CIV.3

FB

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 14 février 2019

Cassation partielle

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 129 FS-P+B+I

Pourvoi n° V 17-31.665

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Icade promotion tertiaire, société en nom collectif, dont le siège est […],

contre l’arrêt rendu le 24 octobre 2017 par la cour d’appel de Dijon (1re chambre civile), dans le litige l’opposant :

1°/ à M. Jean-Philippe P…, domicilié […], pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Odélia résidences,

2°/ à la société MJ synergie, société d’exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est […], prise en la personne de M. Geoffroy U…, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Odélia développement,

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l’article R. 431-5 du code de l’organisation judiciaire, en l’audience publique du 15 janvier 2019, où étaient présents : M. Chauvin, président, M. Nivôse, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, MM. Pronier, Bureau, M^mes Farrenq-Nési, Greff-Bohnert, MM. Jacques, Bech, conseillers, M^mes Guillaudier, Georget, Renard, Djikpa, conseillers référendaires, M. Brun, avocat général, M^me Besse, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Nivôse, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Icade promotion tertiaire, de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. P…, ès qualités et de la société MJ synergie, ès qualités, l’avis de M. Brun, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Dijon, 24 octobre 2017), que la société Icade promotion tertiaire (Icade) a vendu en l’état futur d’achèvement à la société Odélia développement un immeuble qui était destiné au logement de personnes âgées et dont la gestion devait être assurée par la société Odélia résidences ; que la société Odélia développement a revendu certains lots à des investisseurs privés ; que, se plaignant d’un retard de livraison, les sociétés Odélia, aujourd’hui en liquidation judiciaire, ont assigné en indemnisation la société Icade, qui a demandé à titre reconventionnel le paiement d’indemnités contractuelles ;

Sur le deuxième moyen :

Vu l’article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 ;

Attendu que, pour déclarer la société Icade tenue d’indemniser le retard de livraison, l’arrêt retient que la stipulation de pénalités contractuelles de retard fait obstacle à ce que la société Icade puisse opposer l’exception d’inexécution aux retards de paiement de la société Odélia pour suspendre l’exécution de sa propre prestation ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la stipulation de sanctions à l’inexécution du contrat n’exclut pas la mise en oeuvre des solutions issues du droit commun des obligations, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Sur le troisième moyen :

Vu l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 ;

Attendu que, pour ordonner une expertise et indiquer à l’expert les principes à suivre pour chiffrer les pénalités de retard, l’arrêt retient que, celles-ci seront calculées pour les seuls lots appartenant à la société Odélia développement à l’exclusion des lots cédés à des sous-acquéreurs n’ayant pas reçu la notification contractuellement prévue de l’état d’avancement des travaux, et qu’elles seront arrêtées à la date même des paiements et non par mois complet ;

Qu’en statuant ainsi, sans s’expliquer sur la raison pour laquelle il convenait de cantonner les pénalités de retard convenues entre les parties, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

Et sur le quatrième moyen :

Vu les articles L. 261-4 du code de la construction et de l’habitation, ensemble les articles 1601-4, 1134, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, et 1984 du code civil ;

Attendu que, pour ordonner une expertise et indiquer à l’expert les principes à suivre pour chiffrer les pénalités de retard, l’arrêt retient que les notifications de retard de paiement devaient être directement adressées par le vendeur aux sous-cessionnaires substitués à la société Odélia ;

Qu’en statuant ainsi, sans rechercher s’il ne résultait pas de l’accord des parties que la société Odélia avait tout pouvoir pour recevoir ces notifications, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu à statuer sur le premier moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il déclare la société Icade tenue d’indemniser le retard de livraison, fixe la date de livraison de la partie logement de la résidence au 25 mars 2011 et la date de livraison complète de l’ensemble immobilier, incluant la cuisine et la salle de restaurant, au 20 juin 2011, et demande à l’expert de procéder au calcul des pénalités de retard conformément aux principes détaillés par le tribunal dans sa motivation, l’arrêt rendu le 24 octobre 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Dijon, autrement composée ;

Condamne les liquidateurs des sociétés Odélia aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Icade promotion tertiaire.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR fixé la date de livraison de la partie logement de la résidence au 25 mars 2011, et la date de livraison complète de l’ensemble immobilier, incluant la cuisine et la salle de restaurant, au 20 juin 2011, d’AVOIR déclaré la société Icade Promotion Tertiaire tenue d’indemniser les sociétés Odélia Développement et Odélia Résidences, en liquidation judiciaires, de leurs préjudices financiers résultant du retard de livraison, et d’AVOIR ordonné une expertise judiciaire pour procéder à l’évaluation de ces préjudices ;

AUX MOTIFS PROPRES QU’Icade Promotion conteste qu’un retard puisse lui être imputé ; qu’elle fait valoir des travaux modificatifs et aménagements demandés par Odelia Développement, l’absence de celle-ci à un rendez-vous prévu pour constater l’achèvement de 24 logements, le paiement tardif du solde de prix des travaux ; que cependant, il n’est aucunement établi en quoi ces faits l’auraient conduite à ne pas respecter les délais de livraison auxquels elle était tenue ;

AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE sur la date de livraison, l’acte authentique de vente en l’état futur d’achèvement en date du 8 octobre 2008 liant la SNC Icade G3A Promotion, aujourd’hui Icade Promotion Tertiaire, et la société Odélia Développement, portant sur un ensemble immobilier à construire sis […], prévoyait un achèvement des locaux, au sens de l’article R. 261-1 du code de la construction et de l’habitation, au cours du 3e trimestre de l’année 2010, sauf suspension du délai pour diverses causes et notamment pour cause d’intempéries ; que Maître U…, es qualité de liquidateur judiciaire de la société Odélia Développement, et Maître P…, ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Odélia Résidences, indiquent que la société Icade Promotion Tertiaire s’était engagée à livrer l’immeuble le 24 novembre 2010, compte tenu des 36 jours d’intempéries survenus durant l’hiver 2009/2010, mais que la livraison a finalement eu lieu le 20 juin 2011, soit avec 7 mois de retard par rapport à la date fixée contractuellement ; que la société Icade Promotion Tertiaire soutient quant à elle que la livraison est intervenue le 25 mars 2011, ce qui représente selon elle un retard de 5 mois et 25 jours par rapport à la date du 30 septembre 2010 initialement prévue, ou 4 mois par rapport à la date reportée du fait des intempéries, ce retard étant en outre imputable, notamment, aux travaux modificatifs demandés par la société Odélia Développement; que la livraison d’un immeuble, qui se définit comme la remise de l’immeuble par l’acquéreur au vendeur, est conditionnée par son achèvement, lequel est réputé acquis, conformément aux dispositions de l’article R. 261-1 du code de la construction et de l’habitation, lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d’équipement qui sont indispensables à son utilisation conformément à sa destination ; que la société Icade Promotion Tertiaire invoque les attestations du maître d’oeuvre en date des 9 mars 2011 et 31 mars 2011, mentionnant respectivement un achèvement à 100 % des parties privatives et à 97 % des parties communes, puis un achèvement total de la résidence ; qu’elle précise que la société Odélia Développement a demandé que la date du 25 mars 2011 constitue la date de livraison de l’ensemble immobilier, ce qui a été possible du fait de l’achèvement quasi-total du bien objet de la vente en l’état futur d’achèvement ; qu’elle soutient en outre que la période du mois de juin 2011 constitue la date de mise en service des installations prévue par la société Odélia Développement, qui ne la concerne pas pour être étrangère à la convention de VEFA ; que cependant, il résulte des multiples pièces du dossier et en particulier des échanges de courriers que, si les travaux concernant les logements et diverses parties communes y afférentes ont bien été achevés avant la fin du mois de mars 2011, et ont d’ailleurs fait semble-t-il l’objet d’une livraison aux sous-acquéreurs (investisseurs privés) entre les 25 et 30 mars 2011, tel n’était toutefois pas le cas des travaux concernant les parties communes constituées par la cuisine et le restaurant ; que les attestations de la société Sud Groupe en date des 9 et 31 mars 2011 dont se prévaut la défenderesse concernent d’ailleurs uniquement la « Partie Nord » de la résidence Odélia ; qu’ainsi, la référence faite par la société Odélia Développement dans ses courriers en date des 11 mars 2011 et 25 octobre 2011 à un achèvement des travaux ou à une livraison au 25 mars 2011 peut s’analyser comme portant uniquement sur la partie logements, de sorte que ce courrier ne saurait nullement valoir constatation de l’achèvement de l’immeuble dans son ensemble par les parties ; qu’il résulte en revanche des correspondances versées aux débats, et notamment des courriers de la société Icade Promotion Tertiaire des 4 et 17 février 2011, que les travaux concernant les parties communes constituées par la cuisine et le restaurant ne seraient pas terminés au mois de mars 2011 ; que les termes du courrier de la société Icade Promotion Tertiaire du 30 juin 2011 confirment que la livraison des parties communes n’avait pas encore été finalisée à cette date ; que des procès-verbaux de constatation d’achèvement et de remise des clés concernant la salle de restaurant et la cuisine n’ont d’ailleurs été établis entre les parties – conformément aux prévisions de l’acte authentique du 8 octobre 2008, en page 32 – en ce qui concerne la salle de restaurant et la cuisine, que le 28 septembre 2011 ; que cependant, s’agissant d’une résidence meublée de services aux personnes âgées, il convient de retenir que le restaurant constituait un élément indispensable à l’exploitation de la résidence ; que l’achèvement de l’immeuble au sens de l’article R. 261-1 du code de la construction et de l’habitation précité, et donc sa livraison, ne peuvent en conséquence être considérés comme réalisés au 25 mars 2011 ; que la date de livraison complète de l’ensemble immobilier sera ainsi fixée au 20 juin 2011, ainsi que proposé par les requérants ;

