TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE VERSAILLES

N° 1603805

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SOCIETE ETEL

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M^me Z

A des référés

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Ordonnance du 8 juillet 2016

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ca

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Versailles,

Le A des référés,

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 27 mai, 15 juin, 22 juin, ainsi que par deux mémoires enregistrés le 7 juillet 2016, la société Etel, représentée par M^e Y, demande au A des référés, dans le dernier état de ses écritures, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre à la commune d’Athis-Mons de lui communiquer, avant l’audience, le rapport d’analyse des offres expurgé des éléments couverts par le secret des affaires, les motifs détaillés de rejet de son offre, les caractéristiques et les avantages de l’offre de la société Spie Batignolles, le prix de l’offre de la société Spie Batignolles, la note globale obtenue par la société Spie Batignolles et les notes obtenues par cette dernière pour chacun des sous-critères, ainsi que les devis masqués ;

2°) d’annuler la totalité de la procédure de passation relative au marché public de travaux d’entretien, de rénovation et réparations courantes dans les bâtiments et équipements communaux ou d’annuler, au stade de la sélection des offres, la procédure de passation en cause ;

3°) d’annuler la décision par laquelle la commune d’Athis-Mons a rejeté son offre et celle par laquelle elle a attribué à la société Spie Batignolles le marché en cause ;

4°) de mettre à la charge de la commune d’Athis-Mons une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les dispositions combinées des articles 80 et 83 du code des marchés publics ont été méconnues, dès lors qu’elle n’a été destinataire que d’une simple communication de son classement et de ses notes, mais non des caractéristiques et des avantages de l’offre retenue ni davantage de son prix global ;

— la commune a insuffisamment déterminé ses besoins, dès lors qu’elle n’a précisé aucune spécification technique, qu’elle a eu recours à un bordereau de prix ne précisant aucune des quantités réelles attendues et sans rapport avec les spécifications du marché ;

— de même, la commune a insuffisamment déterminé ses besoins, dès lors qu’elle a renvoyé à un catalogue de prix fournisseur, pour les fournitures et les travaux non prévus dans le bordereau des prix unitaires, sans préciser dans les documents de la consultation la nature et l’étendue des prestations attendues dans le cadre de ce catalogue, alors que les prestations commandées hors bordereau sont significatives dans l’exécution du marché ; pour l’année 2015, le montant des fournitures et des prestations commandées hors bordereau des prix unitaires représente 43% du chiffre d’affaires annuel, et 14 % du chiffre d’affaires pour l’année 2014 ; des commandes ont par ailleurs été effectuées hors catalogue Batiprix ;

— la mise en œuvre de la méthode de notation du critère du prix est incohérente et ne permet pas d’attribuer, de manière certaine, la meilleure note au candidat le moins-disant ; elle s’appuie sur des devis masqués, lesquels n’ont fait l’objet d’aucune information préalable des candidats et dont les conditions de légalité ne sont pas établies en l’espèce ; le prix de l’offre retenue est supérieur au prix de son offre, de sorte que la commune d’Athis-Mons a commis une erreur manifeste d’appréciation ; malgré le fait que la société Etel ait été moins-disante que la société Spie Batignolles dans le cadre du devis masqué, la commune a attribué la note maximale à la société Spie Batignolles ; la portée du devis masqué a ainsi été minorée ;

— il n’a pas été tenu compte, dans la mise en œuvre de la méthode de notation du critère du prix, du rabais sur catalogue demandé pour les prestations réalisées hors bordereau, alors que leur part est significative dans l’exécution du marché ;

— la commune a méconnu les règles prévues par le règlement de la consultation s’agissant du calcul du critère du prix, et méconnu ainsi le principe de transparence, dès lors qu’elle a inclus, en sus du montant résultant de l’addition des prix unitaires, le montant du devis masqué pour juger les offres tarifaires des candidats et a introduit un sous-critère au critère du prix.

