CIV.3

CM

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 21 mars 2019

Rejet

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 233 F-D

Pourvoi n° T 18-10.622

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Edelis, société anonyme, dont le siège est […] ,

contre l’arrêt rendu le 15 novembre 2017 par la cour d’appel de Paris (pôle 4, chambre 5), dans le litige l’opposant à la société Cegelec Toulouse, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 12 février 2019, où étaient présents : M. Chauvin, président, M^me Renard, conseiller référendaire rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, M^me Besse, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Renard, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boullez, avocat de la société Edelis, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Cegelec Toulouse, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique, ci-après annexé :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 15 novembre 2017), que, par un protocole du 30 juin 2010 et un contrat de marché de travaux du 1^er octobre 2010, la société Akerys promotion (la société Akerys), devenue la société Edelis, a confié à la société Cegelec sud-ouest, aux droits de laquelle vient la société Cegelec Toulouse (la société Cegelec), la réalisation d’une centrale photovoltaïque en toiture sur quatre bâtiments ; que la société Cegelec a, après expertise, assigné en paiement du solde du marché la société Akerys qui invoquait l’absence de réunion des conditions prévues au contrat pour ce paiement ;

Attendu que la société Edelis fait grief à l’arrêt de fixer au 13 septembre 2011 la réception judiciaire des travaux et de la condamner au paiement d’une certaine somme ;

Mais attendu qu’ayant relevé que la société Akerys avait délibérément fait le choix de ne pas respecter les modalités de la réception prévues au marché de travaux en procédant, contrairement à l’avis qui lui avait été donné par le maître d'œuvre d’exécution, à une réception des travaux, hors la présence de la société Cegelec et alors même que ne lui avaient pas été présentés certains des documents contractuellement stipulés comme étant nécessaires à son prononcé, en particulier l’attestation du bureau de contrôle justifiant qu’il ne subsistait aucune réserve, retenu, par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, des termes du protocole et du marché de travaux que leur ambiguïté rendait nécessaire, qu’il existait une contrariété entre eux en ce que l’un prévoyait seulement une consultation du Centre scientifique et technique du bâtiment (CSTB) et l’autre la fourniture d’un avis technique et que les parties avaient entendu faire prévaloir les dispositions du protocole sur celles du marché de travaux de sorte que le respect des engagements contractuels de la société Cegelec devait s’apprécier au regard des seules exigences posées par le protocole et constaté qu’elle justifiait avoir consulté le CSTB et obtenu les certifications européennes conformément aux stipulations du protocole, la cour d’appel, devant qui il n’était pas soutenu que la réception judiciaire aurait été exclue par la volonté des parties et qui n’était pas tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, a pu en déduire, sans violer le principe de la contradiction et abstraction faite de motifs surabondants, que le maître de l’ouvrage ne pouvait pas invoquer l’absence de réception suivant les modalités prévues au contrat qu’il avait lui-même décidé de ne pas respecter ni l’absence d’avis technique du CSTB pour ne pas s’acquitter du solde du marché ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Edelis aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Edelis et la condamne à payer à la société Cegelec la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Edelis

Le pourvoi fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué D’AVOIR fixé au 13 septembre 2011, la réception judiciaire des travaux d’installation de la centrale photovoltaïque, et D’AVOIR condamné la société AKERYS PROMOTION, devenue la société EDELIS, à payer à la société CEGELEC TOULOUSE, venant aux droits de la société CEGELEC SUD OUEST, la somme de 249.923,05 €, augmentée des intérêts légaux à compter du 31 janvier 2012 sur la somme de 174.672,55 € et à compter du 18 avril 2012 pour le surplus ;

