CIV.3

LG

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 5 avril 2018

Rejet non spécialement motivé

M. CHAUVIN, président

Décision n° 10178 F

Pourvoi n° Q 17-16.917

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M^me Y… X…, domiciliée […] ,

contre l’arrêt rendu le 27 janvier 2017 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 3), dans le litige l’opposant à la société Bureau d’investissement et de gestion du patrimoine, société en nom collectif, dont le siège est […] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 6 mars 2018, où étaient présents : M. Chauvin, président, M^me Andrich, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller, M^me Besse, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Capron, avocat de M^me X…, de M^e Z…, avocat de la société Bureau d’investissement et de gestion du patrimoine ;

Sur le rapport de M^me Andrich,, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l’encontre de la décision attaquée, n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M^me X… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M^me X… ; la condamne à payer à la société Bureau d’investissement et de gestion du patrimoine la somme de 3 500 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille dix-huit.

MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Capron, avocat aux Conseils, pour M^me X…

Le pourvoi fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué D’AVOIR débouté M^me Y… X… de sa demande tendant au prononcé de la nullité du congé signifié le 29 septembre 2006, D’AVOIR fixé l’indemnité d’éviction due à M^me Y… X… à la somme de 145 300 euro, D’AVOIR fixé l’indemnité d’occupation due à la société Bureau d’investissement et de gestion du patrimoine à la somme de 23 555,70 euros à compter du 1er janvier 2007 et D’AVOIR dit que la compensation entre le montant de l’indemnité d’éviction et de l’indemnité d’occupation s’opérerait de plein droit ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « l’omission dans le congé des mentions prévues en application des dispositions de l’article 145-9 du code de commerce n’entraîne la nullité du congé qu’à la condition que cette inobservation ait causé grief à la partie qui l’allègue. / Vainement Madame X… soutient-elle n’avoir pu disposer du délai nécessaire expirant deux ans après la date d’effet du congé soit le 29 septembre 2008 pour assigner la bailleresse en contestation dudit congé et en demande d’une indemnité d’éviction, alors qu’elle a assigné la bailleresse en nullité du congé le 23 septembre 2008 et subsidiairement en paiement d’une indemnité d’éviction et qu’elle ne fait en conséquence aucunement la démonstration du grief qu’elle allègue. / Il s’ensuit que c’est à bon droit que les premiers juges, au visa de l’article 114 du code de procédure civile qui sanctionne de nullité les actes de procédure atteints de vice de forme, à la condition pour la partie qui l’invoque de prouver le grief que cause l’irrégularité, ont rejeté la demande de nullité du congé présentée par Madame X…. / Celle-ci ne présente aucune autre demande au soutien de son appel dans ses dernières écritures de sorte que le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions (cf., arrêt attaqué, p. 2 et 3) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « sur la demande de nullité du congé. / Le congé délivré le 29 septembre 2006 par la société Bureau d’investissement et de gestion du patrimoine est fondé sur l’article L. 145-14 du code de commerce et rappelle les dispositions de l’article L. 145-10 alinéa 5 du code de commerce. / Madame Y… X… renonce dans ses dernières conclusions à sa demande de nullité du congé pour absence de motifs. / Elle fait valoir que le congé délivré le 29 septembre 200- est nul au motif qu’il ne respecte pas l’article L. 145-9 alinéa 5 dans la mesure où il vise l’article L. 145-10 alinéa 5, inapplicable en l’espèce, car visant le congé avec refus de renouvellement consécutif à une demande de renouvellement du locataire, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, le contrat s’étant reconduit par tacite reconduction. / L’absence de reproduction dans le congé délivré le 29 septembre 2006, portant refus de renouvellement et offre d’une indemnité d’éviction, de l’article L. 145-9 alinéa 5, constitue un vice de forme suivant le régime des nullités de procédure de l’article 114 du code de procédure civile et en conséquence Madame Y… X… qui invoque la nullité du congé doit démontrer le préjudice qu’elle a subi du fait de l’absence de reproduction de l’article L. 145-9 alinéa 5 du code de commerce. / En l’espèce, Madame Y… X… ne rapporte pas la preuve du grief et sera déboutée de sa demande de nullité du congé ; en effet l’article L. 145-10 alinéa 5 du code de commerce inclus dans le congé mentionne ainsi que l’article L. 145-9 alinéa 5 du même code, que le locataire qui entend demander une indemnité d’éviction, doit à peine de forclusion saisir le tribunal dans le délai de deux ans à compter de la date à laquelle est signifié le refus de renouvellement. / Madame Y… X… a effectivement saisi le tribunal de grande instance de sa demande d’indemnité d’éviction dans le délai et ne peut invoquer de grief. / Madame Y… X… sera déboutée de sa demande de nullité du congé délivré le 29 septembre 2006. / Sur l’indemnité d’éviction. / Selon le rapport d’expertise, les locaux sont situés dans la portion comprise entre le boulevard de […]et […] et

