LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué statuant en référé (Lyon, 20 janvier 2012), que M. X… a été engagé le 11 janvier 2011 en qualité de gestionnaire banque directe par la Banque populaire Loire et Lyonnais par contrat à durée indéterminée comportant une période d’essai de trois mois renouvelable un mois ; que, par lettre du 1er février 2011 remise en mains propres à la suite d’un entretien préalable, l’employeur a notifié au salarié la fin de la période d’essai ; que, par lettre du 2 février 2011, le salarié a fait valoir qu’il exerçait par ailleurs les fonctions de conseiller du salarié et que la rupture du contrat de travail était nulle ; qu’il a saisi en référé la juridiction prud’homale en nullité de la rupture et en demande de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ;

Attendu que, par le moyen annexé au présent arrêt, le salarié fait grief à l’arrêt de dire n’y avoir lieu à référé ;

Mais attendu que l’article L. 2411-1 16° du code du travail et les articles L. 2411-3 et L. 2411-18 du même code doivent être interprétés en ce sens que le salarié protégé n’est pas en droit de se prévaloir de la protection résultant d’un mandat extérieur à l’entreprise lorsqu’il est établi qu’il n’en a pas informé son employeur au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement ;

Et attendu que la cour d’appel ayant constaté que le salarié n’a pas informé son employeur de son statut de conseiller du salarié lors de l’entretien préalable avec le directeur régional le 1er février 2011 à l’issue duquel l’employeur lui a fait part de sa décision de mettre fin à la période d’essai et qu’il ne s’était jamais absenté de l’entreprise pour exercer son mandat, l’arrêt, par ce motif de pur droit, se trouve justifié ;

D’où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X… aux dépens ;

Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six mai deux mille quatorze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X…

Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’AVOIR dit n’y avoir lieu à référé tant sur les demandes principales de Monsieur X… tendant à voir ordonner à la société BANQUE POPULAIRE LOIRE ET LYONNAIS de le réintégrer dans ses fonctions contractuelles de gestionnaire banque directe, statut technicien, au département BP2L DIRECT – AGENCE TELEPHONIQUE et voir condamner la société BANQUE POPULAIRE LOIRE ET LYONNAIS à lui verser à titre des rappels de salaires, que sur ses demandes subsidiaires tendant à obtenir la condamnation de la société BANQUE POPULAIRE LOIRE ET LYONNAIS à lui verser, à titre provisionnel, les sommes de 40.000 euros et de 10.500 euros respectivement au titre de l’indemnité pour violation de son statut protecteur et à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, d’avoir rejeté sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et d’avoir laissé les dépens d’instance et d’appel à la charge de Monsieur X… ;

