exa conseils, avaient notamment pour mission de réaliser la phase APD et la mission HQE du projet et que la rémunération envisagée, au sein de l’équipe de maîtrise d’œuvre, pour cette phase et cette mission, était respectivement de 420 000 euros et 50 300 euros ; qu’il résulte de l’instruction, et en particulier du constat d’huissier réalisé le 16 juin 2010, et qu’il n’est pas sérieusement contesté que la « phase APD » et la « mission HQE » ont été respectivement réalisées à hauteur de 90% et 80% ;

15. Considérant que si la seule rémunération contractuellement convenue entre les membres de la maîtrise d’œuvre ne permet pas de justifier, de manière exacte, les dépenses réellement engagées par les sociétés Aia et Aia ingénierie et si le groupement BTP n’a pas apporté de document justificatif autre que le tableau de répartition des honoraires de la maîtrise d’œuvre, ce dernier constitue toutefois l’un des éléments susceptible de forger la conviction du juge sur ce point ; que l’AP-HP n’a pour sa part apporté aucun élément, dans ses écritures, tendant à remettre en cause la valeur probante de ces informations ; que, dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation des dépenses engagées par les sociétés AIA et AIA Ingenierie au titre de cette période en les évaluant à 420 000 euros ; que, compte tenu de la part de responsabilité incombant au groupement, indiqué au point 9, la part de ce préjudice qui doit être réparé par l’AP-HP s’élève à 210 000 euros ;

S’agissant de la société GCC :

16. Considérant qu’il résulte de l’instruction et n’est pas sérieusement contesté que cette société a notamment participé, au cours de la période allant de juillet 2009 à mai 2010, à la mise en place des structures juridiques et financières du projet, à la mise en place des garanties et cautionnement, qu’elle a également réalisé une grande partie des études d’exécution structures telles que les plans de coffrage, les plans de ferraillage et des notes de calcul, qu’elle a lancé les études des lots techniques, a procédé à la mise au point de marchés avec certains prestataires externes et passé quelques commandes avec certains d’entre eux, qu’elle a établi la réalisation du plan d’installation de chantier et la réalisation du calendrier prévisionnel et, enfin, qu’elle a assuré la tenue de réunions concernant le démarrage du chantier ;

17. Considérant, en premier lieu, que, compte tenu du justificatif produit, intitulé « détail heures internes », identifiant les prestations accomplies par service et par personne, le nombre d’heures effectuées, le taux horaire de chacune des personnes concernées, et en l’absence de contestation sérieuse sur ce point, il sera fait une juste appréciation des dépenses engagées par la société GCC au titre des prestations contractuelles relatives à la mission APD, au dossier du permis de construire et à la certification HQE, en les évaluant à 23 640 euros ; que, compte tenu de la part de responsabilité incombant au groupement, indiqué au point 9, la part de ce préjudice qui doit être réparé par l’AP-HP s’élève à 11 820 euros ;

18. Considérant, en deuxième lieu, que s’il résulte de l’instruction que la société GCC a réalisé un nombre important d’études d’exécution, ces missions auraient normalement dû être réalisées après la validation, par l’AP-HP, de la phase contractuelle « APD » ; que la société GCC n’établit pas que l’AP-HP lui aurait expressément demandé de réaliser de telles études, qu’elle l’aurait incitée à les réaliser ou même qu’elle aurait régulièrement été tenue informée de l’évolution de l’exécution de ces études ; que, dès lors, en faisant réaliser ces études d’exécution d’une manière aussi prématurée, la société GCC a commis une imprudence qui lui est en l’espèce exclusivement imputable ;

19. Considérant, en dernier lieu, qu’il ne résulte pas de l’instruction qu’à l’exception des études d’exécution et de celles identifiées au point 18, les prestations qui ont été exécutées par la société GCC au cours de cette période n’étaient pas au nombre de celles qu’il lui incombait normalement d’accomplir au titre de la mise au point du marché et qu’elles avaient en réalité le caractère des missions contractuelles identifiées au point 8 ;

20. Considérant, dès lors, qu’hormis celles mentionnées au point 17, les dépenses effectuées par la société GCC n’ont pas été causées par les seules fautes commises par l’AP-HP ;

S’agissant de la société Dalkia :