AUX MOTIFS QUE, pour contester devoir s’acquitter du solde des travaux réclamé par la société CEGELEC, la société AKERYS PROMOTION devenue EDELIS soutient que les conditions de paiement du solde des travaux prévues au contrat de marché de travaux du 1^er octobre 2010 ne sont pas réunies ce que conteste la société CEGELEC ; que selon l’article 5.3.1 de ce marché de travaux les conditions de paiement des travaux sont les suivantes : / " – 30% d’acompte ont été versés lors de la signature du protocole d’accord en date du 31/06/2010 ; / – 60% du montant du Marché sous forme d’acomptes sur situations mensuelles d’avancement des travaux transmises au maître d’oeuvre d’exécution ; / – 5% du montant du Marché à la réception de l’installation telle que prévue dans l’article 9 et intervenant après validation de la centrale par le contrôleur technique et le Consuel ; / – 5% du montant du Marché lors de la mise en exploitation de la centrale raccordée au réseau EDF, le paiement de ces 5 % sera conditionné par la remise d’une caution bancaire équivalente, garantissant l’atteinte des objectifs de performance et des pénalités induites telles que définie dans l’article 8." ; que, selon la société AKERYS PROMOTION devenue EDELIS l’absence de réception de la centrale photovoltaïque justifie, compte tenu des dispositions du troisièmement de l’article 5.3.1 qu’elle n’ait pas réglé te solde du marché de travaux ; qu’elle soutient à cet égard qu’il ne peut être retenu qu’une réception de l’installation a été prononcée en l’absence de réception intervenue selon la procédure contractuellement prévue par les parties et qu’en outre l’existence d’une réception des travaux ne peut davantage être retenue sur un plan purement juridique ; que l’article IX du marché de travaux relatif à la réception des travaux auquel se réfère le troisièmement de l’article 5.3.1 précité prévoit que "9.1 A l’achèvement des travaux d’installation de la centrale photovoltaïque et pour chaque bâtiment il sera procédé à une réception partielle contradictoire du lot photovoltaïque à la diligence du Maître d’oeuvre d’exécution en présence de l’entreprise principale et du maître d’oeuvre d’exécution. / Il sera en outre procédé à la réception du lot couverture à la diligence du Maître d’oeuvre d’exécution dans le cadre de la coordination des travaux, à un état des lieux contradictoire en présence de l’entreprise principale et du maître d’oeuvre d’exécution, et ce afin de préserver les ouvrages de l’entreprise principale. / 9.2 La réception ne peut être prononcée qu’après présentation : / *des documents demandés enfin de chantier, / * des certificats de conformité technique, / * de l’obtention du consuel, / * des certificats de garantie, / * du constat de levée de toutes les réserves émises lors des opérations préalables à la réception, / * du rapport du Bureau de contrôle, concernant les installations techniques, / * d’une attestation du Bureau de contrôle, justifiant qu’il ne subsiste aucune réserve. / Elle sera précédée obligatoirement d’opérations préalables à la réception. (….)" ; qu’il est constant que la société AKERYS PROMOTION a signé, le 26 octobre 2011,un document intitulé « procès verbal de réception des travaux » portant sur la centrale photovoltaïque de la résidence les Jardins de Gramont ; qu’aux termes de cette pièce intitulée « procès verbal de réception de travaux », elle indique qu’après avoir procédé à l’examen des travaux exécutés par l’entreprise CEGELEC : « la réception est prononcée avec réserve, avec effet à la date du 26 octobre 2011 assortie des réserves mentionnées dans l’annexe précitée » ; qu’elle y mentionne également qu’en application de l’article 1792-6 du code civil, l’entrepreneur demeure tenu de la garantie de parfait achèvement pendant l’année qui suit la présente réception et que cette « réception » constitue également le point de départ de la garantie de bon fonctionnement prévue par l’article 1792-3 du code civil et de la responsabilité décennale des constructeurs définie aux articles 1792, 1792-2 et 2270 du code civil ; que, dans l’annexe jointe à cette pièce intitulée « procès verbal de réception de travaux » elle y mentionne aussi cinq réserves notamment une réserve quant au fonctionnement du télésuivi pour le suivi de la production