COMM.

JT

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 14 février 2018

Rejet

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 123 F-D

Pourvois n° R 16-24.619

et W 17-11.909 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

I Statuant sur le pourvoi n° R 16-24.619 formé par la société Optical Center, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

contre un arrêt rendu le 6 septembre 2016 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 1), dans le litige l’opposant :

1°/ à la société Les Frères Lissac, société anonyme, dont le siège est […] ,

2°/ à la société Bauland, X…, Martinez et associés, société d’exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est […] , en qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la société Les Frères Lissac, prise en la personne de M. Charles-Henri X…,

3°/ à M. Patrick YY… , domicilié […] , en qualité de mandataire judiciaire de la société Les Frères Lissac,

4°/ à la société Lissac enseigne, société par actions simplifiée,

5°/ à la société Audioptic Trade Services, groupement d’intérêt économique,

6°/ à la société Groupement d’achats des opticiens lunetiers -Gadol-,

ayant toutes trois leur siège […] ,

7°/ à la société Bauland, X…, Martinez et associés, société d’exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est […] , en qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la société Groupement d’achats des opticiens lunetiers -Gadol-,

8°/ à M. Patrick YY… , domicilié […] , en qualité de mandataire judiciaire de la société Groupement d’achats des opticiens lunetiers -Gadol-,

défendeurs à la cassation ;

II Statuant sur le pourvoi n° W 17-11.909 formé par la société Optical Center, société par actions simplifiée,

contre un arrêt rendu le 13 décembre 2016 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 1), dans le litige l’opposant :

1°/ à la société Les Frères Lissac, société anonyme,

2°/ à la société Bauland, X…, Martinez et associés, société d’exercice libéral à responsabilité limitée, en qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la société Les Frères Lissac, prise en la personne de M. Charles-Henri X…,

3°/ à M. Patrick YY… , en qualité de mandataire judiciaire de la société Les Frères Lissac,

4°/ à la société Lissac enseigne, société par actions simplifiée,

5°/ à la société Audioptic Trade Services, groupement d’intérêt économique,

6°/ à la société Groupement d’achats des opticiens lunetiers -Gadol-,

7°/ à la société Bauland, X…, Martinez et associés, société d’exercice libéral à responsabilité limitée, en qualité de commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la société Groupement d’achats des opticiens lunetiers -Gadol-,

8°/ à M. Patrick YY… , en qualité de mandataire judiciaire de la société Groupement d’achats des opticiens lunetiers -Gadol-,

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi n° R 16-24.619, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt, et à l’appui de son pourvoi n° W 17-11.909, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 19 décembre 2017, où étaient présents : M^me Mouillard, président, M^me ZZ…, conseiller rapporteur, M^me Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me ZZ…, conseiller, les observations de la SCP Boullez, avocat de la société Optical Center, de M^e Y…, avocat des sociétés Les Frères Lissac et Bauland, X…, Martinez et associés, ès qualités, de M. YY… , ès qualités, des sociétés Lissac enseigne, Audioptic Trade Services et Goupement d’achats des opticiens lunetiers -Gadol-, l’avis de M^me Z…, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu leur connexité, joint les pourvois n° R 16-24.619 et n° W 17-11.909 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 6 septembre 2016 rectifié le 13 décembre 2016), que la société Optical Center a pour activité la vente au détail d’équipements optiques et exploite sous son enseigne des magasins, soit en succursale, soit en franchise ; que la société Gadol, titulaire de la marque « Optic 2000 », est une coopérative de commerçants indépendants ayant pour activité la fourniture de produits et services nécessaires à la profession d’opticien ; que la société Les Frères Lissac exploite des magasins d’optique en succursale sous l’enseigne « Lissac » et que la société Lissac enseigne anime un réseau de franchise de magasins d’optique sous cette même enseigne ; que le GIE Audioptic Trade Services regroupe un ensemble de services dont des services administratifs, comptables, juridiques, logistiques et de stockage informatique mis en commun au profit de ses membres, dont les sociétés Gadol, Les Frères Lissac et Lissac enseigne ; que reprochant aux sociétés Gadol, Les Frères Lissac et Lissac enseigne et au GIE Audioptic Trade Services de pratiquer une fausse facturation consistant à augmenter le prix des verres et diminuer celui des montures, afin d’attirer les clients par la réduction du prix à régler directement, le solde étant pris en charge par les mutuelles, pratiques constitutives d’actes de concurrence déloyale, la société Optical Center les a assignés en réparation de son préjudice ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° R 16-24.619 :

Attendu que la société Optical Center fait grief à l’arrêt du 6 septembre 2016 de confirmer le jugement en ce qu’il a mis la société Lissac enseigne et le GIE Audioptic Trade Services hors de cause et d’écarter, en conséquence, son action en responsabilité formée à leur encontre alors, selon le moyen :

1°/ qu’un acte de concurrence déloyale commis par une société filiale peut être imputé aux autres sociétés du groupe, quand bien même elles sont investies d’une personnalité morale distincte, dès lors que cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données sur le marché au point que les différentes sociétés du groupe forment entre elles une entité économique unique et qu’elles répondent de ce fait in solidum des agissements de chacune d’entre elles ; qu’en affirmant que la notion d’entité économique unique était étrangère au droit commun de la concurrence déloyale exprimé par l’article 1382 du code civil qui sanctionne le fait personnel de l’auteur du dommage et que l’autonomie de chacune des personnes morales interdisait à la société Optical Center de rechercher la responsabilité d’une seule entité, sous couvert d’une confusion des patrimoines, quand il lui appartenait de rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si l’imputabilité des actes de concurrence déloyale aux différentes personnes morales constituées pour l’exploitation de magasins d’optiques sous l’enseigne Lissac ou Optic 2000, ne justifiait pas de retenir la responsabilité in solidum de chacune d’entre elles en raison de leur appartenance à une entité économique unique leur dictant leurs agissements sur le marché de l’optique, sans que leur personnalité morale soit pour autant méconnue, la cour d’appel a violé les articles 1382 et 1842 du code civil ;