que sur l’imputabilité du retard de livraison, la société Icade Promotion Tertiaire soutient que le retard de livraison ne lui serait pas imputable ; que l’acte de vente prévoyait des causes de suspension du délai de livraison liées aux intempéries, et qu’il n’est pas contesté qu’un retard de 36 jours sur le planning initial est consécutif aux intempéries survenues au cours de l’hiver 2009/2010, justifiant ainsi un report légitime de la date de livraison au 24 novembre 2010 ; que la société Icade Promotion Tertiaire précise que, indépendamment de ces circonstances, la société Odélia Développement a demandé des travaux modificatifs, ce qui constitue une cause de report de la date de livraison, ainsi que prévu au contrat de VEFA ; qu’un courrier de la société Icade Promotion Tertiaire en date du 9 novembre 2010 évoque en effet une "modification de typologie sur la partie « famille »", ayant abouti à l’obtention le 14 juin 2010, d’un permis de construire modificatif n° 4 justifiant un appel de fonds de 143.520 € TTC, ainsi que « divers travaux modificatifs » ; que l’acte de vente du 8 octobre 2008 envisage bien en page 35 l’hypothèse d’une demande de travaux modificatifs ou complémentaires par l’acquéreur, en précisant toutefois qu’il appartient dans ce cas au vendeur, s’il accepte ces travaux, d’en déterminer le coût et les conditions de paiement, mais également l’incidence éventuelle sur le délai de livraison ; qu’en l’espèce, la société Icade Promotion Tertiaire, qui ne produit aucun avenant au contrat de vente en l’état futur d’achèvement, pas plus que des pièces techniques permettant d’apprécier l’étendue des travaux modificatifs demandés par la société Odélia Développement, ne justifie pas que ces travaux seraient à l’origine du retard de livraison de l’immeuble ; que son courrier du 9 novembre 2010 n’émet d’ailleurs aucune réserve en ce sens, puisqu’il fait seulement état, concernant le décalage de livraison, d’un excès d’optimisme, conjugué à la défaillance de certaines entreprises et à l’incidence de la période de fêtes de fin d’année ; que suivant courrier postérieur en date du 14 décembre 2010, la société ICADE PROMOTION TERTIAIRE a en outre proposé à titre commercial et au regard du décalage de livraison un dédommagement consistant en la réduction du montant des pénalités de retard due par Odélia, geste qu’elle n’aurait pas fait si elle avait estimé que le retard résultait des modification de travaux demandées par cette dernière ; que la société Icade Promotion Tertiaire indique par ailleurs que malgré la convocation qui lui a été adressée le 17 février 2011, la société Odélia Développement n’a pas assisté au rendez-vous de prise de possession, entraînant la nécessité d’une nouvelle convocation par acte extrajudiciaire, et donc un retard dont elle ne saurait être tenue pour responsable ; que toutefois, cette convocation fixant un rendez-vous de prise de possession au 10 mars 2011 ne pouvait concerner que la livraison partielle de logements (le courrier du 10 mars 2011 visant les 24 logements de la zone Pompidou) et non, pour les motifs rappelés ci-dessus, la livraison de l’ensemble immobilier dans sa totalité, sur laquelle elle était sans emport ; que la société Odélia Développement était au surplus fondée à refuser la livraison partielle au 10 mars 2011, dès lors que la société Icade Promotion Tertiaire ne s’explique pas sur les 3 % de travaux qui restaient .à faire dans les parties communes, tandis que la société Odélia Développement indique dans son courrier du 23 mars 2011 que les travaux de revêtements muraux et de pose de parquet étaient en cours lors de sa venue sur le site le 14 mars 2011 ; que la société Odelia Promotion Tertiaire invoque par ailleurs un accord des parties sur les modalités de mise à disposition des espaces cuisine et restauration ; qu’elle précise qu’il était prévu que le local d’animation et la salle de restauration seraient livrés bruts avec un simple revêtement murs/sol/plafond, et qu’elle avait demandé le 17 février 2011 à la société Odélia Développement si la pose du parquet du restaurant devait être différée pour en préserver l’intégrité durant les travaux d’aménagement ultérieurs qui ne relevaient nullement du contrat de vente en VEFA ; que toutefois, dès le 4 février 2011, la société Icade Promotion Tertiaire prévoyait une date de livraison de la cuisine avec du retard par rapport à ses engagements contractuels, puisqu’elle mentionnait une livraison au plus tard le 18 mai 2011 ; que par ailleurs, le courrier du 17 février 2011, s’il comportait bien une proposition de différer la pose du parquet, ne prévoyait toutefois aucun délai supplémentaire dans l’hypothèse – au demeurant non établie – où la société Odélia Développement aurait demandé à bénéficier de cette possibilité ; qu’il est en outre sans emport de relever que les procès-verbaux de constatation d’achèvement et de remise des clés ne mentionnent aucune réserve de la part de l’acquéreur quant au retard de livraison, puisque ceux-ci n’ont pour objet que de constater contradictoirement l’achèvement des locaux et l’existence d’éventuels vices apparents ou omissions substantiels ; qu’enfin les retards de paiement invoqués par la société Icade Promotion Tertiaire ne sauraient justifier le retard de livraison, dès lors qu’ils sont déjà sanctionnés par l’allocation des pénalités de retard contractuellement prévues, et qu’il n’est en outre pas justifié de ce que la société Icade Promotion Tertiaire aurait entendu se prévaloir de cette situation pour suspendre l’exécution de ses obligations, à l’exception d’un courrier adressé à la société Odélia Développement le 30 juin 2011, soit postérieurement à la date de livraison retenue ; qu’il convient en conséquence de dire et juger que le retard pris dans la livraison, qui n’est intervenue que le 25 mars 2011 en ce qui concerne les logements, et dont la date peut être fixée au 20 juin 2011 en ce qui concerne la livraison complète, incluant les espaces cuisine et restauration, est imputable à la société Icade Promotion Tertiaire, qui sera tenue de réparer le préjudice financier en découlant pour les sociétés Odélia Développement et Odélia Services, en liquidation judiciaire ; qu’il sera à cet effet précisé que le seul fait que la société Odelia Développement ait manifesté son accord sur les nouvelles dates de livraison proposées par la société Icade Promotion Tertiaire, alors qu’il était manifeste que cette dernière ne pourrait respecter les dates initialement convenues, n’implique pas qu’elle aurait renoncé à se prévaloir du préjudice résultant de ce retard ;

1) ALORS QUE l’immeuble vendu en l’état futur d’achèvement est réputé achevé lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d’équipement indispensables à l’utilisation de l’immeuble conformément à sa destination ; que pour autant, les parties restent libres de fixer les conditions auxquelles interviendra la livraison de l’immeuble ; qu’en l’espèce, la société Icade Promotion Tertiaire rappelait qu’il avait été convenu au contrat de vente en l’état futur d’achèvement (point 4.6 de la notice descriptive des travaux) que les locaux abritant la cuisine et la salle de restaurant seraient livrés brut de tout aménagement ; que cette circonstance était de nature à démontrer que le délai de livraison rendu nécessaire par ces aménagements résultait d’une demande de cette dernière en ce sens, et non d’un retard imputable à la société Icade Promotion Tertiaire ; qu’en s’abstenant de s’expliquer sur l’existence de cette stipulation contractuelle, qui permettait d’exclure tout retard de livraison de la société Icade Promotion Tertiaire au-delà du 25 mars 2011, et en tout cas du 18 mai 2011, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 261-11 et R. 261-1 du code de la construction et de l’habitation, ensemble l’article 1134 ancien, devenu 1103 nouveau, du code civil ;