AUX MOTIFS QUE Monsieur X… justifie être conseiller du salarié pour la période le 16 octobre 2009 au 15 octobre 2012 par arrêté préfectoral n° 09-5658, régulièrement publié au recueil des actes administratifs ; Monsieur X… a été engagé en qualité de gestionnaire banque directe par la Banque Populaire Loire et Lyonnais, par contrat à durée indéterminée du 11 janvier 2011 ; en cours de période d’essai, contractuellement prévue d’une durée de 3 mois de présence effective renouvelable une fois, l’employeur a notifié au salarié par lettre datée du 1er février 2011 , remise en main propre, que « cet essai ne nous ayant pas donné satisfaction, nous sommes au regret de vous notifier par cette lettre la rupture de votre contrat de travail. En conséquence votre contrat prendra fin le 3 février inclus, au terme du préavis légal de 48 heures » ; monsieur X… a été dispensé d’exécuter le préavis ; monsieur X… a, par lettre du 2 février 2011, contesté cette mesure et a informé son employeur à cette occasion de ce que « cette rupture est entachée de nullité en ce qu’elle intervient en méconnaissance de mon statut protecteur de Conseiller du Salarié » ; monsieur X… reconnaît dans son courrier que la notification de la rupture a été précédée d’un entretien avec monsieur Y…, directeur régional, dans lequel il a « formulé le souhait de poursuivre la relation contractuelle y compris au besoin à un autre poste », ce qui lui a été refusé, sans faire référence à sa qualité de conseiller du salarié ; si monsieur X… a poursuivi son employeur à lui payer à titre provisionnel différentes indemnités pour violation du statut protecteur et licenciement nul, en première instance, en cause d’appel il demande à titre principal sa réintégration dans l’entreprise et paiement de salaire et à titre subsidiaire reprend les demandes formulées en première instance ; préliminairement, il convient de rappeler que les demandes nouvelles sont recevables en cause d’appel en application de l’article R. 1452-7 du code du travail ; le seul fait que la juridiction du fond ait pu être saisie ne peut suffire à enlever toute compétence au juge des référés pour connaître des mêmes demandes ; en application des articles R. 1455-5 et R. 1455-6 du code du travail, dans tous les cas d’urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence du conseil de prud’hommes, ordonner toute mesure qui ne se heurte à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ; même en présence d’une contestation sérieuse, elle peut prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire, cesser un trouble manifestement illicite ; en outre, selon l’article R. 1455-7 du même code, dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ; la cour, saisie de l’appel d’une ordonnance de référé, n’a pas plus de pouvoir que le juge de première instance et statue dans les limites de la compétence de ce dernier ; si pendant la période d’essai, chacune des parties dispose, en principe d’un droit de résiliation discrétionnaire sans avoir à alléguer des motifs, il en est différemment en ce qui concerne les salariés bénéficiant d’un statut protecteur ; les dispositions légales, dont la codification a été opérée à droit constant, qui assurent une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun à certains salariés, en raison du mandat ou des fonctions qu’ils exercent dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs, doivent s’appliquer à la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur pendant la période d’essai ; aucune contestation n’est élevée concernant l’existence du statut protecteur dont Monsieur X… revendique le bénéfice ; la protection reconnue à monsieur X… s’applique, peu important que l’employeur ait pu ignorer l’existence de ce mandat ; seule une fraude du salarié est susceptible de pouvoir priver le salarié de la protection attachée à son mandat, le manquement du salarié à son obligation de loyauté ne pouvant avoir d’incidence que sur le montant de l’indemnisation due au titre de la violation de son statut protecteur ; l’employeur soutient que le comportement adopté par le salarié est constitutif d’une fraude ou à tout le moins d’un manquement à l’obligation de loyauté ; il précise sans être démenti que monsieur X… ne s’est pas absenté depuis son embauche de l’entreprise pour exercer son mandat ; il n’appartient nullement au juge des référés de pouvoir déterminer si le comportement adopté par monsieur X… occultant délibérément son statut de salarié protégé à son employeur depuis son embauche et lors de l’entretien l’informant de la rupture de la période d’essai avec le Directeur régional et laissant se poursuivre une procédure de rupture qu’il savait entachée de nullité, est susceptible de recevoir qualification de fraude ou de manquement à l’obligation de loyauté, dont les conséquences sont radicalement différentes ; tant la demande principale de réintégration et de paiement de salaires ayant couru depuis la rupture des relations contractuelles que la demande subsidiaire de paiement de différentes indemnités se heurtent à tout le moins à des contestations sérieuses et ne peuvent tendre à faire cesser un trouble dont le caractère manifestement illicite n’est pas établi ; l’ordonnance entreprise doit être infirmée en toutes ses dispositions ; il n’y a pas lieu à référé ; les dépens d’instance et d’appel resteront à la charge de monsieur X… qui succombe en toutes ses demandes et doit être débouté de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

ALORS QUE le salarié, inscrit sur la liste des conseillers du salarié, bénéficie du statut protecteur au cours de la période d’essai ; que toute rupture intervenue sans respect de la procédure protectrice constituant un trouble manifestement illicite que le juge des référés doit faire cesser ; que la cour d’appel, tout en relevant que le salarié bénéficiait du statut protecteur et que sa protection s’appliquait, peu important que l’employeur ait pu ignorer l’existence de son mandat, a dit n’y avoir lieu à référé après avoir considéré qu’il ne pouvait pas se prononcer sur le point de savoir si le salarié avait commis une fraude ou un comportement déloyal ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel a violé les articles L. 1232-14, L. 1232-7, D. 1232-5, R. 1455-6, R. 1455-7 du code du travail ;

ALORS QUE seule la fraude peut priver le salarié de la protection qu’il tient de son mandat ; qu’il ne résulte pas des constatations de l’arrêt que l’employeur ait démontré l’existence d’une fraude commise par le salarié ; qu’en rejetant néanmoins les demandes du salarié au motif qu’il ne lui appartiendrait pas de déterminer l’existence d’une fraude, la cour d’appel a violé les articles L. 1232-14, L. 1232-7, D. 1232-5, R. 1455-6, R. 1455-7 du code du travail et 1315 du code civil.

Et ALORS en tout cas QUE s’agissant de la rupture de la période d’essai, il n’existe pas de procédure préalable au licenciement au cours de laquelle le salarié pourrait faire connaître la protection avant le prononcé de la rupture ; que le seul fait que le salarié ait exprimé sa volonté de demeurer dans l’entreprise lors d’un entretien antérieur à la rupture ne suffit pas à caractériser la fraude ; que la cour d’appel a constaté, d’une part, que Monsieur X… figurait, en sa qualité de conseiller du salarié, sur une liste régulièrement publiée et d’autre part qu’il avait informé par écrit son employeur de l’existence de son mandat, dès le lendemain du jour où il a eu connaissance de la volonté de son employeur de le licencier, par la notification de la rupture de la période d’essai, alors que le contrat était encore en cours, en lui confirmant son souhait de poursuivre la relation contractuelle ; que la Cour d’appel qui n’a pas constaté que Monsieur X… aurait eu la possibilité, dûment informé de la rupture envisagée, d’aviser son employeur de son statut, et qu’il avait agi dès la connaissance de la rupture n’a pas caractérisé la fraude et a violé les articles L. 1232-14, L. 1232-7, D. 1232-5, R. 1455-6, R. 1455-7 du code du travail ;