2°/ qu’en affirmant que la société Lissac enseigne était indépendante de ses franchisés dont elle ne devait pas répondre, au lieu de rechercher si l’existence d’une entité économique unique ne lui imposait pas de répondre des quatre autres sociétés du groupe, la cour d’appel a déduit un motif inopérant, en violation des articles 1382 et 1842 du code civil ;

3°/ que l’action en concurrence déloyale peut être mise en oeuvre quel que soit le statut juridique de l’auteur de la faute alléguée, sans qu’il soit nécessaire de rapporter la preuve d’une situation de concurrence ; qu’en retenant, par un dernier motif, que le GIE Audioptic Trade Services est un groupement d’intérêt économique n’ayant aucune activité de vente de produits d’optique lunetterie auprès des consommateurs, la cour d’appel qui a déduit un motif inopérant, a violé l’article 1382 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’ayant énoncé exactement que la notion d’entité économique, propre au droit de la concurrence, ne trouve pas application en matière de responsabilité civile délictuelle de droit commun, fondée sur les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil, et que la responsabilité civile d’une personne juridique ne peut être retenue, sur la base de l’existence d’une entité économique, pour des actes commis par d’autres personnes, la cour d’appel en a exactement déduit que la société Lissac enseigne et le GIE Audioptic Trade Services devaient être mis hors de cause ;

Et attendu, en second lieu, que la cour d’appel n’ayant pas écarté la responsabilité du GIE Audioptic Trade Services au motif qu’il ne se trouvait pas en situation de concurrence avec les autres sociétés, le moyen, pris en sa troisième branche, manque en fait ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le second moyen de ce pourvoi :

Attendu que la société Optical Center fait grief à l’arrêt du 6 septembre 2016 d’écarter ses demandes formées sur le fondement de la concurrence déloyale alors, selon le moyen :

1°/ que les sociétés coopératives de commerçants détaillants répondent de plein droit à l’égard des tiers des actes de concurrence déloyale commis par leurs associés-adhérents dans l’exercice des activités énumérées par l’article L. 124-1 du code de commerce, sans que la victime soit tenue de rapporter la preuve de la complicité ou de la complaisance fautive de la société coopérative ; qu’en affirmant que la société Gadol, en sa qualité de coopérative, ne peut être tenue responsable a priori des agissements des membres de son réseau et qu’il appartient donc à la société Optical Center de rapporter la preuve d’une faute personnellement imputable à la société coopérative Gadol, la cour d’appel a violé les articles 1832 et 1842 du code civil, ensemble la disposition précitée ;

2°/ que la société coopérative de commerçants détaillants répond de plein droit à l’égard des tiers des actes de concurrence déloyale commis par ses associés-adhérents dans l’exercice des activités énumérées par l’article L. 124-1 du code de commerce, sans qu’elle puisse s’exonérer de la responsabilité qu’elles encourent de leur fait par la preuve de son absence de faute ; qu’en retenant, pour dégager de toute responsabilité la société Gadol, qu’elle « avait initié des opérations d’envergure, d’information et de sanctions auprès de ses membres associés pour prévenir et au besoin faire cesser toute pratique illégale de surfacturation des verres et qu’ainsi aucune complicité ou complaisance fautive à l’égard de tels actes ne saurait lui être reproché », la cour d’appel a violé les articles 1832 et 1842 du code civil, ensemble la disposition précitée ;

3°/ que les sociétés coopératives de commerçants détaillants tiennent de l’article L. 124-1, 3° bis, du code de commerce, le pouvoir « d’organiser entre les associés une coopération financière, notamment à travers la constitution de sociétés, exerçant sous leur contrôle direct ou indirect et ayant pour finalité d’apporter par tous moyens un soutien à l’achat, à la création et au développement du commerce, dans le respect des dispositions propres aux établissements de crédit » ; qu’il s’ensuit qu’elles sont responsables de plein droit, au sens de l’article 1384, alinéa 1er, du code civil des dommages qu’elles causent à cette occasion aux tiers par des actes de concurrence déloyale ; qu’en affirmant que la société Gadol, en sa qualité de coopérative, ne peut être tenue responsable a priori des agissements des membres de son réseau et qu’il appartient donc à la société Optical Center, au soutien de son action en concurrence déloyale, de rapporter la preuve d’une faute personnellement imputable à la société coopérative Gadol, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la société Gadol ne devait pas répondre des actes de concurrence déloyale accomplis par ses adhérents dont elle contrôlait les pratiques commerciales de jure et de facto en leur imposant de respecter des chartes de qualité, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1384, alinéa 1er, du code civil ;

4°/ que les personnes tenues de répondre du fait d’autrui au sens de l’article 1384, alinéa 1er, du code civil ne peuvent s’exonérer de la responsabilité de plein droit résultant de ce texte en démontrant qu’elles n’ont commis aucune faute ; qu’en retenant, pour dégager la société Gadol de toute responsabilité, qu’elle « avait initié des opérations d’envergure, d’information et de sanctions auprès de ses membres associés pour prévenir et au besoin faire cesser toute pratique illégale de surfacturation des verres et qu’ainsi aucune complicité ou complaisance fautive à l’égard de tels actes ne saurait lui être reproché », la cour d’appel a violé la disposition précitée ;

