COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL DE VERSAILLES

N° 18VE03966, 18VE03967

---- MINISTRE DE L’ACTION ET DES RÉPUBLIQUE FRANÇAISE COMPTES PUBLICS c/ SAS Promogim Groupe

---- AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS M. Beaujard Président

---- M^me X La Cour administrative d’appel de Versailles Rapporteur

---- 1ère Chambre M. Met Rapporteur public

---- Audience du 6 octobre 2020 Lecture du 20 octobre 2020 __________

Code PCJA : 19-05-01 Code Lebon : C

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SA Promogim Groupe a demandé au Tribunal administratif de Montreuil la décharge des cotisations de taxe sur les salaires auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009 à 2016.

Par deux jugements du 27 septembre 2018, l’un n° 1704323, l’autre n^os 1801002 et 1801007, le Tribunal administratif de Montreuil l’a déchargée des taxes sur les salaires mises à sa charge au titre des années 2009 à 2016 en ce qui concerne la rémunération de ses directeurs généraux délégués, et a rejeté le surplus de ses demandes.

Procédure devant la Cour :

I. Par une requête enregistrée le 29 novembre 2018, sous le n° 18VE03966, et un mémoire enregistré le 16 avril 2019, le MINISTRE DE L’ACTION ET DES COMPTES PUBLICS demande à la Cour :

1° d’annuler les articles 1er et 2 du jugement n^os 1801002 et 1801007 ;

2° de remettre à la charge de la société Promogim Groupe les cotisations de taxe sur les salaires auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2013 à 2016 à raison de la rémunération versée à ses directeurs généraux délégués, pour un montant total de 1 861 446 euros.

Le MINISTRE DE L’ACTION ET DES COMPTES PUBLICS soutient que :

- les premiers juges ont estimé à tort que les directeurs généraux délégués avaient pour seules attributions et responsabilité le développement de l’activité des filiales de la SA Promogim Groupe, alors que MM. … pouvaient se voir confier des attributions dans le secteur financier, fût-ce de manière occasionnelle ;

- les conclusions d’appel incident doivent être rejetées dès lors que la SA Promogim Groupe doit être regardée comme une holding mixte dont le président directeur général, compte tenu du caractère transversal de ses attributions, est présumé être affecté à l’ensemble des secteurs d’activité de la société ;

- il en est de même de l’activité du directeur administratif et financier qui s’étend, sauf preuve contraire, au secteur financier non passible de la taxe sur la valeur ajoutée.

……………………………………………………………………………………………

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales,

- le code de commerce,

- le code de la sécurité sociale,

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique,

- le rapporteur de M^me X,

- les conclusions de M. Met, rapporteur public,

- les observations de M^e Berger-Picq pour la SAS Promogim Groupe.

Deux notes en délibéré présentées par M^e Berger-Picq ont été enregistrées le 7 octobre 2020.

Considérant ce qui suit :

1. Les requêtes n° 18VE03966 et n° 18VE03967 du MINISTRE DE L’ACTION ET DES COMPTES PUBLICS présentent à juger des questions semblables et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.

2. La SA Promogim Groupe, aux droits de laquelle vient la SAS Promogim Groupe, est une société de promotion immobilière qui réalise des programmes immobiliers par l’intermédiaire de sociétés immobilières de construction-vente (SCCV) dépourvues de moyens humains. Elle a fait l’objet de vérifications de comptabilité à l’issue desquelles des cotisations de taxe sur les salaires ont été mises à sa charge, selon la procédure de rectification contradictoire, au titre des années 2009 à 2016. Le MINISTRE DE L’ACTION ET DES COMPTES PUBLICS relève appel des articles 1er et 2 des jugements n° 1704323, et n° 1801002 et 1801007 en date du 27 septembre 2018, par lesquels le Tribunal administratif de Montreuil a déchargé la SA Promogim Groupe des taxes sur les salaires appliquées aux rémunérations des directeurs généraux délégués au titre des années 2009 à 2016. La SAS Promogim Groupe demande, par la voie de l’appel incident, la réformation des mêmes jugements en tant qu’ils rejettent ses demandes de décharge de la taxe sur les salaires afférente aux rémunérations de son président directeur général et de son directeur administratif et financier au titre des mêmes années.

Sur l’appel principal du MINISTRE DE L’ACTION ET DES COMPTES PUBLICS :

3. En vertu du 1 de l’article 231 du code général des impôts, les sommes payées à titre de rémunérations sont soumises à une taxe sur les salaires à la charge des personnes ou organismes qui paient ces rémunérations lorsqu’ils ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée ou ne l’ont pas été sur 90 % au moins de leur chiffre d’affaires au titre de l’année civile précédant celle du paiement desdites rémunérations. L’assiette de la taxe due par ces personnes ou organismes est constituée par une partie des rémunérations versées, déterminée en appliquant à l’ensemble de ces rémunérations le rapport existant, au titre de cette même année, entre le chiffre d’affaires qui n’a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d’affaires total.