2) ALORS QUE l’immeuble vendu en l’état futur d’achèvement est réputé achevé lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d’équipement indispensables à l’utilisation de l’immeuble conformément à sa destination ; qu’en retenant, pour fixer la date de livraison au 20 juin 2011, que la société Icade Promotion Tertiaire avait elle-même annoncé une livraison au plus tard le 18 mai 2011, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 261-11 et R. 261-1 du code de la construction et de l’habitation, ensemble l’article 1134 ancien, devenu 1103 nouveau, du code civil.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR fixé la date de livraison de la partie logement de la résidence au 25 mars 2011, et la date de livraison complète de l’ensemble immobilier, incluant la cuisine et la salle de restaurant, au 20 juin 2011, d’AVOIR déclaré la société Icade Promotion Tertiaire tenue d’indemniser les sociétés Odélia Développement et Odélia Résidences, en liquidation judiciaires, de leurs préjudices financiers résultant du retard de livraison, et d’AVOIR ordonné une expertise judiciaire pour procéder à l’évaluation de ces préjudices ;

AUX MOTIFS PROPRES QU’Icade Promotion conteste qu’un retard puisse lui être imputé ; qu’elle fait valoir des travaux modificatifs et aménagements demandés par Odelia Développement, l’absence de celle-ci à un rendez-vous prévu pour constater l’achèvement de 24 logements, le paiement tardif du solde de prix des travaux ; que cependant, il n’est aucunement établi en quoi ces faits l’auraient conduite à ne pas respecter les délais de livraison auxquels elle était tenue ;

AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE les retards de paiement invoqués par la société Icade Promotion Tertiaire ne sauraient justifier le retard de livraison, dès lors qu’ils sont déjà sanctionnés par l’allocation des pénalités de retard contractuellement prévues, et qu’il n’est en outre pas justifié de ce que la société Icade Promotion Tertiaire aurait entendu se prévaloir de cette situation pour suspendre l’exécution de ses obligations, à l’exception d’un courrier adressé à la société Odélia Développement le 30 juin 2011, soit postérieurement à la date de livraison retenue ;

1) ALORS QUE sauf renonciation expresse ou non équivoque, la stipulation de sanctions à l’inexécution du contrat n’exclut pas la mise en oeuvre des remèdes issues du droit commun des obligations ; qu’en décidant en l’espèce que la circonstance que les parties aient stipulé des pénalités contractuelles de retard faisait obstacle à ce que la société Icade Promotion Tertiaire puisse, en outre, opposer l’exception d’inexécution aux retards de paiement de la société Odélia Développement pour suspendre l’exécution de sa propre prestation, les juges du fond ont violé l’article 1184 ancien du code civil dans sa rédaction applicable en l’espèce et les principes régissant l’exception d’inexécution ;

2) ALORS QU’un contractant est fondé à justifier le défaut d’exécution de son obligation par l’inexécution de l’obligation réciproque de son cocontractant ; qu’il n’est pas tenu pour s’en prévaloir de notifier son intention d’opposer l’exception d’inexécution à son cocontractant dès que ce dernier a manqué à ses propres obligations ; qu’en jugeant en l’espèce que les retards de paiement de la société Odélia Développement ne justifiaient pas le retard de livraison de la société Icade Promotion Tertiaire pour cette raison que celle-ci ne démontrait pas avoir manifesté l’intention de se prévaloir des manquements de la première pour suspendre l’exécution de sa propre prestation avant un courrier adressé dix jours après la date de livraison du 20 juin 2011, la cour d’appel a statué par un motif inopérant, privant de base légale leur décision au regard de l’article 1184 ancien du code civil dans sa rédaction applicable en l’espèce et des principes régissant l’exception d’inexécution ;

3) ALORS QUE le créancier est fondé à opposer l’exception d’inexécution pour suspendre sa propre exécution lorsque son cocontractant supportait l’obligation de fournir au préalable sa prestation ; qu’en l’espèce, la société Icade Promotion Tertiaire rappelait que le contrat de vente en l’état futur d’achèvement conditionnait la prise de possession de l’immeuble par la société Odélia Développement au paiement de l’intégralité du prix de vente par cette dernière, et que ce paiement n’était intervenu que le 28 septembre 2011 ; qu’en s’abstenant de toute recherche sur cette circonstance qui était de nature à fonder l’exception d’inexécution opposée par la société Icade Promotion Tertiaire pour justifier de n’avoir pas achevé l’immeuble plus tôt en l’état des retards de paiement de la société Odélia Développement, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l’article 1184 ancien du code civil dans sa rédaction applicable en l’espèce et des principes régissant l’exception d’inexécution.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR ordonné une expertise, confiée à Jean-Luc Q…, pour recueillir les chiffrages des parties en ce qui concerne les pénalités de retard dues par la société Odélia Développement à la société Icade Promotion Tertiaire, à calculer conformément aux principes détaillés par le tribunal dans sa motivation ;