5°/ qu’en relevant in fine qu’aucun acte de concurrence déloyale n’était imputable aux 27 succursales exploitées par la société Les Frères Lissac, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si elle ne formait pas avec les quatre autres sociétés du groupe une entité économique unique justifiant de retenir leur responsabilité in solidum, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1842 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’après avoir retenu que la société Gadol, titulaire de la marque « Optic 2000 » est une coopérative de commerçants indépendants, assurant, en qualité de centrale d’achat, la fourniture de produits et services nécessaires à la profession d’opticien, et qu’elle n’exploite pas personnellement de magasin d’optique, la cour d’appel en a exactement déduit qu’elle ne peut, en sa seule qualité de coopérative, être tenue pour responsable des agissements des membres de son réseau ;

Attendu, en second lieu, qu’il ne résulte ni de l’arrêt, ni des conclusions d’appel de la société Optical Center, que celle-ci ait fondé ses demandes sur la responsabilité du fait d’autrui ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ;

Et attendu, en troisième lieu, qu’ayant estimé qu’aucune faute ne pouvait être personnellement imputée à la société Les Frères Lissac, la cour d’appel n’avait pas à effectuer la recherche inopérante invoquée à la cinquième branche ;

D’où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n’est pas fondé pour le surplus ;

Et sur le moyen unique du pourvoi n° W 17-11.909, qui est recevable :

Attendu que la société Optical Center fait grief à l’arrêt du 13 décembre 2016 d’ordonner la rectification de l’arrêt du 6 septembre 2016 en ce qu’il a statué ultra petita à l’égard de la société Lissac enseigne et du GIE Audioptic Trade Services sur leurs demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de rectifier cet arrêt en remplaçant la somme de 25 000 euros par celle de 10 000 euros alors, selon le moyen, que la cassation de l’arrêt rectifié du 6 septembre 2016, sur le pourvoi n° R 16-24.619, emportera l’annulation par voie de conséquence de l’arrêt rectificatif du 13 décembre 2016 qui s’y incorpore, en application de l’article 625 du code de procédure civile ;

Mais attendu que le rejet des deux moyens du pourvoi n° R 16-24.619 rend le moyen sans portée ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Condamne la société Optical Center aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer aux sociétés Les Frères Lissac, Lissac enseigne, Groupement d’achats des opticiens lunetiers -Gadol- et au GIE Audioptic Trade Services la somme globale de 3 000 euros et rejette les autres demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-huit.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Optical Center, demanderesse au pourvoi n° R 16-24.619

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le pourvoi fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a mis la société LISSAC ENSEIGNE et le GIE AUDIOPTIC TRADE SERVICES hors de cause et D’AVOIR en conséquence écarté l’action en responsabilité que la société OPTICAL CENTER avait formée à leur encontre ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE les appelants concluent à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a mis hors de cause la SAS LISSAC Enseigne et le GIE Audioptic Trade Services aux motifs que la première n’est que la tête de réseau de commerçants indépendants et n’exploite aucun magasin d’optique-lunetterie et que le deuxième regroupe essentiellement des services administratifs, comptables, juridiques, logistiques, de stockage et informatiques mis en commun au profit de ses membres et n’exploite aucun magasin d’optique-lunetterie ; que la SAS Optical Center invoque l’existence d’une entité économique unique pour demander la responsabilité solidaire de toutes les sociétés appelantes en faisant valoir que leurs objets sociaux respectifs montrent la complémentarité dans une entité économique unique avec une adresse commune pour les sièges sociaux et des services communs, une unique unité de contrôle et de direction, une référence unique au Groupe OPTIC 2000, de telle sorte que ces cinq sociétés forment une entité économique unique, liées entre elles par des conventions et des liens capitalistiques et gérant deux réseaux de magasins d’optique aux enseignes Optic 2000 et Lissac ; que les appelants répliquent que chacun d’eux dispose de son propre papier à en-tête, nettement différencié de telle sorte que la SAS Optical Center ne peut sérieusement prétendre qu’elle a été victime d’une quelconque apparence trompeuse, qu’il ne saurait y avoir immixtion dans la gestion du fait de la présence de dirigeants communs, qu’il n’y a aucune anormalité des relations financières existant entre les appelants, lesquelles respectent scrupuleusement l’autonomie du patrimoine et de la personnalité morale de chacun d’entre eux et qu’enfin la notion d’entité économique unique ne reçoit pas application en matière de responsabilité civile ; que, ceci exposé, la SAS Optical Center rappelle en pages 11 à 13 de ses conclusions les constructions jurisprudentielles permettant au créancier de l’obligation de faire échec à des constructions juridiques qui mettraient une société à l’abri de toute condamnation pour des faits qui pourraient lui être imputés (théorie de l’apparence, immixtion dans la gestion, fiction de la société et confusion de patrimoines, droit de la concurrence et responsabilité du groupe en matière de pratiques anticoncurrentielles), force est de constater que dans le présent cas d’espèce, elle ne fonde sa demande de condamnation solidaire de la SAS Lissac Enseigne et du GIE Audioptic Trade Services avec les sociétés Les Frères Lissac et GADOL que sur la notion d’entité économique (pages 14 à 17 de ses conclusions) ; mais que la notion d’entité économique unique est spécifique au droit de la concurrence (relativement aux pratiques anticoncurrentielles), ainsi qu’au droit du travail (relativement au transfert des contrats de travail) et qu’elle ne saurait trouver application en matière de responsabilité civile délictuelle de droit commun fondée sur les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil – dont l’action en concurrence déloyale n’est qu’une application particulière – lesquelles sanctionnent le fait personnel de l’auteur d’un dommage ; que le simple fait que les personnes morales appelantes puissent avoir des objets sociaux complémentaires, qu’elles aient leurs sièges sociaux respectifs à la même adresse et qu’elles aient des dirigeants communs est insuffisant à établir que sous l’apparence de sociétés distinctes, qu’il n’existerait qu’une seule personne morale ou que les patrimoines de ces sociétés seraient confondus ; que les premiers juges ont à juste titre relevé que la SAS Lissac Enseigne, franchiseur de l’enseigne « LISSAC » ne peut être tenue des actes reprochés à ses franchisés, aucun fait ne pouvant lui être personnellement imputé et que le GIE Audioptic Trade Services est un groupement d’intérêt économique n’ayant aucune activité de vente de produits d’optique-lunetterie auprès des consommateurs ; qu’en conséquence le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a mis la SAS Lissac Enseigne et le GIE Audioptic Trade Services hors de cause ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société LISSAC ENSEIGNES est franchiseur de l’enseigne LISSAC et peut être tenue des actes reprochés à ses franchisés ; qu’aucun fait n’est reproché à LISSAC ENSEIGNE ; que le tribunal mettra LISSAC ENSEIGNE hors de cause ; qu’AUDIOPTIC TRADE SERVICES est un groupement d’intérêt économique dont l’activité est la mise en commun des connaissances, des expériences et moyens techniques et financiers des membres, et ce dans le domaine de l’optique et l’acoustique ; que le GIE n’a aucune activité de vente de produits d’optique-lunetterie auprès des consommateurs ; que le tribunal mettra AUDIOPTIC TRADE SERVICES hors de cause ;