sur poste informatique déporté ainsi que trois réserves qu’elle intitule « Réserves Générales Administratives » et qu’elle décrit comme suit : / – Réserves du bureau de contrôle sur le procédé utilisé en intégration bâti, / – Fourniture des PV d’essais (incluant les organes de sécurité), / – Remise des DOE complets en 5 exemplaires ; qu’enfin, en bas de la liste des réserves elle y mentionne que : « Est également spécifié que la centrale a été mise en service par CEGELEC le 13 septembre 2011 afin de procéder aux tests de fonctionnement et aux réglages mais que le transfert de propriété n’est effectif qu’à la date de 26/10/2011, jour de réception » ; que cette pièce intitulée « procès verbal de réception de travaux » qui ne comporte pas la signature de la société CEGELEC et ne fait pas état de sa présence lors de son établissement, ni même de sa convocation), lui a, le 27 octobre 2011, été adressée par la société AKERYS PROMOTION par courrier recommandé dans lequel cette dernière lui écrivait que « suite aux opérations préalables à la réception réalisées en votre présence le 14 octobre 2011, nous avons depuis reçu de votre part le courrier d’ALLIANZ (votre assurance décennale) confirmant la validité de l’attestation initiale bien que l’installation des tuiles photovoltaïques ne soit pas conforme à l’ATEC. N’ayant depuis aucune information complémentaire sur les réserves faites lors de l’OPR et notamment sur la procédure de suivi de la production par le système de télésuivi que vous avez mis en place, je vous prie de bien vouloir trouver en document joint le PVde réception avec son annexe de réserves en 5 exemplaires datés du 26 octobre 2011 signés et tamponnés. » et lui demandait de lui renvoyer par courrier ces mêmes exemplaires avec sa signature et son tampon, (pièce n°8 CEGELEC) ; qu’il ressort en outre des pièces versées aux débats que la signature par la société AKERYS PROMOTION devenue EDELIS de cette pièce intitulée « procès verbal de réception de travaux » est intervenue après qu’elle a écrit à la société CEGELEC : / – le 15 septembre 2011, pour lui demander d’exécuter ses obligations contractuelles en installant sur le chantier un procédé répondant strictement à l’ATEC obtenu à défaut de quoi elle ne pourra pas réceptionner les travaux et sera contrainte d’appliquer l’exception d’inexécution concernant les règlements, (pièce n° 10 de l’appelante) ; / – le 7 octobre 2011, apprenant que la centrale photovoltaïque litigieuse était en production depuis le 13 septembre 2011, pour la mettre en demeure de participer à la réception de la centrale et de proposer une solution constructive permettant de lever le problème de l’installation non conforme à l’ATEC observé par VERITAS dans le cadre de sa mission générale de contrôle technique tout en précisant à la société CEGELEC que « un courrier récent émanant de votre assureur confirmant la garantie décennale initiale en dépit d’une installation non conforme à l’ATEC obtenu nous conviendrait ainsi qu’à notre assureur Dommage Ouvrage SAGEBAT que vous avez tout loisir de contacter. » (Pièce n° 11 de l’appelante) ; qu’enfin, il apparaît que la signature de cette pièce intitulée « procès verbal de réception de travaux » est intervenue après que son maître d’oeuvre d’exécution, l’EURL Roudière, lui a écrit le 14 octobre 2011 pour lui indiquer que le Bureau de Contrôle VERITAS maintenant son avis suspendu sur les panneaux photovoltaïques et qu’au surplus les conditions d’étanchéité et de sécurité des toitures n’étant pas assurées, il ne pouvait pas proposer de réception en l’état pour les travaux de l’entreprise CEGELEC, ajoutant que dans l’éventualité où elle estimerait devoir prononcer la réception, il émettait toutes réserves. (Pièce n° 12 de l’appelante) ; qu’ainsi, il s’évince de ces éléments qu’aucune réception de l’installation photovoltaïque n’est intervenue suivant les modalités prévues à l’article 9 du marché de travaux puisque la réception des travaux à laquelle la société AKERYS PROMOTION a procédé ne s’est pas faite à la diligence du maître d’oeuvre d’exécution (celui-ci s’y étant au contraire opposé dans son courrier du 14 octobre 2011), a été prononcée hors la présence de l’entreprise principale, la société CEGELEC et manifestement sans présentation à la