4. D’une part, lorsque les activités d’une entreprise sont, pour l’exercice de ses droits à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée, réparties en plusieurs secteurs distincts, la taxe sur les salaires doit être déterminée par secteur, en appliquant aux rémunérations des salariés affectés spécifiquement à chaque secteur le rapport d’assujettissement propre à ce secteur. La taxe sur les salaires des personnels concurremment affectés à plusieurs secteurs doit être établie en appliquant à leurs rémunérations le rapport existant pour l’entreprise dans son ensemble entre le chiffre d’affaires qui n’a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d’affaires total. D’autre part, les fonctions de directeur général d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée confèrent à leurs titulaires, en vertu de l’article L. 225-56 du code de commerce, les pouvoirs les plus étendus dans la direction de la société. S’agissant d’une société holding, ces pouvoirs s’étendent en principe au secteur financier, même si le suivi des activités est sous-traité à des tiers ou confié à des salariés spécialement affectés à ce secteur et si le nombre des opérations relevant de ce secteur est très faible. Toutefois, s’il résulte des éléments produits par l’entreprise que certains de ses dirigeants n’ont pas d’attribution dans le secteur financier, notamment lorsque, compte tenu de l’organisation adoptée, l’un d’entre eux est dépourvu de tout contrôle et responsabilité en la matière, la rémunération de ce dirigeant doit être regardée comme relevant entièrement des secteurs passibles de la taxe sur la valeur ajoutée et, par suite, comme placée hors du champ de la taxe sur les salaires.

5. Pour décharger la SA Promogim Groupe de la taxe sur les salaires afférente aux rémunérations versées à MM. Y, Z et A B, directeurs généraux délégués, les premiers juges ont relevé qu’il ressortait d’un procès-verbal du conseil d’administration en date du 17 décembre 2002 que seules des missions opérationnelles de développement de l’activité des filiales, sans lien avec le secteur financier, leur étaient confiées. Il résulte toutefois de l’instruction, notamment dudit procès-verbal du 17 décembre 2002, que MM. Y, Z et A B, dont deux d’entre eux étaient administrateurs de la SA Promogim Groupe en 2002, ont été désignés directeurs généraux délégués pour « renforcer la direction générale ». Si, aux termes de cette délibération, les directeurs généraux délégués sont « plus particulièrement » chargés du développement des filiales dans certaines zones géographiques, leur domaine de compétence n’est pas expressément réduit à cette seule responsabilité. En outre, la même délibération prévoit que des missions ponctuelles de direction générale peuvent leur être confiées par délégation. Au vu de ce seul document, la société ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que les trois directeurs généraux délégués ne disposent d’aucune attribution dans le secteur financier. Il en résulte que le MINISTRE DE L’ACTION ET DES COMPTES PUBLICS est fondé à soutenir que c’est à tort que le Tribunal administratif de Montreuil s’est fondé sur l’absence de responsabilité des directeurs généraux délégués dans le secteur financier pour décharger la SA Promogim Groupe des taxes sur les salaires appliquées à leurs rémunérations.

6. Toutefois, il appartient à la Cour, saisie de l’ensemble du litige par l’effet dévolutif de l’appel, d’examiner les autres moyens soulevés par la SAS Promogim Groupe devant le Tribunal administratif de Montreuil et devant la Cour.

7. La SAS Promogim Groupe soutient en premier lieu qu’elle ne perçoit pas de dividendes, mais seulement les produits des SCCV transparentes dont elle assure le développement et dont les résultats s’agrègent entre ses mains, et que les SCCV étant soumise à la TVA, le rapport entre le chiffre d’affaires qui n’a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d’affaires total est égal à zéro. Si la Cour de justice de l’Union européenne a jugé, dans son arrêt du 16 juillet 2015 Larentia + Minerva (C-108/14), que la taxe sur la valeur ajoutée grevant des biens et services dont les coûts font partie des frais généraux d’une société holding qui, s’immisçant dans la gestion de ses filiales, exerce, à ce titre, une activité économique doit, en principe, être déduite intégralement, il ressort d’une jurisprudence constante de cette même Cour que n’étant pas la contrepartie d’une activité économique, la perception de dividendes n’entre pas, elle- même, dans le champ d’application de la taxe sur la valeur ajoutée, même dans l’hypothèse où la société holding qui perçoit les dividendes s’immisce dans la gestion de ses filiales en leur fournissant des prestations de services soumises à cette taxe. Par ailleurs, les quotes- parts des bénéfices réalisés par les sociétés civiles immobilières transparentes relevant du régime de l’article 8 du code général des impôts correspondent à des produits financiers de la société détentrice de parts dans ces sociétés et ne sauraient, aux motifs que les filiales sont transparentes et exercent une activité économique soumise à la taxe sur la valeur ajoutée, être assimilées à des produits d’exploitation d’une activité taxable. Il s’ensuit que ces moyens doivent être écartés.