1. ALORS QU’un acte de concurrence déloyale commis par une société filiale peut être imputé aux autres sociétés du groupe, quand bien même elles sont investies d’une personnalité morale distincte, dès lors que cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données sur le marché au point que les différentes sociétés du groupe forment entre elles une entité économique unique et qu’elles répondent de ce fait in solidum des agissements de chacune d’entre elles ; qu’en affirmant que la notion d’entité économique unique était étrangère au droit commun de la concurrence déloyale exprimé par l’article 1382 du code civil qui sanctionne le fait personnel de l’auteur du dommage et que l’autonomie de chacune des personnes morales interdisait à la société OPTICAL CENTER de rechercher la responsabilité d’une seule entité, sous couvert d’une confusion des patrimoines, quand il lui appartenait de rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si l’imputabilité des actes de concurrence déloyale aux différentes personnes morales constituées pour l’exploitation de magasins d’optiques sous l’enseigne LISSAC ou OPTIC 2000, ne justifiait pas de retenir la responsabilité in solidum de chacune d’entre elles en raison de leur appartenance à une entité économique unique leur dictant leurs agissements sur le marché de l’optique, sans que leur personnalité morale soit pour autant méconnue, la cour d’appel a violé les articles 1382 et 1842 du code civil ;

2. ALORS QU’en affirmant que la société LISSAC ENSEIGNE était indépendante de ses franchisés dont elle ne devait pas répondre, au lieu de rechercher si l’existence d’une entité économique unique ne lui imposait pas de répondre des quatre autres sociétés du groupe, la cour d’appel a déduit un motif inopérant, en violation des articles 1382 et 1842 du code civil ;

3. ALORS QUE l’action en concurrence déloyale peut être mise en oeuvre quel que soit le statut juridique de l’auteur de la faute alléguée, sans qu’il soit nécessaire de rapporter la preuve d’une situation de concurrence ; qu’en retenant, par un dernier motif, que le GIE AUDIOPTIC TRADE SERVICES est un groupement d’intérêt économique n’ayant aucune activité de vente de produits d’optique lunetterie auprès des consommateurs, la cour d’appel qui a déduit un motif inopérant, a violé l’article 1382 du code civil.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Le pourvoi fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR écarté l’ensemble des demandes que la société OPTICAL CENTER avait formées sur le fondement de la concurrence déloyale ;