société AKERYS PROMOTION notamment du constat de levée de toutes les réserves émises lors des opérations préalables à la réception et d’une attestation du Bureau de contrôle justifiant qu’il ne subsiste aucune réserve ; que, toutefois, ces mêmes éléments révèlent également que c’est la société AKERYS PROMOTION qui a délibérément fait le choix de ne pas respecter les modalités de la réception prévues à l’article 9 du marché de travaux en procédant, contrairement à l’avis qui lui avait été donné par le maître d’oeuvre d’exécution, à une réception des travaux, hors la présence de l’entreprise principale et alors même que ne lui avaient pas été présentés certains des documents contractuellement stipulés comme étant nécessaires à son prononcé en particulier l’attestation du bureau de contrôle justifiant qu’il ne subsiste aucune réserve ; que les contrats ayant force de loi entre les parties et devant s’exécuter de bonne foi, la cour constate que la société AKERYS PROMOTION devenue EDELIS après s’être délibérément affranchie du respect du contrat, notamment en ne convoquant pas la société CEGELEC afin d’établir contradictoirement un procès-verbal de réception de la centrale, ne soutient pas avoir été confrontée à de quelconques obstacles dans la mise en service de cet établissement, qui a été raccordé sans difficulté au réseau de distribution d’EDF, ce qui ne saurait mieux attester de sa conformité avec sa destination, étant souligné qu’il n’a été fait état d’aucune difficulté dans l’exploitation depuis cette mise en service, dont AKERYS bénéficie pleinement économiquement depuis maintenant six ans ; que la société AKERYS PROMOTION devenue EDELIS ne saurait en conséquence valablement invoquer l’absence de réception suivant les modalités prévues au contrat qu’elle a elle-même décidé de ne pas respecter afin d’obtenir l’autorisation de ne pas s’acquitter du solde du marché ; que la société AKERYS PROMOTION devenue EDELIS soutient, en outre, que l’existence d’une réception des travaux ne peut être retenue sur un plan purement juridique puisque la réception de l’installation photovoltaïque à laquelle elle a procédé ne revêt pas le caractère contradictoire exigé par l’article 1792-6 du code civil ce que conteste la société CEGELEC ; que selon l’article 1792-6 du code civil, la réception est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserve ; qu’elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l’amiable, soit à défaut, judiciairement ; qu’elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement ; que l’acte qualifié par la société AKERYS PROMOTION de procès-verbal de réception du 26 octobre 2011 n’a effectivement pas été signé par la société CEGELEC celle-ci ayant, postérieurement à son envoi par la société AKERYS PROMOTION, refusé de le faire car étant en désaccord notamment avec la réserve relative au procédé utilisé en intégration au bâti ainsi que cela ressort de son courrier du 7 décembre 2011 (Pièce n° 20 de l’appelante) ; que si comme le soutient la société CEGELEC, l’absence de signature par l’entrepreneur d’un procès-verbal de réception établi par le maître de l’ouvrage n’empêche pas en soi de qualifier de contradictoire la réception qui constitue un acte unilatéral du maître de l’ouvrage encore faut-il, pour en admettre le caractère contradictoire exigé par l’article 1792-6 du code civil, que l’entrepreneur ait été présent lors des opérations de réception ou à défaut y ait été dûment convoqué ; qu’or, en l’espèce, il n’est pas contesté que la société CEGELEC n’était pas présente aux opérations de réception du 26 octobre 2011 et qu’il n’est pas démontré ni même allégué qu’elle y aurait été dûment convoquée ; que, de plus, contrairement à ce que soutient la société CEGELEC, sa présence le 14 octobre 2011 aux opérations préalables à la réception ne permet pas de qualifier de contradictoire la prise de possession opérée le 26 octobre 2011 par la société AKERYS PROMOTION dès lors que les opérations préalables à la réception sont distinctes des opérations de réception ; qu’ainsi, c’est à tort que dans ces motifs le tribunal de commerce de Paris a estimé que la réception opérée le 26 octobre 2011 par la société AKERYS PROMOTION constituait une réception contradictoire ; que la société CEGELEC demande