8. La SAS Promogim Groupe fait valoir en second lieu que les directeurs généraux délégués n’ayant pas la qualité de salariés, leurs rémunérations n’entrent plus dans l’assiette de la taxe sur les salaires depuis l’entrée en vigueur de l’article 13 de la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012 modifiant le 1 de l’article 231 du code général des impôts qui dispose, à compter du 1er janvier 2013, que : « « 1. Les sommes payées à titre de rémunérations aux salariés, à l’exception de celles correspondant aux prestations de sécurité sociale versées par l’entremise de l’employeur, sont soumises à une taxe égale à 4,25 % de leur montant évalué selon les règles prévues à l’article L. 136-2 du code de la sécurité sociale (…) ».

9. Aux termes de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale : « Pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail (…) ». Aux termes de l’article L. 311-2 du même code : « Sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ». Aux termes de l’article L. 311-3 du même code : « Sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s’impose l’obligation prévue à l’article L. 311-2 (…) / 12° Les présidents du conseil d’administration, les directeurs généraux et les directeurs généraux délégués des sociétés anonymes (…) / 23° Les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées (…) ».

10. Il résulte des travaux parlementaires de l’article 13 de la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012 de financement de la sécurité sociale pour 2013, dont est issu l’article 231 du code général des impôts, que le législateur a entendu rendre l’assiette de la taxe sur les salaires identique à celle de la contribution sociale généralisée, sous réserve des seules exceptions mentionnées à la première phrase du 1 de cet article 231. En vertu des dispositions combinées de cet article et de l’article L. 131-2 du code de la sécurité sociale, sont inclus dans l’assiette de la taxe sur les salaires les revenus d’activité des personnes mentionnées à l’article L. 311-3 du code de la sécurité sociale. Ce dernier article mentionne notamment, à ses 11°, 12° et 23°, les gérants minoritaires des sociétés à responsabilité limitée, les présidents du conseil d’administration, directeurs généraux et directeurs généraux délégués des sociétés anonymes et les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées. Ces dirigeants, sans avoir la qualité de salarié au sens du droit du travail, sont au nombre des personnes dont les rémunérations sont soumises à la taxe sur les salaires en vertu de l’article 231 du code général des impôts.

11. Il résulte de ce qui précède que le ministre de l’action et des comptes publics est fondé à soutenir que c’est à tort que, par les jugements attaqués, le Tribunal administratif de Montreuil a déchargé la SA Promogim Groupe des cotisations de taxe sur les salaires auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009 à 2016 à raison de la rémunération versée à ses directeurs généraux délégués.

Sur l’appel incident de la SAS Promogim Groupe :

12. La SAS Promogim Groupe demande par la voie de l’appel incident la décharge des taxes sur les salaires assises sur les rémunérations de son président directeur général et de son directeur administratif et financier. Elle fait valoir que l’intégration dans ses comptes des quotes-parts des résultats de ses filiales s’opère de manière automatique sans activité de sa part, et que la société développe une activité unique de promotion immobilière dont elle porte indéfiniment les risques, notamment la garantie des vices de construction. Toutefois, ainsi qu’il a été dit au point 7, la société holding exerce une activité propre de gestion de ses participations, dans un secteur financier non soumis à la taxe sur la valeur ajoutée. L’administration fiscale était par suite fondée à assujettir à la taxe sur les salaires les rémunérations versées par la SA Promogim Groupe à son président directeur général.

13. Enfin, si la SAS Promogim Groupe soutient également que le directeur administratif et financier n’a pas de pouvoir décisionnel dans les prises de participation de la holding, elle n’apporte pas la preuve qui lui incombe que le directeur administratif et financier de la SA Promogim Groupe n’avait pas d’attribution dans le secteur financier.

14. Il résulte de ce qui précède que les conclusions d’appel incident présentées par la SAS Promogim Groupe doivent être rejetées.

Sur les frais de l’instance :

15. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SAS Promogim Groupe demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : Les articles 1 et 2 du jugement du Tribunal administratif de Montreuil n° 1804323 du 27 septembre 2018 et les articles 1 et 2 du jugement du Tribunal administratif de Montreuil n° 1801002, 1801007 du 27 septembre 2018 sont annulés.

Article 2 : Les cotisations de taxe sur les salaires auxquelles la SA Promogim Groupe a été assujettie au titre des années 2009 à 2012 à raison de la rémunération versée à ses directeurs généraux délégués sont remises à sa charge.

Article 3 : Les conclusions d’appel incident de SAS Promogim Groupe et ses conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.