AUX MOTIFS QU’il sera en premier lieu rappelé que le présent litige porte sur des faits de concurrence déloyale reprochés par la SAS Optical Center aux appelants et non pas l’inverse puisque les sociétés Les Frères Lissac, Lissac Enseigne et Gadol et du GIE Audioptic Trade Services ne présentent aucune demande reconventionnelle en concurrence déloyale mais seulement des demandes en indemnisation pour procédure abusive (pages 117 à 120 de leurs conclusions) ; qu’en conséquence, les très longs développements des sociétés Les Frères Lissac, Lissac Enseigne et Gadol et le GIE Audioptic Trade Services aux pages 84 à 116 de leurs conclusions alléguant des faits de fraudes et de concurrence déloyale que commettrait la SAS Optical Center, sont sans intérêt dans le cadre de la présente instance, la cour n’étant saisie d’aucune prétention relative à ces faits ; que les appelants soutiennent que les attestations produites par la SAS Optical Center n’établissent aucune faute qui leur serait imputable, les pièces adverses 13 à 17,19 et 67 mettant en cause des personnes physiques ou morales étrangères à l’instance, les pièces 68 à 70, 82 à 84, 94, 99, 108 à 112 ne concernant ni les sociétés Les Frères Lissac, Lissac Enseigne et Gadol, ni le GIE Audioptic Trade Services et les dernières pièces 185 à 187 produites devant la cour concernant également des tiers à l’instance ; que les appelants rappellent en outre que ni la société coopérative Gadol, ni la SAS Lissac Enseigne, ni le GIE Audioptic Trade Services n’exploitent de magasin d’optique et ne peuvent donc par définition se livrer à l’une quelconque des pratiques dénoncées par la SAS Optical Center au soutien de ses demandes ; qu’ils précisent qu’en droit, les têtes de réseau Optic 2000 et Lissac ne sont pas responsables des éventuels comportements fautifs des opticiens membres de leurs réseaux et qu’ils n’ont commis aucune négligence susceptible de favoriser la commission par des tiers des fautes reprochées ; que la coopérative Gadol expose avoir mis en place, dans l’exercice et dans la limite de ses fonctions statutaires, de nombreuses actions pour tenter d’éviter qu’un adhérent puisse procéder à de la facturation de complaisance et que les sociétés Lissac Enseigne et Les Frères Lissac ont adopté la même conduite et déployé les mêmes actions, s’agissant de l’enseigne « LISSAC » ; que la SAS Optical Center expose s’être fait remettre des attestations de personnes (dites « clients mystères ») sans lien de subordination avec elle, s’étant vues proposer un arrangement afin de minorer le montant qu’elles devraient payer au détriment de leur mutuelle ; qu’elle fait valoir que l’examen du devis et de la facture obtenus lors de chaque achat montre sans équivoque le basculement du prix de la monture (coûteuse et peu remboursée) vers celui des verres (bien mieux pris en charge par les mutuelles) pour le même équipement avec les mêmes références ; qu’elle ajoute que pour l’opticien qui ne se livre pas à cette pratique, les clients s’en vont et ses marges sont réduites par rapport au fraudeur, du fait de son honnêteté ; qu’il sera rappelé que la SAS Lissac Enseigne et le GIE Audioptic Trade Services ayant été mis hors de cause, il convient de rechercher si seules les sociétés Gadol et Les Frères Lissac peuvent se voir imputer des faits de fraude constitutifs d’actes de concurrence déloyale au préjudice de la SAS Optical Center ; qu’il sera en premier lieu rappelé que la société Gadol, titulaire de la marque « Optic 2000 », est une coopérative de commerçants indépendants ayant pour activité, comme centrale d’achats, la fourniture de produits et services nécessaires à la profession d’opticien et qu’elle n’exploite pas personnellement de magasin d’optique ; que ce sont en effet les 1.418 adhérents de cette société, commerçants indépendants, qui exploitent leurs propres magasins d’optique, dont 1.208 sous l’enseigne « OPTIC 2000 » ; que les attestations de M. David A… des 21 septembre et 06 octobre 2007 (pièces 14 et 15), de M^me Cécile B… des 05 et 09 octobre 2007 (pièce 67 et 16), de M^me Nadège C… du 06 octobre 2007 (pièce 17), de M^me Ingrid D… du 04 février 2009 (pièce 68), de M^me Laura E… du 03 février 2009 (pièce 69), de M^me Emilie F… du 17 juillet 2008 (pièce 70), de M. Mustapha G… du 30 janvier 2010 (pièce 82), de M^me Jessica H… du 25 août 2011 (pièce 83), de M^me Sofia I… du 03 septembre 2011 (pièce 84), de M^me Catherine J… du 24 novembre 2011 (pièce 94), de M^me Angélique K… du 14 janvier 2009 (pièce 99), de M. Aurélien L… du 29 décembre 2012 (pièce 108), de M. Nicolas M… du 04 janvier 2013 (pièce 109), de M^me Alexandra N… du 31 décembre 2012 (pièce 110), de M^me Annie O… non datée (pièce 112) et de M^me Chloé P… desl 1 mai et 22 juin 2015 (pièces 186 et 187) concernent des visites effectuées par ces personnes en tant que « clients mystère » dans des magasins d’optique à l’enseigne « OPTIC 2000 », respectivement de Châlons-en-Champagne, Amneville, Conflans-Sainte-Honorine, Osny, Vincennes, Le-Péage-de-Roussillon, Boulogne-Billancourt, Amneville, La Défense, Asnières-sur-Seine, Marseille, Audincourt, Vitrolles, Le-Pré-Saint-Gervais, Suresnes, Paris, Neuilly et du CNIT à La Défense ; qu’il en est de même des procès-verbaux de constat d’huissier des 25 octobre et 08 novembre 2007 (pièces 18 et 19) concernant les visites du « client mystère » M. Laurent Q… dans les magasins à l’enseigne « OPTIC 2000 » de Paris (rue de la Convention et avenue Mozart) et du procès-verbal de constat d’huissier du 14 novembre 2007 (pièce 22) concernant la visite du « client mystère » M^me Raymonde R… dans le magasin à l’enseigne « OPTIC 2000 » de Strasbourg ; qu’il apparaît que tous ces magasins d’optique sont tenus par des personnes morales distinctes et indépendantes de la société Gadol, laquelle, en sa qualité de coopérative, ne peut être tenue responsable a priori des agissements des membres de son réseau ; qu’il appartient donc à la SAS Optical Center, au soutien de l’action en concurrence déloyale qu’elle a engagée, de rapporter la preuve d’une faute personnellement imputable à la société coopérative Gadol ; que dans ses conclusions, la SAS Optical Center estime que ce qu’elle appelle « Le Groupe OPTIC 2000 » (soit en réalité la société Gadol) se serait montré « d’une complaisance fautive » et « complice d’actes de concurrence déloyale de grande ampleur » (page 39 de ses conclusions) commis par les commerçants faisant partie de la coopérative ; qu’il ressort des pièces versées aux débats que la société Gadol a mis en place une « Charte d’engagements qualité » qui doit être signée personnellement par chacun des associés ainsi qu’il en est justifié (pièces 142 et 150-1 à 150-19 des appelants) dont l’article 3, intitulé « Ethique et transparence » stipule que « L’Opticien OPTIC 2000 s’engage à facturer les équipements optiques en conformité avec les indications portées sur le devis accepté par le Client et à se conformer aux modalités de prise en charge définies avec les Complémentaires Santé » et « garantit la conformité de l’équipement fourni et de chacun