AUX MOTIFS PROPRES QU’Icade Promotion Tertiaire prétend être créancière d’Odelia Développement pour des pénalités de retard après appels de fonds prévus au contrat de VEFA ; qu’elle n’est pas fondée à réclamer auprès d’Odelia Développement, dont les obligations de caution solidaire des sous-acquéreurs ne sauraient excéder celles de ceux-ci, des pénalités de retard qui n’ont pas donné lieu, concernant chacun d’entre eux, à la notification contractuellement prévue de l’état d’avancement des travaux et de la somme devenue par suite exigible ; que pour les appels de fonds avant revente, les premiers juges ont arrêté des principes de calcul conformes au contrat et qui nécessitent de nouveaux chiffrages par les parties puis leur communication, ainsi qu’ils l’ont décidé, à l’expert chargé d’établir le compte entre elles à leurs frais avancés ;

AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE pour les lots à usage commun ne relevant pas du secteur protégé (lots n°74 à 80), l’acte authentique du 8 octobre 2008 prévoyait un règlement à concurrence de 7,5 % à la date de signature chez le notaire, le solde étant exigible huit jours plus tard ; que, s’agissant des lots relevant du secteur protégé, il était prévu conformément à l’article R. 261-14 du code de la construction et de l’habitation un règlement selon l’échelonnement suivant : – signature notaire : 7,5 % ; – fondations achevées : 27,5 % ; – plancher haut rez de chaussée : 10 % ; – plancher haut 2e étage : 10 % ; – hors d’eau : 15 % ; – achèvement des cloisons : 15 % ; – achèvement des travaux d’équipement : 10 % ; – mise à disposition : 5 % ; qu’il était précisé que l’avancement des travaux serait justifié au moyen d’attestations de l’architecte, lesquelles seraient tenues à disposition de l’acquéreur ; qu’il était prévu que l’acquéreur verse la somme due dans un délai de 10 jours à compter de la réception de la lettre recommandée envoyée par le vendeur l’informant de la survenance des événements déclenchant l’exigibilité des différentes fractions du prix et rappelant le montant de la somme stipulés payable ainsi que le lieu du paiement, et que passé ce délai, l’acquéreur devrait payer en sus, sans qu’il soit besoin d’une quelconque mise en demeure, une pénalité calculée sur la base de 1 % par mois de la somme appelée, tout mois commencé étant dû dans son intégralité ; que par ailleurs, ainsi qu’explicité plus haut, la société Odélia Développement s’est réservé la possibilité de céder par fractions les droits qu’elle tenait de la VEFA à des investisseurs privés ; que dans ce contexte,la société Odélia Développement s’est portée caution solidaire avec renonciation aux bénéfices de discussion et de division, de chacun des cessionnaires de contrats de VEFA au titre du paiement du prix, et ce dans la limite de la fraction de prix payable à terme en vertu de l’acte du 8 octobre 2008 et de l’acte complémentaire à venir, outre toutes pénalités, indemnités et accessoires ; qu’il résulte des pièces et explications de la société Icade Promotion Tertiaire, et qu’il n’est pas sérieusement contesté que divers règlements sont intervenus avec du retard ; que la société Odélia Développement soutient que les pénalités de retard ne seraient pas dues, au motif qu’elle se trouverait substituée dans les droits des acquéreurs privés pour solliciter la compensation entre l’indemnisation des préjudices à venir de ces derniers résultant des retards de livraison imputables à la société Icade Promotion Tertiaire et les intérêts moratoires exigibles ; que, pour les motifs explicités plus haut, la société Odélia Développement ne peut toutefois se prévaloir valablement d’une subrogation conventionnelle dans les droits des sous-acquéreurs ; que par ailleurs, une éventuelle compensation entre l’indemnisation de ses préjudices personnels et les intérêts moratoires dont elle est redevable, en raison des retards de paiement qui lui sont imputables directement, voire de ceux imputables aux sous-acquéreurs, compte tenu de son cautionnement solidaire sans bénéfice de discussion et de division, nécessiterait en tout état de cause un calcul préalable de la créance de la société Icade Promotion Tertiaire ; que la société Odélia Développement critique, outre le principe de sa dette, les modalités de calcul retenues par la société Icade Promotion Tertiaire ; qu’elle fait ainsi valoir à juste titre qu’il ne peut être stipulé que tout mois commencé est compté entier, les pénalités devant cesser de courir à la date même du paiement ; qu’il sera précisé que la date de paiement correspond à celle du versement réalisé sur le compte centralisateur n° 30003-03010-00025716758-35 ouvert au nom de la société Icade Promotion Tertiaire dans les livres de la Société Générale, agence de Paris, agence centrale, ou en l’étude de Maître A…, ainsi que prévu en page 23 de l’acte authentique du 8 octobre 2008 ; qu’en revanche, la société Odélia Développement n’est pas fondée à soutenir que le calcul des intérêts ne peut partir qu’à compter de la date d’achèvement de l’ouvrage, de sorte que les intérêts intermédiaires n’auraient pas dû être comptabilisés, dès lors que l’article R. 261-14 du code de la construction et de l’habitation, qui prévoit expressément un échelonnement des paiements selon le degré d’avancement des travaux, vise dans son dernier alinéa le retard dans les paiements ou les versements sans autre précision ou restriction ; que de même, il n’y a pas lieu de prendre en compte, dans le calcul à opérer, la date d’obtention des permis de construire modificatifs, ce critère ne résultant pas des dispositions de l’article R. 261-14 du code de la construction et de l’habitation ; que la société Odélia Développement fait par ailleurs valoir que les contrats de réservation signés de façon tripartite entre elle-même, la société Icade Promotion Tertiaire et les investisseurs privés prévoyaient que les versements postérieurs à la vente devaient intervenir, au plus tard, dans les trente jours suivant la réception de la notification du stade d’avancement des travaux rendant exigible une nouvelle fraction bancaire ; qu’elle précise que ce n’est qu’à partir de ce délai écoulé que les intérêts de 1 % pouvaient courir ; qu’elle soutient que, la société Icade Promotion Tertiaire ne justifiant pas des notifications aux investisseurs privés du stade d’avancement des travaux, les intérêts moratoires réclamés ne seraient pas dus ; que le Tribunal n’a pas trouvé trace, dans les pièces versées aux débats, des stipulations contractuelles invoquées par la société Odélia Développement ; qu’il sera cependant relevé que les cessionnaires étaient substitués de plein droit dans les droits et obligations de la société Odélia Développement envers la société Icade Promotion Tertiaire, conformément aux dispositions des article 1601-4 du code civil et L. 261-4 du code de la construction et de l’habitation, de sorte que les stipulations de l’acte authentique du 8 octobre 2008 avaient vocation à régir les relations entre la société Icade Promotion Tertiaire et les sous-acquéreurs ; que tel était en particulier le cas de la clause subordonnant le versement de la pénalité de retard de 1 % au défaut de paiement des sommes dues dans un délai de 10 jours à compter de la réception de la lettre recommandée envoyée par la société Icade Promotion Tertiaire établissant la survenance des événements déclenchant l’exigibilité des différentes fractions du prix, et rappelant le montant de la somme stipulée payable ainsi que le lieu du paiement ; qu’en l’espèce, la société Icade Promotion Tertiaire ne justifie, ni même n’allègue, qu’elle aurait envoyé aux sous-acquéreurs une lettre recommandée les informant du stade d’avancement des travaux et des fractions du prix devenues en conséquence exigibles ; qu’elle n’est dès lors pas fondée à réclamer à la société Odelia Developpement, dont les obligations en sa qualité de caution solidaire des cessionnaires de contrats de VEFA ne sauraient excéder celle des dits cessionnaires, le montant des pénalités de retard contractuelles, lesquelles n’ont pu valablement courir, faute de notification valable des situations de travaux ; qu’en revanche qu’il ressort des éléments du dossier, et notamment du courrier de la société Odelia Développement en date du 23 mars 2011, que cette dernière a conservé courant 2010 et 2011, outre la propriété de certaines parties communes (cuisine et salle de restaurant…), celle de divers lots pour lesquels elle n’avait pas encore trouvé de sous-acquéreurs ; qu’il lui appartenait personnellement en ce qui concerne ces lots, et jusqu’à leur cession, de régler dans un délai de 10 jours les appels de fonds présentés par la société Icade Promotion Tertiaire, étant précisé qu’il n’est pas contesté qu’elle a bien été destinataire des lettres recommandées de la société Icade Promotion Tertiaire des 18 juin 2009, 20 novembre 2009, 22 mars 2010, 3 novembre 2010 et 1er avril 2011 comportant attestation d’avancement des travaux et demande de règlement ; qu’il convient en conséquence, avant dire droit, d’inviter les parties à présenter un nouveau chiffrage des pénalités de retard, tenant compte des principes arbitrés dans la discussion qui précède, à savoir : – pénalités calculés à compter du 11e jour suivant la date de réception de la lettre recommandée de la société Icade Promotion Tertiaire informant la société Odélia Développement de l’état d’avancement des travaux et réclamant le paiement d’une fraction du prix, – arrêt des pénalités à la date même des paiements et non par mois complets, la date des paiements à prendre en compte étant celle des versements réalisés sur le compte centralisateur n°30003-03010-00025716758-35 ouvert au nom de la société Icade Promotion Tertiaire dans les livres de la Société Générale, agence de Paris, agence centrale, ou en l’étude de Maître A…, – pénalités calculées pour les seuls lots appartenant à la société Odélia Développement à la date d’exigibilité des fractions de prix (à l’exclusion des lots cédés à cette date à des acquéreurs privés) ; que ces chiffrages seront communiqués à l’expert judiciaire, qui se chargera de vérifier leur conformité aux principes ci-dessus énoncés, ou de procéder lui-même au calcul en cas de désaccord des parties, et d’établir un compte entre celles-ci ;