Par des mémoires, enregistrés les 14 juin, 16 juin et 27 juin 2016, et par un mémoire non communiqué enregistré le 8 juillet 2016 avant la clôture de l’instruction, la commune d’Athis-Mons, représentée par M^e X, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Etel la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que la société Etel ayant été destinataire de la notification prévue à l’article 80 du code des marchés publics, elle ne saurait utilement se prévaloir de la méconnaissance des dispositions de l’article 83 du même code ; en tout état de cause, la requête a été introduite à peine deux jours après la demande de communication, et il est de jurisprudence constante que l’absence de réponse du pouvoir adjudicateur est sans incidence sur la régularité de la procédure de passation ; les spécifications techniques sont suffisamment précisées dans le CCTP général ; s’agissant d’un marché à bons de commande, il est normal qu’aucune quantité ne figure dans le bordereau des prix unitaires, qui n’est qu’une liste des prix unitaires ; la référence à un catalogue fournisseur n’a eu aucune influence sur la présentation des offres des candidats, d’autant plus que ni les prix y figurant, ni le rabais n’ont été pris en compte dans l’appréciation du critère du prix ; à supposer que ce manquement soit avéré, la société requérante ne démontre pas en quoi elle aurait été lésée ; la méthode de notation est cohérente et conforme à ce qui a été annoncé dans les documents de la consultation ; le critère du prix a été noté au regard d’un devis masqué, qui s’agissant d’une méthode de notation, n’a pas à être porté à la connaissance des candidats ; en tout état de cause, elle ne démontre à aucun moment avoir été lésée ; le montant de l’offre de la société Spie Batignolles résulte à la fois de l’addition des lignes du bordereau des prix unitaires et de la prise en compte de la méthode de notation du devis masqué ; ainsi, aucune erreur n’a été commise dans la notation du critère du prix ; les données relatives à l’exécution du marché précédent, portant sur les prestations commandées sur le catalogue Batiprix, voire hors catalogue, ne sont pas l’objet du présent litige.

Par une ordonnance avant-dire droit, rendue le 16 juin 2016, le A des référés a sursis à statuer sur la demande de la société Etel jusqu’à ce que la commune d’Athis-Mons lui ait communiqué, dans un délai de trois jours suivant la notification de la présente décision, avec copie au Tribunal de céans, les informations relatives aux caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue, au nombre desquels figurent le prix de l’offre retenue, les notes obtenues aux deux critères relatifs à la valeur technique et au prix, et rejeté le surplus des demandes d’information présentées par la société Etel.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Z, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Après avoir présenté son rapport au cours de l’audience publique du 7 juillet 2016 à 14 h 00, tenue en présence de M^me Amiens, greffier, et entendu les observations de M^e Y pour la société Etel et de M^e X pour la commune d’Athis-Mons. M^e Y persiste dans ses conclusions et moyens, et déclare, en outre, renoncer au moyen tiré de la méconnaissance des articles 80 et 83 du code des marchés publics, mais soulève un nouveau moyen, tiré de ce que la commune a méconnu les règles qu’elle avait fixées s’agissant du critère du prix, en intégrant le prix du devis masqué dans le calcul du prix tel qu’annoncé dans le règlement de la consultation et en utilisant ainsi un sous-critère, et a indiqué que ce moyen serait consigné dans un mémoire écrit, ce qui a été fait dans l’un des mémoires susvisés produit le 7 juillet 2016 à 18 h 03.

La clôture de l’instruction a été fixée, lors de l’audience, le vendredi 8 juillet 2016 à 12 heures.

1. Considérant que la commune d’Athis-Mons a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert, tendant à la conclusion d’un marché public de travaux d’entretien, de rénovation et de réparations courantes dans les bâtiments et équipements communaux, décomposé en huit lots ; que la société Etel a présenté une offre pour le lot n° 6, « Electricité » ; que le règlement de la consultation prévoit que « le jugement des offres sera effectué selon la pondération et les critères détaillés ci-après : qualité 50% ; prix 50% » ; que, par un courrier du 18 mai 2016, la société Etel a été informée du rejet de son offre et de l’attribution du marché à la société Spie Batignolles ; que, par la présente requête, la société Etel demande d’annuler la procédure de passation de ce marché ;