de ses composants avec l’équipement facturé » ; que les principes de cette charte ont été rappelés notamment dans le courant de l’année 2007 (pièce 27.2), en particulier les risques encourus en cas de non-respect des règles de facturation tant vis-à-vis de la société Gadol (exclusion) que pénalement (pièce 29) ; que la société Gadol a également fait développer par la société Juxta (pièce 139) un logiciel de gestion de point de vente optique, dit PVO, visant notamment à empêcher l’augmentation du prix en surfacturant les verres pour compenser une sous-facturation de la monture, garantissant ainsi la conformité des produits et tarifs proposés au client, envoyés aux complémentaires santé et facturés, qu’en particulier la facture établie sous PVO doit être rigoureusement identique au devis établi sous PVO et accepté ; que lors de l’assemblée générale ordinaire du 16 juin 2003 de la société Gadol il a été décidé de rendre obligatoire à compter du 01 janvier 2004 la mise en place du système informatique dit « Système d’Information Magasin », comprenant le logiciel PVO, étant précisé que l’associé qui n’aurait pas à cette date équipé son magasin de ce système fera l’objet d’une mesure disciplinaire pouvant conduire à son exclusion (pièce 142) ; que la société Gadol a ainsi mis en demeure les associés qui ne se sont pas équipés du logiciel PVO et a procédé à des retraits de l’enseigne « OPTIC 2000 » (pièces 17.1 à 17.9) ; qu’en outre une cinquantaine d’associés ayant refusé de s’équiper de ce logiciel ont quitté la société (pièces 18.1 à 18.4 et 138) ; qu’il s’ensuit que la société Gadol a, de longue date, initié des opérations d’envergure, d’information et de sanctions auprès de ses membres associés pour prévenir et au besoin faire cesser toute pratique illégale de surfacturation des verres et qu’ainsi aucune complicité ou complaisance fautive à l’égard de tels actes ne saurait lui être reproché ; que la cour relève par ailleurs que les faits évoqués par les attestations figurant aux pièces 14, 15, 17, 18, 19, 22, 67, 69, 70, 82, 99, 109, 110, 186 et 187 de la SAS Optical Center, à supposer qu’elles établiraient une faute de l’opticien, concernent des devis et facturations passées en dehors du système informatique PVO et que pour les deux derniers cas les plus récents (ABS Vision et Optic Millenium), le comité déontologique de la société Gadol a, le 24 décembre 2015, demandé des explications aux opticiens (pièces 209 et 210 du dossier des appelants) ; que si dans l’attestation figurant à la pièce 68 le devis a été édité par le logiciel PVO, en revanche il n’a été accepté ni par la cliente, ni par le système et ne peut donc avoir servi à l’établissement d’une facture par le logiciel PVO ; qu’il apparaît que cette facture a été édité à l’aide d’un autre logiciel en violation des règles déontologiques ci-dessus rappelées, à la suite de quoi le salarié qui en est l’auteur (M. Maxence S…) a adressé sa démission le 19 février 2009 (pièce 222 des appelants) ; qu’enfin un certain nombre d’attestation ne relatent pas la vérité dans la mesure où les recherches effectuées par les appelants ont pu établir que les devis édités sous PVO mentionnés par les « clients mystère » n’ont pas été acceptés et n’ont pas pu servir à l’édition de la facture correspondante sous PVO ; qu’en réalité dans chaque cas cette facture correspond à un autre devis accepté sous PVO dont le « client mystère » n’a pas fait état dans son attestation (attestations figurant aux pièces 83, 84, 94, 108 et 112) ; que dans tous les cas le devis accepté ayant servi à éditer la facture a été retrouvé et est produit par les appelants aux pièces 169 (pour l’attestation adverse 83), 168 (pour l’attestation adverse 84), 155 (pour l’attestation adverse 94), 156 (pour l’attestation adverse 108) et 158 (pour l’attestation adverse 112) ; qu’il n’y a pas lieu de suspecter l’authenticité de ces devis alors surtout que la société Juxta, auteur du logiciel PVO, atteste le 04 décembre 2015 (pièce 223 des appelants) que "toute modification d’un devis accepté ou facturé n‘est pas possible" ; qu’en ce qui concerne les faits de concurrence déloyale pouvant être personnellement reprochés à la SA Les Frères Lissac dans l’un des 27 magasins d’optique que cette société exploite à travers ses succursales, il n’est produit que deux attestations de « clients mystère » s’étant présentés dans la succursale de Lyon (attestation de M^me Aïcha T…, pièce 13 de la SAS Optical Center) et dans celle de Levallois-Perret (attestation de M^me Annie O…, pièce 111 de la SAS Optical Center) ; qu’en effet l’attestation de M. Pierre U… (pièce 185 de la SAS Optical Center) concerne un opticien alors franchisé Lissac (et non pas une succursale de la SA Les Frères Lissac) qui ne fait d’ailleurs plus partie du réseau de franchise depuis le mois de novembre 2015 ; que M^me Aïcha T… affirme qu’il lui aurait été proposé le 21 septembre 2007 deux devis à 167 € pour des lunettes de vue et à 157 € pour des lunettes de vue solaires (non remboursables) et que l’opticienne lui aurait proposé de modifier les factures « de façon à ce que la monture la plus chère apparaisse comme étant celle porteuse des verres remboursables » ; que l’opticienne, M^me Sylvie V…, produit sa propre version des faits dans une attestation du 04 septembre 2008 à laquelle elle a joint les documents commerciaux effectivement établis dont il ressort que c’est M^me Aïcha T… qui a demandé de procéder à une inversion entre les verres et les montures, que les factures correspondent bien aux équipements choisis et qu’aucune des deux montures n’est une monture pour lunettes solaires, de telle sorte qu’elles ouvraient toutes deux droit à remboursement ; que l’attestation de M^me Annie O… ne reflète pas davantage la vérité dans la mesure où devis et facture n’ont pas été établis sous PVO et que s’il apparaît entre ces deux documents une différence du prix des verres qui passe de 157 € sur le devis à 233 € sur la facture, en réalité ce sont des verres différents (marque BBGR, type Extenso […] R.X Neva W…) qui ont été montés sur la monture ainsi qu’il en est justifié par la production du bordereau de livraison des verres (pièce 158-bis des appelants), ce type de verre coûtant encore à ce jour 229 € ainsi qu’il en est justifié (pièce 157 des appelants) ; qu’enfin les attestations de vendeurs de magasins d’optique, notamment à l’enseigne « Optical Center », indiquant que les clients à qui l’arrangement de facture était refusé leur répondaient qu’ils iraient chez un concurrent qui le propose, versées aux débats par la SA Optical Center (pièces 34 à 61 de son dossier) n’ont aucune valeur probante quant à la responsabilité des sociétés appelantes dont le nom n’est jamais cité par les témoins ; qu’en conséquence, il apparaît qu’aucune faute ne peut être personnellement imputée aux sociétés Gadol et Les Frères Lissac et que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné ces sociétés pour concurrence déloyale ; que statuant à nouveau la SAS Optical Center sera déboutée de l’ensemble de ses demandes à leur encontre ;