subsidiairement que le tribunal fixe au 13 septembre 2011 la date de réception de la centrale photovoltaïque en se prévalant au soutien de cette demande des conclusions de l’expert sur ce point ; qu’il est de principe qu’en l’absence de réception amiable la réception judiciaire peut être prononcée dès l’instant où l’ouvrage est en état d’être reçu ; qu’en l’espèce, l’expert auquel il avait été expressément demandé dans la mission lui ayant été confiée de : « dire si l’ouvrage est susceptible d’être réceptionné et dans l’affirmative donner tous éléments permettant de fixer la date de réception » a répondu en page 57 de son rapport que : "l’ouvrage est susceptible d’être réceptionné comme il l’a été par le maître de l’ouvrage en octobre 2011 sachant qu’elle était en activité depuis le 13 septembre 2011 ; qu’il a ajouté : « On peut considérer qu’il y a réception à partir du moment où l’installation est raccordée à ERDF » étant observé qu’il avait indiqué en page 54 de son rapport que : « On peut considérer que la réception démarre lorsque la centrale est en exploitation et ce depuis le 13/09/2011, date à partir de laquelle l’électricité est produite et achetée par EDF. » ; que, ce faisant, l’expert a, sans excéder sa mission, estimé que l’installation photovoltaïque était en état d’être reçue le 13 septembre 2011, date de sa mise en exploitation ; qu’ainsi, en considération de ces éléments et comme le demande subsidiairement la société CEGELEC la cour fixera au 13 septembre 2011, la réception judiciaire de l’installation photovoltaïque ; qu’une réception judiciaire de l’installation photovoltaïque étant prononcée au 13 septembre 2011, la société AKERYS PROMOTION devenue EDELIS n’est dès lors pas fondée, pour s’opposer au règlement du solde du marché de la société CEGELEC, à se prévaloir de l’absence de réception au sens juridique de la centrale photovoltaïque ; que selon la société AKERYS PROMOTION devenue EDELIS, l’absence de validation de la centrale photovoltaïque par le contrôleur technique justifie également, compte tenu des dispositions du troisièmement de l’article 5.3.1 du marché de travaux, qu’elle n’en ait pas réglé le solde ; que l’article 5.3.1 troisièmement du marché de travaux en prévoyant que 5 % du marché sera payable « à la réception de l’installation telle que prévue dans l’article 9 et intervenant après validation de la centrale par le contrôleur technique et le consuel » a contrairement à ce que soutient CEGELEC subordonné le paiement de ces 5 % du prix du marché non seulement à l’existence d’une réception de l’installation photovoltaïque prononcée suivant les modalités de l’article 9 mais aussi à l’existence d’une validation de la centrale notamment par le contrôleur technique ; qu’il est constant que le contrôleur technique n’a jamais validé la centrale photovoltaïque puisque le bureau VERITAS a, dans son rapport final daté du 28 novembre 2011, maintenu une réserve sur la toiture photovoltaïque et n’a, depuis lors, pas levé cette réserve laquelle était, au vu de ce rapport final, motivée par les raisons suivantes : / « - la tuile photovoltaïque en place est différente de celle qui a obtenu l’avis technique du CSTB (crochets, système d’évacuation d’eau, abergement…. ) / – le dossier technique de l’avis technique auquel l’entreprise fait référence précise que le faîtage de la toiture d’implantation des panneaux doit être situé au plus à 7 mètres du sol ce qui n’est pas notre cas. » ; que l’avis technique auquel se réfère le Bureau VERITAS dans ce rapport final est l’avis technique (ATEC) 21/11-17 émanant du Centre Scientifique et Technique du Bâtiment (CSTB) et délivré le 4 août 2011 à la suite de la demande faite par la société CENTROSOLAR, fournisseur des panneaux photovoltaïques installés par la société CEGELEC sur les toitures des bâtiments de la société AKERYS PROMOTION ; qu’il ressort d’un dire ayant été adressé le 30 août 2012 par le Bureau VERITAS à l’expert judiciaire (pièce appelante n°22) que les avis qu’il a émis sur les panneaux photovoltaïques litigieux l’ont été dans le cadre de la mission LP de la convention de contrôle technique lui ayant été confiée le 1^er mars 2008 par la société AKERYS PROMOTION et que cette mission LP portait notamment sur les ouvrages de clos et couvert vis-à vis