2. Considérant qu’aux termes de l’article L.551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. Le A est saisi avant la conclusion du contrat. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.- Le A peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations… » ; que l’article L. 551-3 du dit code dispose que : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. » ; qu’enfin, selon l’article L. 551-10 de ce même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) » ;

Sur les manquements à la définition des besoins :

3. Considérant qu’aux termes de l’article 5 du code des marchés publics, applicable au présent litige : « I. – La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. II. – Le pouvoir adjudicateur détermine le niveau auquel les besoins sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code. » ;

4. Considérant que la société requérante soutient, en premier lieu, que la commune d’Athis-Mons a insuffisamment défini ses besoins dès lors qu’elle a eu recours à un bordereau des prix unitaires ne précisant aucune des quantités réelles attendues et sans rapport avec les précisions du marché, et qu’aucun cahier des clauses techniques particulières n’a été établi pour traiter spécifiquement des prestations attendues en matière d’électricité ;

5. Considérant qu’aux termes de l’article 77 du code des marchés publics dans sa version applicable à la présente espèce : « I. Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande. (…)/ Dans ce marché le pouvoir adjudicateur a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou prévoir que le marché est conclu sans minimum ni maximum (…) » ; qu’il ressort des pièces du dossier soumis au A des référés que la commune d’Athis-Mons, qui a entendu conclure un marché à bons de commandes, ainsi que le précise l’article 2.3 du règlement de la consultation, a prévu dans l’acte d’engagement un minimum et un maximum en valeur pour le marché à passer, avec un seuil minimum de 10 000 euros et un montant maximum de commande annuelle de 250 000 euros, et s’est ainsi conformée à l’une des hypothèses prévues par l’article 77 précité, lequel ne formule aucune autre exigence ; que si la société Etel fait valoir que le bordereau des prix unitaires est sans rapport avec l’objet du marché, ce bordereau comporte au contraire un ensemble de plus de 313 prestations, réparties en catégories courants forts et courants faibles, liées à l’objet du lot en cause, lequel est constitué, ainsi que cela a été dit, par les prestations d’entretien, de rénovation et réparations courantes dans les bâtiments et équipements communaux, en matière d’électricité courants forts – courants faibles ; que la société Etel ne fait valoir aucun élément particulier de nature à établir que la spécificité technique du lot en cause aurait nécessité un cahier des clauses techniques particulières propre à ce lot, alors que le cahier des clauses techniques particulières est suffisamment détaillé quant aux exigences attendues par la commune ; qu’au surplus, la société Etel n’établit pas en quoi de tels manquements, fussent-ils constitués, l’auraient lésée ;

6. Considérant, en second lieu, que la société Etel soutient que le bordereau des prix unitaires renvoie au catalogue des prix fournisseur (Batiprix), pour des fournitures et des travaux non prévus dans ce bordereau, sans que ne soient précisées dans les documents de la consultation la nature et l’étendue des prestations attendues dans le cadre de ce catalogue, et alors même que la part des commandes hors bordereau avait représenté en 2015 43 % de son chiffre d’affaires dans l’exécution du précédent marché et, pour les autres années, une part substantielle de cette exécution ; que, d’ailleurs, des commandes ont même été effectuées hors du catalogue Batiprix ; que, toutefois, il résulte de l’instruction que la commune d’Athis-Mons a seulement demandé aux candidats, aux termes des documents de la consultation, que soit indiqué le rabais pratiqué sur le catalogue Batiprix ; qu’au regard de la nature même du marché en cause, lequel est, ainsi qu’il a été dit précédemment, un marché à bons de commandes, et à son objet qui est précisément délimité, la commune d’Athis-Mons a suffisamment précisé l’étendue de ses besoins, alors au demeurant que les conditions d’exécution d’un précédent marché sont sans incidence sur l’appréciation de la légalité de la procédure de passation du marché en litige ; qu’en outre, l’appréciation du critère du prix n’a pas été effectuée, ainsi que cela était précisé dans les documents de la consultation, en prenant en compte le rabais proposé ; qu’ainsi, la société Etel n’établit pas en quoi une insuffisante détermination des besoins sur ce point par le pouvoir adjudicateur, fut-elle établie, l’aurait lésée ;