1. ALORS QUE les sociétés coopératives de commerçants détaillants répondent de plein droit à l’égard des tiers des actes de concurrence déloyale commis par leurs associés-adhérents dans l’exercice des activités énumérées par l’article L. 124-1 du code de commerce, sans que la victime soit tenue de rapporter la preuve de la complicité ou de la complaisance fautive de la société coopérative ; qu’en affirmant que la société GADOL, en sa qualité de coopérative, ne peut être tenue responsable a priori des agissements des membres de son réseau et qu’il appartient donc à la société OPTICAL CENTER de rapporter la preuve d’une faute personnellement imputable à la société coopérative GADOL, la cour d’appel a violé les articles 1832 et 1842 du code civil, ensemble la disposition précitée ;

2. ALORS QUE la société coopérative de commerçants détaillants répond de plein droit à l’égard des tiers des actes de concurrence déloyale commis par ses associés-adhérents dans l’exercice des activités énumérées par l’article L. 124-1 du code de commerce, sans qu’elle puisse s’exonérer de la responsabilité qu’elles encourent de leur fait par la preuve de son absence de faute ; qu’en retenant, pour dégager de toute responsabilité la société GADOL, qu’elle « avait initié des opérations d’envergure, d’information et de sanctions auprès de ses membres associés pour prévenir et au besoin faire cesser toute pratique illégale de surfacturation des verres et qu’ainsi aucune complicité ou complaisance fautive à l’égard de tels actes ne saurait lui être reproché » (arrêt attaqué, p. 11, 1er alinéa), la cour d’appel a violé les articles 1832 et 1842 du code civil, ensemble la disposition précitée ;

3. ALORS si tel n’est pas le cas QUE les sociétés coopératives de commerçants détaillants tiennent de l’article L 124-1, 3° bis, du code de commerce, le pouvoir « d’organiser entre les associés une coopération financière, notamment à travers la constitution de sociétés, exerçant sous leur contrôle direct ou indirect et ayant pour finalité d’apporter par tous moyens un soutien à l’achat, à la création et au développement du commerce, dans le respect des dispositions propres aux établissements de crédit » ; qu’il s’ensuit qu’elles sont responsables de plein droit, au sens de l’article 1384, alinéa 1er, du code civil des dommages qu’elles causent à cette occasion aux tiers par des actes de concurrence déloyale ; qu’en affirmant que la société GADOL, en sa qualité de coopérative, ne peut être tenue responsable a priori des agissements des membres de son réseau et qu’il appartient donc à la société OPTICAL CENTER, au soutien de son action en concurrence déloyale, de rapporter la preuve d’une faute personnellement imputable à la société coopérative GADOL, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la société GADIOL ne devait pas répondre des actes de concurrence déloyale accomplis par ses adhérents dont elle contrôlait les pratiques commerciales de jure et de facto en leur imposant de respecter des chartes de qualité (conclusions, p. 42), la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1384, alinéa 1er, du code civil ;

4. ALORS QUE les personnes tenues de répondre du fait d’autrui au sens de l’article 1384, alinéa 1er, du code civil ne peuvent s’exonérer de la responsabilité de plein droit résultant de ce texte en démontrant qu’elles n’ont commis aucune faute ; qu’en retenant, pour dégager la société GADOL de toute responsabilité, qu’elle « avait initié des opérations d’envergure, d’information et de sanctions auprès de ses membres associés pour prévenir et au besoin faire cesser toute pratique illégale de surfacturation des verres et qu’ainsi aucune complicité ou complaisance fautive à l’égard de tels actes ne saurait lui être reproché » (arrêt attaqué, p. 11, 1er alinéa), la cour d’appel a violé la disposition précitée.