1) ALORS QUE les juges sont tenus d’assortir leur décision de motifs propres à la justifier ; qu’en l’espèce, la société Icade Promotion Tertiaire sollicitait de voir appliquer les pénalités de retard telles que convenues entre les parties à raison de 1 % des sommes dues pour tout mois de retard entamé ; qu’en décidant que les pénalités devaient cesser de courir à la date même du paiement, au seul motif que la société Odélia Développement faisait valoir à juste titre qu’il ne peut être stipulé que tout mois commencé est compté en entier, les juges du fond ont statué par voie de simple affirmation et ainsi violé l’article 455 du code de procédure civile ;

2) ALORS, subsidiairement, QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu’en refusant de faire application des pénalités contractuelles de retard telles que celles-ci avaient été convenues entre les parties, les juges du fond ont violé l’article 1134 ancien devenu 1103 du code civil ;

3) ALORS, en toute hypothèse, QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu’en l’espèce, la société Icade Promotion Tertiaire réclamait la mise en oeuvre des pénalités contractuelles de retard telles que celles-ci avaient été stipulées dans le contrat de vente liant les parties ; qu’en décidant qu’il n’y avait pas lieu de faire courir l’intérêt de retard jusqu’au terme du mois de retard en cours au jour du paiement, sans s’expliquer sur la raison pour laquelle il convenait de cantonner ainsi les pénalités de retard convenues entre les parties, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l’article 1134 ancien devenu 1103 du code civil.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR ordonné une expertise, confiée à Jean-Luc Q…, pour recueillir les chiffrages des parties en ce qui concerne les pénalités de retard dues par la société Odélia Développement à la société Icade Promotion Tertiaire, à calculer conformément aux principes détaillés par le tribunal dans sa motivation ;