21. Considérant que s’il n’est pas sérieusement contesté que la société Dalkia, outre des réunions juridiques, a notamment assuré l’audit du modèle financier, la création et la gestion de la société dédiée, des prestations de chiffrage complémentaire relatives à la mise au point du marché ainsi que la mise en place des garanties bancaires, il ne résulte pas de l’instruction que de telles prestations n’étaient pas au nombre de celles qu’il lui incombait normalement d’accomplir au titre de la mise au point du marché et qu’elles avaient en réalité le caractère des missions contractuelles identifiées au point 8 ; que, dès lors, les dépenses occasionnées par ces prestations n’ont pas été causées par les fautes commises par l’AP-HP ;

En ce qui concerne le préjudice lié à l’atteinte portée à la notoriété et à la réputation de la société AIA :

22. Considérant que si la société AIA fait valoir que l’AP-HP, en renonçant à poursuivre le projet, a porté atteinte à sa notoriété et à sa réputation professionnelle, elle ne l’établit pas en se bornant à indiquer que cette situation l’a privée de la possibilité d’obtenir une référence supplémentaire dans son domaine de compétences ;

En ce qui concerne le préjudice lié à l’atteinte portée au droit de propriété intellectuelle de la société AIA :

23. Considérant qu’aux termes de l’article L. 121-2 du code de la propriété intellectuelle : « L’auteur a seul le droit de divulguer son œuvre. Sous réserve des dispositions de l’article L. 132-24, il détermine le procédé de divulgation et fixe les conditions de celle-ci (…) » ;

24. Considérant que si la société AIA fait valoir qu’en raison de l’abandon du projet par l’AP-HP, elle a été « privée du droit de divulguer son œuvre », il ne résulte toutefois pas de l’instruction que l’AP-HP, par ses seuls agissements fautifs, aurait porté atteinte aux droits moraux de la société Aia protégés par les dispositions de l’article L. 121-2 du code de la propriété intellectuelle ; que, dès lors, et en tout état de cause, la société AIA n’est pas fondée à demander la réparation du préjudice, évalué à 50 000 euros, qu’elle estime avoir subi à ce titre ;

En ce qui concerne la réparation du préjudice relatif au manque à gagner :

25. Considérant que le candidat à l’attribution d’un contrat public ne peut pas prétendre à une indemnisation du manque à gagner lorsque la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général ; que, compte tenu de ce qui a été dit au point 6, les sociétés requérantes ne sont donc pas fondées à demander la réparation du manque à gagner qu’elles estiment avoir subi à ce titre ;

26. Considérant qu’il résulte de tout de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement, que le Groupement BTP est fondé à demander l’annulation du jugement attaqué et la condamnation de l’AP-HP à verser respectivement aux sociétés AIA et

AIA Ingénierie et à la société GCC les sommes de 210 000 euros et 11 820 euros ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

27. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge des sociétés requérantes, qui ne sont pas dans la présente instance les parties perdantes, le versement de la somme que demande l’AP-HP au titre des frais exposés par cette dernière et non compris dans les dépens ; qu’il y a en revanche lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’AHP-HP la somme globale de 5 000 euros au titre des frais exposées par les sociétés requérantes et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1^er : Le jugement n°1021977/7-2 du tribunal administratif de Paris en date du

26 juin 2013 est annulé.

Article 2 : L’Assistance publique-Hôpitaux de Paris est condamnée à verser globalement aux sociétés AIA et AIA ingénierie la somme de 210 000 euros.

Article 3 : L’Assistance publique-Hôpitaux de Paris est condamnée à verser à la société GCC la somme de 11 820 euros.

Article 4 : L’Assistance publique-Hôpitaux de Paris versera aux sociétés BTP Banque, GCC, Dalkia France, AIA et AIA ingénierie une somme globale de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions présentées par les parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié aux sociétés BTP Banque, GCC, Dalkia France, AIA et AIA ingénierie et à l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris.

Délibéré après l’audience du 11 décembre 2015, à laquelle siégeaient :

— M^me Driencourt, président de chambre,

— M^me Mosser, président assesseur,

— M. Boissy, premier conseiller.

Lu en audience publique le 31 décembre 2015.

Le rapporteur, Le président,

L. BOISSY L. DRIENCOURT

Le greffier,

F. DUBUY

La République mande et ordonne au ministre des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.