Sur la méthode de notation du critère du prix :

7. Considérant, en premier lieu, qu’il est soutenu que la méthode de notation mise en œuvre ne permet pas d’attribuer de manière certaine la meilleure note au candidat le moins-disant, dès lors, d’une part, que les prix sont unitaires et qu’aucune quantité n’est précisée et que, d’autre part, nombre d’articles visés dans le bordereau des prix unitaires sont exclusifs les uns des autres ; qu’il ressort des éléments soumis au A des référés que la méthode de notation sur laquelle s’est fondée la commune d’Athis-Mons combine, au contraire, l’addition des lignes du bordereau des prix unitaires qui comprend un ensemble de prestations liées à l’objet du marché et dont le caractère exclusif n’est qu’allégué mais ne ressort pas des éléments portés audit bordereau, et le recours à un détail quantitatif estimatif ; qu’il résulte dès lors de l’instruction, qu’ainsi constituée, la méthode de notation retenue par la commune d’Athis-Mons ne saurait être regardée comme ayant eu pour objet ou pour effet de ne pas attribuer la meilleure note au candidat ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse ;

8. Considérant, en deuxième lieu, que la société Etel soutient que la méthode de notation s’appuie sur des devis masqués, qui n’ont fait l’objet d’aucune information préalable des candidats ; qu’il était toutefois loisible à la commune d’Athis-Mons de décider, sans commettre d’erreur de droit, que le critère du prix serait évalué au vu d’un « devis masqué », soit en l’espèce un détail quantitatif estimatif lequel constitue un élément de la méthode de notation des offres et non un sous-critère ; que le pouvoir adjudicateur n’a pas l’obligation de porter à la connaissance préalable des candidats la méthode de notation des offres ; qu’ainsi, il y a lieu d’écarter le moyen tiré de ce que le recours au « devis masqué » n’a pas été indiqué dans les documents de la consultation ; que si la société Etel fait valoir que le contenu du « devis masqué » devait être élaboré avant la remise des offres, elle n’établit pas quel principe ou disposition serait ainsi méconnu ;

9. Considérant, en troisième lieu, que la société requérante soutient que la commune a entendu, en réalité, faire du rabais sur catalogue demandé un élément d’appréciation du prix à part entière, au même titre que les autres prix unitaires, puisqu’elle a intégré une ligne dans le bordereau des prix unitaires pour le rabais sur catalogue et que les commandes hors bordereau représentent une part significative des prestations exécutées dans le cadre du précédent marché, soit 43 % du chiffre d’affaires annuel en 2015 ainsi qu’il a été dit précédemment, 14% du chiffre d’affaires annuel en 2014 et 36 % des commandes pour le premier semestre 2016 ; que l’importance des commandes hors bordereau aurait donc dû intervenir dans le calcul de la note du critère du prix ; qu’il résulte, toutefois, de l’instruction, et ainsi qu’il a été dit précédemment, que la notation du critère du prix ne s’est effectuée qu’en tenant compte des montants portés dans le bordereau des prix unitaires, conformément à ce qui était annoncé dans le règlement de la consultation, ainsi que par l’application d’un détail quantitatif estimatif, sans que le pouvoir adjudicateur n’ait manifesté l’intention d’accorder une importance particulière, pour apprécier ce critère, au rabais pratiqué ; qu’en outre, la circonstance que les commandes hors bordereau aient représenté une part significative de l’exécution du précédent marché, au demeurant liée à l’exécution d’un marché antérieur et présentant, ainsi, un caractère hypothétique quant à sa réalisation dans le futur marché, est sans incidence sur l’appréciation de la légalité de la procédure de passation du marché litigieux ;