AUX MOTIFS PROPRES QU’Icade Promotion Tertiaire prétend être créancière d’Odelia Développement pour des pénalités de retard après appels de fonds prévus au contrat de VEFA ; qu’elle n’est pas fondée à réclamer auprès d’Odelia Développement, dont les obligations de caution solidaire des sous-acquéreurs ne sauraient excéder celles de ceux-ci, des pénalités de retard qui n’ont pas donné lieu, concernant chacun d’entre eux, à la notification contractuellement prévue de l’état d’avancement des travaux et de la somme devenue par suite exigible ; que pour les appels de fonds avant revente, les premiers juges ont arrêté des principes de calcul conformes au contrat et qui nécessitent de nouveaux chiffrages par les parties puis leur communication, ainsi qu’ils l’ont décidé, à l’expert chargé d’établir le compte entre elles à leurs frais avancés ;

AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE pour les lots à usage commun ne relevant pas du secteur protégé (lots n°74 à 80), l’acte authentique du 8 octobre 2008 prévoyait un règlement à concurrence de 7,5 % à la date de signature chez le notaire, le solde étant exigible huit jours plus tard ; que, s’agissant des lots relevant du secteur protégé, il était prévu conformément à l’article R. 261-14 du code de la construction et de l’habitation un règlement selon l’échelonnement suivant : – signature notaire : 7,5 % ; – fondations achevées : 27,5 % ; – plancher haut rez-de-chaussée : 10 % ; – plancher haut 2e étage : 10 % ; – hors d’eau : 15 % ; – achèvement des cloisons : 15 % ; – achèvement des travaux d’équipement : 10 % ; – mise à disposition : 5 % ; qu’il était précisé que l’avancement des travaux serait justifié au moyen d’attestations de l’architecte, lesquelles seraient tenues à disposition de l’acquéreur ; qu’il était prévu que l’acquéreur verse la somme due dans un délai de 10 jours à compter de la réception de la lettre recommandée envoyée par le vendeur l’informant de la survenance des événements déclenchant l’exigibilité des différentes fractions du prix et rappelant le montant de la somme stipulés payable ainsi que le lieu du paiement, et que passé ce délai, l’acquéreur devrait payer en sus, sans qu’il soit besoin d’une quelconque mise en demeure, une pénalité calculée sur la base de 1 % par mois de la somme appelée, tout mois commencé étant dû dans son intégralité ; que par ailleurs, ainsi qu’explicité plus haut, la société Odélia Développement s’est réservé la possibilité de céder par fractions les droits qu’elle tenait de la VEFA à des investisseurs privés ; que dans ce contexte, la société Odélia Développement s’est portée caution solidaire avec renonciation aux bénéfices de discussion et de division, de chacun des cessionnaires de contrats de VEFA au titre du paiement du prix, et ce dans la limite de la fraction de prix payable à terme en vertu de l’acte du 8 octobre 2008 et de l’acte complémentaire à venir, outre toutes pénalités, indemnités et accessoires ; qu’il résulte des pièces et explications de la société Icade Promotion Tertiaire, et qu’il n’est pas sérieusement contesté que divers règlements sont intervenus avec du retard ; que la société Odélia Développement soutient que les pénalités de retard ne seraient pas dues, au motif qu’elle se trouverait substituée dans les droits des acquéreurs privés pour solliciter la compensation entre l’indemnisation des préjudices à venir de ces derniers résultant des retards de livraison imputables à la société Icade Promotion Tertiaire et les intérêts moratoires exigibles ; que, pour les motifs explicités plus haut, la société Odélia Développement ne peut toutefois se prévaloir valablement d’une subrogation conventionnelle dans les droits des sous-acquéreurs ; que par ailleurs, une éventuelle compensation entre l’indemnisation de ses préjudices personnels et les intérêts moratoires dont elle est redevable, en raison des retards de paiement qui lui sont imputables directement, voire de ceux imputables aux sous-acquéreurs, compte tenu de son cautionnement solidaire sans bénéfice de discussion et de division, nécessiterait en tout état de cause un calcul préalable de la créance de la société Icade Promotion Tertiaire ; que la société Odélia Développement critique, outre le principe de sa dette, les modalités de calcul retenues par la société Icade Promotion Tertiaire ; qu’elle fait ainsi valoir à juste titre qu’il ne peut être stipulé que tout mois commencé est compté entier, les pénalités devant cesser de courir à la date même du paiement ; qu’il sera précisé que la date de paiement correspond à celle du versement réalisé sur le compte centralisateur n° 30003-03010-00025716758-35 ouvert au nom de la société Icade Promotion Tertiaire dans les livres de la Société Générale, agence de Paris, agence centrale, ou en l’étude de Maître A…, ainsi que prévu en page 23 de l’acte authentique du 8 octobre 2008 ; qu’en revanche, la société Odélia Développement n’est pas fondée à soutenir que le calcul des intérêts ne peut partir qu’à compter de la date d’achèvement de l’ouvrage, de sorte que les intérêts intermédiaires n’auraient pas dû être comptabilisés, dès lors que l’article R. 261-14 du code de la construction et de l’habitation, qui prévoit expressément un échelonnement des paiements selon le degré d’avancement des travaux, vise dans son dernier alinéa le retard dans les paiements ou les versements sans autre précision ou restriction ; que de même, il n’y a pas lieu de prendre en compte, dans le calcul à opérer, la date d’obtention des permis de construire modificatifs, ce critère ne résultant pas des dispositions de l’article R. 261-14 du code de la construction et de l’habitation ; que la société Odélia Développement fait par ailleurs valoir que les contrats de réservation signés de façon tripartite entre elle-même, la société Icade Promotion Tertiaire et les investisseurs privés prévoyaient que les versements postérieurs à la vente devaient intervenir, au plus tard, dans les trente jours suivant la réception de la notification du stade d’avancement des travaux rendant exigible une nouvelle fraction bancaire ; qu’elle précise que ce n’est qu’à partir de ce délai écoulé que les intérêts de 1 % pouvaient courir ; qu’elle soutient que, la société Icade Promotion Tertiaire ne justifiant pas des notifications aux investisseurs privés du stade d’avancement des travaux, les intérêts moratoires réclamés ne seraient pas dus ; que le Tribunal n’a pas trouvé trace, dans les pièces versées aux débats, des stipulations contractuelles invoquées par la société Odélia Développement ; qu’il sera cependant relevé que les cessionnaires étaient substitués de plein droit dans les droits et obligations de la société Odélia Développement envers la société Icade Promotion Tertiaire, conformément aux dispositions des article 1601-4 du code civil et L. 261-4 du code de la construction et de l’habitation, de sorte que les stipulations de l’acte authentique du 8 octobre 2008 avaient vocation à régir les relations entre la société Icade Promotion Tertiaire et les sous-acquéreurs ; que tel était en particulier le cas de la clause subordonnant le versement de la pénalité de retard de 1 % au défaut de paiement des sommes dues dans un délai de 10 jours à compter de la réception de la lettre recommandée envoyée par la société Icade Promotion Tertiaire établissant la survenance des événements déclenchant l’exigibilité des différentes fractions du prix, et rappelant le montant de la somme stipulée payable ainsi que le lieu du paiement ; qu’en l’espèce, la société Icade Promotion Tertiaire ne justifie, ni même n’allègue, qu’elle aurait envoyé aux sous-acquéreurs une lettre recommandée les informant du stade d’avancement des travaux et des fractions du prix devenues en conséquence exigibles ; qu’elle n’est dès lors pas fondée à réclamer à la société Odelia Developpement, dont les obligations en sa qualité de caution solidaire des cessionnaires de contrats de VEFA ne sauraient excéder celle des dits cessionnaires, le montant des pénalités de retard contractuelles, lesquelles n’ont pu valablement courir, faute de notification valable des situations de travaux ; qu’en revanche qu’il ressort des éléments du dossier, et notamment du courrier de la société Odelia Developpement en date du 23 mars 2011, que cette dernière a conservé courant 2010 et 2011, outre la propriété de certaines parties communes (cuisine et salle de restaurant…), celle de divers lots pour lesquels elle n’avait pas encore trouvé de sous-acquéreurs ; qu’il lui appartenait personnellement en ce qui concerne ces lots, et jusqu’à leur cession, de régler dans un délai de 10 jours les appels de fonds présentés par la société Icade Promotion Tertiaire, étant précisé qu’il n’est pas contesté qu’elle a bien été destinataire des lettres recommandées de la société Icade Promotion Tertiaire des 18 juin 2009, 20 novembre 2009, 22 mars 2010, 3 novembre 2010 et 1er avril 2011 comportant attestation d’avancement des travaux et demande de règlement ; qu’il convient en conséquence, avant dire droit, d’inviter les parties à présenter un nouveau chiffrage des pénalités de retard, tenant compte des principes arbitrés dans la discussion qui précède, à savoir : – pénalités calculés à compter du 11e jour suivant la date de réception de la lettre recommandée de la société Icade Promotion Tertiare informant la société Odélia Développement de l’état d’avancement des travaux et réclamant le paiement d’une fraction du prix, – arrêt des pénalités à la date même des paiements et non par mois complets, la date des paiements à prendre en compte étant celle des versements réalisés sur le compte centralisateur n°30003-03010-00025716758-35 ouvert au nom de la société Icade Promotion Tertiaire dans les livres de la Société Générale, agence de Paris, agence centrale, ou en l’étude de Maître A…, – pénalités calculées pour les seuls lots appartenant à la société Odélia Développement à la date d’exigibilité des fractions de prix (à l’exclusion des lots cédés à cette date à des acquéreurs privés) ; que ces chiffrages seront communiqués à l’expert judiciaire, qui se chargera de vérifier leur conformité aux principes ci-dessus énoncés, ou de procéder lui-même au calcul en cas de désaccord des parties, et d’établir un compte entre celles-ci ;