dépendent d’un secteur de commercialité moyenne. L’accès par les transports se fait par la station "[…]" mais le stationnement en surface pour les véhicules est difficile même s’il y a un parking proche. / Les lieux loués se composent selon le bail, au rez-de-chaussée, d’une boutique sur rue, d’une arrière-boutique éclairée sur cour, d’une cuisine en annexe, au sous-sol d’une cave et d’un wc et au premier étage de deux pièces ; après la visite des lieux, l’expert les décrit ainsi : au rez-de-chaussée une salle de restaurant qui peut accueillir 40 places accessible par une porte centrale, une cuisine à l’état d’usage, un sanitaire à l’état d’usage, au premier étage une grande pièce éclairée par deux fenêtres sur une, un local équipé d’un lavabo et des placards qui sont dans un état médiocre et au sous-sol deux grandes caves voûtées. / Aux termes de l’article L. 145-14 du code de commerce, l’indemnité d’éviction est destinée à permettre au locataire évincé de voir réparer l’entier préjudice résultant du défaut de renouvellement. / Il est usuel de mesurer les conséquences de l’éviction sur l’activité exercée afin de déterminer si cette dernière peut être déplacée sans perte importante de clientèle auquel cas l’indemnité d’éviction prend le caractère d’une indemnité de transfert ou si l’éviction entraînera la perte du fonds, ce qui confère alors à l’indemnité d’éviction une valeur de remplacement. / Cette distinction peut, toutefois, se révéler d’un moindre intérêt si le fonds est déficitaire ou s’il ne dégage qu’une faible rentabilité, puisqu’il est de principe que sa valeur marchande est au moins égale à la valeur du droit au bail qui est également retenue pour déterminer la valeur de l’indemnité d’éviction lorsqu’elle prend le caractère d’une indemnité de transfert. / L’avis de l’expert selon lequel l’éviction entraînera la perte du fonds n’a pas été démenti par la société Bureau d’investissement et de gestion du patrimoine sur laquelle l’article L. 145-14 du code de commerce fait reposer la charge de la preuve que le préjudice subi par le preneur évincé serait moindre. / L’éviction entraînera dès lors la perte du fonds dont la valeur est au moins égale à la valeur du droit au bail. / La valeur du fonds de commerce a été calculée par l’expert à partir de la moyenne arrondie des chiffres d’affaires hors taxes calculée sur les trois dernières années qui est de 50 000 euros et la moyenne arrondie des résultats d’exploitation calculée sur les trois derniers exercices communs qui est de 19 000 euros, la masse salariale du dernier exercice étant de 0 euros. / Il a de cette manière retenu une valeur de 35 000 euros en retenant 70 % du chiffre d’affaires moyen qui est de 50 000 euros, l’expert notant que les chiffres d’affaires de ce fonds sont faibles et les résultats d’exploitation élevés par rapport aux chiffres d’affaires, ces derniers étant faussés par le fait qu’il n’est versé aucun salaire. / La valeur du droit au bail a été déterminée par l’expert par la différence existant entre la valeur locative réelle et le loyer en vigueur. / La surface pondérée a été estimée par l’expert à 74,78 m² et il n’est pas contesté par les deux parties qu’il a fait une appréciation exacte des coefficients de pondération à appliquer aux surfaces réelles en fonction des usages, de la configuration des lieux et de l’utilité par rapport à l’ensemble de chaque partie des locaux au regard de leur destination contractuelle. / L’expert produit plusieurs références relatives au prix du marché locatif soit 489 euros le m² pour une agence bancaire située boulevard de […]dont le loyer a été