10. Considérant, en dernier lieu, que la commune d’Athis-Mons a explicité en défense sa méthode de notation du prix, laquelle ne présente aucune contradiction avec la méthode annoncée dans les documents de la consultation, qui indiquent, aux termes de l’article 4.2 du règlement de la consultation, que « Le jugement sera effectué selon la pondération et les critères détaillés ci-après : qualité : 50%, prix 50% (…) Le prix sera apprécié et noté sur la base des prix mentionnés au bordereau des prix unitaires. Le critère prix sera jugé selon la formule suivante : 50*Pmini/Po, Po étant le prix de l’offre analysée, Pmini étant le prix de l’offre la plus basse. » ; qu’en effet, pour regrettable que soit l’absence de toute production spontanée par la commune de pièces issues de la procédure de sélection des offres, il résulte de ses écritures précises et circonstanciées, ainsi que des débats lors de l’audience, que, pour accorder la meilleure note sur le critère du prix à la société Spie Batignolles, la commune d’Athis-Mons a additionné les lignes du bordereau des prix unitaires, dont le montant le moins élevé est issu de l’offre de la société Spie Batignolles, et eu recours à un détail quantitatif estimatif à partir des prix mentionnés par chaque candidat dans le bordereau, dont le montant le moins élevé est issu de l’offre de la société Etel ; qu’il résulte de la somme de ces deux montants que l’offre de la société Spie Batignolles est la moins-disante, peu important alors la circonstance que le montant du « devis masqué » de la société Etel soit inférieur à celui de la société Spie Batignolles, circonstance qui ne saurait au demeurant, à elle seule, révéler que la méthode retenue n’est pas représentative de la réalité économique du marché en litige ; qu’après avoir ainsi déterminé le montant de chacune des offres, la commune d’Athis-Mons a appliqué la formule annoncée dans le règlement de la consultation au prix de l’offre analysée et a pu, sans commettre d’erreur, attribuer la note de 50/50 à la société Spie Batignolles, qui présentait le prix le plus bas ; que, par suite, la méthode retenue et mise en œuvre n’est ni entachée d’erreur matérielle ni discriminatoire, ni ne s’est fondée sur un sous-critère non annoncé, et a permis, au regard de l’ensemble des éléments précités, de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse ;

11. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la société Etel n’est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et à demander au A des référés précontractuels d’annuler la procédure de passation du marché à l’origine du litige ;

Sur les conclusions à fin d’injonction :

12. Considérant que la société Etel s’est désistée, lors de l’audience du 16 juin 2016, de ses conclusions tendant à ce que lui soit communiqué le rapport d’analyse des offres ; que ce désistement est pur et simple ; qu’il y a lieu de lui en donner acte ; qu’au regard de l’ensemble des productions de la présente instance, et des effets de l’ordonnance susvisée du 16 juin 2016, la société Etel a déclaré lors de l’audience renoncer au moyen tiré de la méconnaissance des articles 80 et 83 du code des marchés publics ; qu’il résulte de l’instruction qu’elle a, en effet, désormais été suffisamment informée des motifs détaillés de rejet de son offre, et des caractéristiques et avantages de l’offre de la société Spie Batignolles, et a pu les discuter contradictoirement ; qu’il en va de même quant au prix de l’offre de la société Spie Batignolles et aux notes obtenues par cette dernière ; qu’il n’y a plus lieu dés lors de statuer sur les conclusions à fin d’injonction y afférentes ; que si elle conclut également à ce que lui soit communiqué les devis masqués, il n’entre toutefois pas dans l’office du A des référés précontractuels tel que défini par l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’ordonner la communication de ce document ; qu’il y a lieu, dès lors, de rejeter la demande ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

13. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune d’Athis-Mons, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la société Etel au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Etel une quelconque somme demandée par la commune d’Athis-Mons, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

ORDONNE :

Article 1^er : Il est donné acte à la société Etel du désistement de ses conclusions tendant à la communication du rapport d’analyse des offres.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Etel est rejeté.

Article 3 : Les conclusions présentées par la commune d’Athis-Mons sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Etel, à la commune d’Athis-Mons et à la société SPIE Batignolles.

Fait à Versailles, le 8 juillet 2016.

Le A des référés, Le greffier,

Signé Signé

E. Z C. Amiens

La République mande et ordonne au préfet de l’Essonne, en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.