5. ALORS QU’en relevant in fine qu’aucun acte de concurrence déloyale n’était imputable aux 27 succursales exploitées par la société LES FRERES LISSAC, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si elle ne formait pas avec les quatre autres sociétés du groupe une entité économique unique justifiant de retenir leur responsabilité in solidum, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1842 du code civil. Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Optical Center, demanderesse au pourvoi n° W 17-11.909

Le pourvoi fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR donné acte aux sociétés LES FRERES LISSAC, LISSAC ENSEIGNE et GADOL, au GIE AUDIOPTIC TRADE SERVICES ainsi qu’à la société BAULAND-CARBONIMARTINEZ, prise en la personne de M^e Charles-Henri X…, ès qualités d’administrateur judiciaire et à M^e Patrick YY… , ès qualités de représentant des créanciers, de ce qu’ils limitent leur requête à la rectification de l’arrêt du 6 septembre 2016 en ce qu’il a statué ultra petita sur les demandes formées par la société LISSAC ENSEIGNE et le GIE AUDIOPTIC TRADE SERVICES au titre de l’article 700 du code de procédure civile, D’AVOIR déclaré, en conséquence, sans objet la demande d’irrecevabilité de la requête en rectification d’erreur matérielle, D’AVOIR ordonné la rectification de l’arrêt n° 144/2016 rendu le 6 septembre 2016 par la première chambre du pôle cinq de la cour d’appel de Paris sous la référence RG 15/00030 en ce qu’il a statué ultra petita à l’égard de la société LISSAC ENSEIGNE et du GIE AUDIOPTIC TRADE SERVICES sur leurs demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, D’AVOIR dit que le cinquième paragraphe de la page 13 de l’arrêt, commençant par « Considérant qu’il est équitable d’allouer… » et se terminant par « … en ce qu’il a statué sur les frais irrépétibles de première instance » sera remplacé par le paragraphe suivant : « Considérant qu’il est équitable d’allouer aux sociétés Les Frères Lissac et Gadol, assistées de la société AA… X…, prise en la personne de M^e Charles-Henri X…, ès qualités d’administrateur judiciaire et de M^e Patrick YY… , ès qualités de représentant des créanciers, la somme de 25.000 € chacune et à la société Lissac Enseigne et au GIE Audioptic Trade Services la somme de 10.000 € chacune au titre des frais par elles exposés et non compris dans les dépens, le jugement entrepris étant par ailleurs infirmé en ce qu’il a statué sur les frais irrépétibles de première instance » ; D’AVOIR dit que le troisième paragraphe de la page 14 de l’arrêt, commençant par « Condamne la SAS Optical Center à payer… » et se terminant par « … au titre des frais exposés et non compris dans les dépens » sera remplacé par le paragraphe suivant : « Condamne la SAS Optical Center à payer aux sociétés Les Frères Lissac et Gadol, assistées de la XX… , prise en la personne de M^e Charles-Henri X…, ès-qualités d’administrateur judiciaire et de M^e Patrick YY… , ès-qualités de représentant des créanciers, la somme de VINGT CINQ MILLE EUROS (25.000 €) chacune et à la SAS Lissac Enseigne et au GIE Audioptic Trade Services la somme de DIX MILLE EUROS (10.000 €) chacune au titre des frais par elles exposés et non compris dans les dépens » ; D’AVOIR dit que la présente décision rectificative sera mentionnée sur la minute et sur les expéditions de l’arrêt rectifié et sera notifiée comme l’arrêt ;

AUX MOTIFS QUE les sociétés Les Frères Lissac, Lissac Enseigne et Gadol et le GIE Audioptic Trade Services ainsi que la XX… , prise en la personne de M^e Charles-Henri X…, ès-qualités d’administrateur judiciaire et M^e Patrick YY… , ès-qualités de représentant des créanciers, déclarent renoncer à leur demande de rectification d’erreur matérielle et ne plus demander que la rectification de l’arrêt en ce qu’il a statué ultra petita sur les demandes formées par la SAS Lissac Enseigne et le GIE Audioptic Trade Services au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; que la demande d’irrecevabilité de la requête en rectification d’erreur matérielle invoquée par la SAS Optical Center est sans objet ; qu’il ressort des pièces de la procédure que la SAS Lissac Enseigne et le GIE Audioptic Trade Services avaient demandé chacun la condamnation de la SAS Optical Center à leur verser la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; que l’arrêt du 07 octobre 2016 a accordé à ces deux parties la somme de 25.000 € chacune sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile (page 13 aux motifs de l’arrêt et page 14 au dispositif ; qu’il apparaît ainsi qu’il a été accordé plus qu’il n’a été demandé par la SAS Lissac Enseigne et par le GIE Audioptic Trade Services au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; qu’il ne s’agit donc pas d’une erreur matérielle au sens de l’article 462 du code de procédure civile mais d’une décision ayant statué ultra petita au sens de l’article 464 dudit code, lequel renvoie à l’article 463 ; que la cour est bien compétente pour réparer cette erreur nonobstant le pourvoi en cassation inscrit contre cet arrêt ; qu’il convient donc de réparer cette irrégularité en limitant à 10.000 € la somme allouée à la SAS Lissac Enseigne d’une part et au GIE Audioptic Trade Services d’autre part ;

ALORS QUE la cassation de l’arrêt rectifié du 6 septembre 2016, sur le pourvoi n° R 16-24.619, emportera l’annulation par voie de conséquence de l’arrêt rectificatif du 13 décembre 2016 qui s’y incorpore, en application de l’article 625 du code de procédure civile.