renouvelé en 2005, 570 euros le m² pour un café brasserie situé […] dont le loyer a été renouvelé en 2008, 598 euros le m² pour un traiteur italien situé rue […] dont le loyer a été fixé le 15 janvier 2006, 625 euros le m² pour une agence Agf située avenue […] dont le loyer a été fixé au 1er trimestre 2009, 785 euros le m² pour une agence immobilière situé […] dont le loyer a été fixé au 1er trimestre 2008 ; au regard de ces références, l’expert retient pour ce secteur de commercialité moyenne, pour un loyer consenti pour un nouveau bail sans versement de droit d’entrée un loyer de 600 euros le m² soit 600 euros x 74,78 m² soit 44 868 euros. / Selon Madame Y… X… la valeur de 600 le m² est erronée et le chiffre de 900 euros le m² doit être retenu. / Cependant la demande de Madame Y… X… sera écartée car pour étayer son argumentation, elle ne cite que trois annonces qui sont des offres immobilières sans adresse précise, sans relevé de surfaces et sans indications des conditions locatives qui ne peuvent être retenues comme des références pertinentes pour un calcul de valeur locative du marché. / S’agissant du loyer actuel, il y a lieu de souligner que le bail ayant duré plus de 12 ans, le loyer aurait été déplafonné et au regard des références citées et notamment des références judiciaires produites par l’expert, soit un bureau de pompes funèbres situé […] dont le loyer a été fixé par jugement en 2004 à 320 euros le m² et une confiserie pâtisserie située […] dont le loyer a été fixé à 305 euros le m² par jugement du 18 novembre 2003, le loyer en renouvellement déplafonné au 1er janvier 2007 doit être fixé à la somme de 350 euros le m² ainsi que le dit justement l’expert soit 74,78 m² x 350 euros = 26 173 euros. / Selon la « méthode du différentiel », la valeur du droit au bail est la différence entre le loyer qui aurait été effectivement payé par le locataire si le bail avait été renouvelé et le loyer qu’il devrait payer s’il fallait retrouver au prix du marché un local équivalent soit en l’espèce 44 868 euros – 26 173 euros soit 18 695 euros. / Il convient de capitaliser cette différence, sur la durée d’un bail soit 9 ans en appliquant un coefficient de situation fixé entre 2, 5 et 8 ; l’expert a en l’espèce appliqué un coefficient de 6, 5 correspondant à un local bien situé qu’il convient de retenir. / La valeur du droit au bail s’élève donc à 18 695 euros x 6,5 soit 121 517,50 euros. / Il y a lieu de retenir entre la valeur du fonds de commerce et la valeur du droit au bail, la valeur la plus élevée soit la somme arrondie de 121 000 euros. / L’indemnité de remploi doit permettre de recouvrer les frais concernant l’acquisition d’un autre fonds ou d’un droit au bail ; cette indemnité doit être évaluée à 10 % de l’indemnité principale ainsi que le propose l’expert soit 12 000 euros. / L’expert a évalué de manière forfaitaire à 5 000 euros les frais de déménagement des effets personnels de Madame Y… X… et de son stock, des frais de changement d’adresse, de comptabilité et de publicité en l’absence de devis produits par Madame Y… X…. / L’expert a évalué l’indemnité pour trouble commercial qui permet de compenser le préjudice subi du fait de la procédure notamment en ce qui concerne le temps passé à la recherche d’un nouveau fonds, la perte du chiffre d’affaires pendant le déménagement ; le résultat d’exploitation ne reflétant pas la réalité de l’exploitation, l’expert est bien fondé à retenir comme montant de l’indemnité deux mois de chiffre d’affaires moyen soit la somme de 8 300 euros. / L’indemnité d’éviction s’élève donc à la somme de 145 300 euros que la société Bureau d’investissement et de gestion du patrimoine devra payer à Madame Y… X…. / Au regard des valeurs locatives fixées par les décisions judiciaires et les valeurs locatives résultant du prix du marché il y a lieu de retenir concernant la fixation de l’indemnité d’occupation, la somme de 350 euros le m², soit 26 173 euros. / Cependant, l’indemnité d’occupation doit être fixée non pas au regard de la valeur locative mais au regard des conditions spécifiques de la situation des parties. / En l’espèce, le bailleur depuis la date d’effet du congé jusqu’à la libération par Madame Y… X… des locaux n’a eu à procéder à aucun investissement en vue de la mise sur le marché des lieux loués contrairement à la situation qui aurait été la sienne dans le cas d’une location nouvelle, et n’a pas à faire face à aucun frais de transaction ou de négociation, et ne subit bien évidemment aucune vacance des locaux. / En outre la possibilité d’un paiement de cette indemnité d’occupation par compensation avec l’indemnité d’éviction supprime tout risque d’impayé et constitue un facteur de minoration de la valeur locative. / L’indemnité d’occupation sera donc minorée pour précarité de 10 % et fixée à la somme annuelle de 23 555,70 euros à compter du 1er janvier 2007. / La société Bureau d’investissement et de gestion du patrimoine et Madame Y… X… étant réciproquement créancière et débitrice l’une de l’autre, il y a lieu de constater que le paiement de l’indemnité d’éviction et de l’indemnité d’occupation s’opérera de plein droit par compensation. / L’existence du droit de repentir dont bénéficie la société Bureau d’investissement et de gestion du patrimoine en vertu de l’article L. 145-58 du code de commerce interdit qu’une condamnation soit prononcée pour assurer le paiement de l’indemnité d’éviction. / En l’absence de condamnation au paiement de l’indemnité d’éviction, l’article 1153-1 du code civil n’est pas applicable et les intérêts sur le montant de l’indemnité d’éviction ne sauraient courir à compter du prononcé du jugement, étant toutefois rappelé que les intérêts au taux légal seront susceptibles de courir à compter du commandement qui pourra être délivré à la société Bureau d’investissement et de gestion du patrimoine en application de l’article L. 145-30 du code de commerce. / En raison du paiement par compensation de l’indemnité d’éviction et de l’indemnité d’occupation, il n’y a pas lieu de condamner Madame Y… X… au paiement de cette dernière laquelle ne produira pas intérêts à compter du prononcé du présent jugement » (cf., jugement entrepris, p. 3 à 6) ;