ALORS QUE la cession par l’acquéreur des droits qu’il tient d’une vente d’immeuble en l’état futur d’achèvement substitue de plein droit le cessionnaire dans les obligations de l’acquéreur envers le vendeur ; que si la vente a en outre été assortie d’un mandat, celui-ci est réputé se poursuivre entre le vendeur et le cessionnaire ; que les parties sont toutefois libres de convenir que le premier acquéreur aura tout pouvoir pour représenter les sous-cessionnaires dans leur rapport avec le vendeur ; qu’en l’espèce, la société Icade Promotion Tertiaire rappelait qu’il avait été convenu au contrat de vente conclu avec la société Odélia Développement (p. 26) que celle-ci était investie du pouvoir de recevoir les notifications destinées aux sous-cessionnaires qu’elle se serait substitués ; qu’en s’en tenant au principe selon lequel les notifications de retard de paiement adressées par le vendeur devait être directement adressées aux sous-cessionnaires substitués à la société Odélia Développement, sans rechercher s’il ne résultait pas de l’accord des parties que cette dernière avait tout pouvoir pour recevoir ces notifications, de sorte que celles-ci suffisaient à faire courir les pénalités de retard à l’égard également des sous-cessionnaires, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1601-4 du code civil et L. 261-4 du code de la construction et de l’habitation, ensemble les articles 1134 ancien, devenu 1103, et 1984 du code civil.