ALORS QUE, de première part, aux termes de l’article L. 145-9 du code de commerce, dans sa rédaction applicable à la cause, le congé portant refus de renouvellement du bail commercial assorti d’une offre d’indemnité d’éviction doit, à peine de nullité, indiquer que le locataire qui entend soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction doit, à peine de forclusion, saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné ; qu’en considérant, dès lors, pour retenir que M^me Y… X… ne démontrait pas l’existence du grief que lui ont causé l’omission, dans le congé litigieux délivré le 29 septembre 2006, du délai prévu par les dispositions de l’article L. 145-9 du code de commerce, dans leur rédaction applicable à la cause, dans lequel ce congé pouvait être contesté et le paiement d’une indemnité d’éviction demandé par le locataire, et l’indication, dans ce même congé, du délai prévu par les dispositions de l’article L. 145-10 du code de commerce, dans leur rédaction applicable à la cause, et pour, en conséquence, débouter M^me Y… X… de sa demande tendant au prononcé de la nullité du congé signifié le 29 septembre 2006 et fixer le montant de l’indemnité d’éviction et de l’indemnité d’occupation, que, lorsque le congé porte refus de renouvellement du bail commercial assorti d’une offre d’indemnité d’éviction, le locataire dispose d’un délai de deux ans à compter de la date à laquelle le congé est signifié, quand, lorsque le congé porte refus de renouvellement du bail commercial assorti d’une offre d’indemnité d’éviction, le locataire dispose d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné, la cour d’appel a violé les dispositions de l’article L. 145-9 du code de commerce, dans leur rédaction applicable à la cause ;

ALORS QUE, de seconde part, l’indication, dans le congé portant refus de renouvellement du bail commercial assorti d’une offre d’indemnité d’éviction, du délai prévu par les dispositions de l’article L. 145-10 du code de commerce, dans leur rédaction applicable à la cause, cause nécessairement un grief au locataire, dans la mesure où elle conduit le locataire à penser qu’il bénéficie d’un délai inférieur au délai légal pour préparer son action en contestation du congé ou en paiement d’une indemnité d’éviction et à introduire cette action sans avoir mis à profit l’intégralité du délai légal dont il bénéficiait ; qu’en retenant, dès lors, pour débouter M^me Y… X… de sa demande tendant au prononcé de la nullité du congé signifié le 29 septembre 2006 et pour fixer le montant de l’indemnité d’éviction et de l’indemnité d’occupation, que M^me Y… X… ne démontrait pas l’existence du grief que lui ont causé l’omission, dans le congé litigieux délivré le 29 septembre 2006, du délai prévu par les dispositions de l’article L. 145-9 du code de commerce, dans leur rédaction applicable à la cause, dans lequel ce congé pouvait être contesté et le paiement d’une indemnité d’éviction demandé par le locataire, et l’indication, dans ce même congé, du délai prévu par les dispositions de l’article L. 145-10 du code de commerce, dans leur rédaction applicable à la cause, la cour d’appel a violé les dispositions des articles L. 145-9 et L. 145-14 du code de commerce, dans leur rédaction applicable à la cause, et de l’article 114 du code de procédure civile.