des risques de solidité et étanchéité, ce que l’examen de la convention de contrôle technique versée aux débats permet de confirmer ; que dans ce dire, le bureau VERITAS expliquait que c’est après l’examen des documents techniques communiqués par la société CEGELEC qu’il a émis des réserves sur l’ouvrage du point de vue de la solidité et de l’étanchéité soulignant que pour formuler ses avis, il a pris en considération l’implantation particulière de l’opération des Jardins de Gramont, relevant à cet égard que le site était particulièrement exposé au vent dominant ici le vent d’autan, ce qui conduit à des efforts de vent majorés qui sont augmentés par la hauteur des panneaux solaires, lesquels pour les bâtiments les plus hauts sont situés à des hauteurs de 17 mètres ; qu’il soulignait que l’article 1.2 du dossier technique annexé à l’avis technique 21/11-17 en précisant que : « la toiture d’implantation doit présenter les caractéristiques suivantes : un faîtage situé au plus à 7 m du sol » allait dans ce sens et concluait qu’au vu de l’importance de la majoration des efforts de vent dans le cas particulier du site de Colomiers, il se devait dans le cadre de sa mission d’émettre une réserve sur les panneaux solaires vis-à-vis de la solidité et de l’étanchéité ; que toutefois, cet avis est à mettre en regard avec l’analyse expertale ; que sur ce point, monsieur Bernard S… intervenu en qualité de sapiteur de l’expert judiciaire et chargé de donner son avis technique sur la tenue de l’installation des panneaux photovoltaïques en toiture indique, après examen de l’installation litigieuse et des diverses pièces du dossier concernant ce problème, que s’agissant du 1^er motif justifiant la réserve du bureau VERITAS il n’a pas su trouver la différence annoncée et qu’il lui semble que l’installation litigieuse comprend les éléments ayant fait l’objet de l’avis technique, éventuellement à quelques modifications ou améliorations près. (Cf page 47 et 48) ; qu’il indique s’agissant du second motif justifiant la réserve du bureau VERITAS que : / « sans vouloir froisser le contrôleur technique ce n’est pas exactement ce qui est écrit. En fait on lit »la stabilité du système est convenablement assurée sous réserve : / – D’un calcul au cas par cas des charges climatiques appliquées … pour vérifier que celles-ci n’excèdent pas : … / – Que la toiture d’implantation présente les caractéristiques suivantes : / – Entraxe au maximum entre chevrons de 650mm / – Entraxe entre liteaux ne dépassant pas 410mm / – Faîtage situé au plus haut à 7 m du sol. / Cela ne veut donc pas dire que l’on ne doit pas et ne peut pas poser au-delà de 7 m. Seulement les conditions d’essai ayant abouti à l’avis technique assurent la stabilité du système dans ces conditions. / Il aurait donc fallu demander une extension de l’avis ou un ATEX (avis technique expérimental) mais cela n’a pas été fait." ; que le sapiteur rappelle en outre que c’est le dossier technique (établi par le demandeur) qui décrit le procédé et que c’est dans ce document (qui n’est pas l’avis technique proprement dit) qu’il est indiqué que la toiture d’implantation doit présenter les caractéristiques suivantes: – un faîtage situé au plus à 7m du sol ; qu’il conclut que c’est donc le fabricant qui, a priori, interdit une pose pour des faîtage à plus de 7 m mais que si celui-ci vérifie les conditions des charges climatiques appliquées, il lui semble que l’on doit accepter d’autres hauteurs (Cf p49 du rapport d’expertise) ; qu’il relève également que le document le plus important est la note de calcul CENTROSOLAR (fournisseur des tuiles photovoltaïques) du 28 mai 2012 établie après la réalisation des travaux et sans doute diffusée après le début de la procédure judiciaire pour démontrer la validité de l’ouvrage tout en indiquant à propos de cette note de calcul que « les hypothèses de calcul sont correctes. L’application des règles NV65-4 est juste. Le système de montage est bien par 3 crochets. Les valeurs à satisfaire sont quasiment exactes. Il faudrait lire valeur admissible en dépression de -1 110 Pa (cf. avis technique) et non -1 115 Pa mais ceci est anecdotique. Les calculs montrent que les résultats sont inférieurs ou égaux aux valeurs réglementaires définies. La justification est donc valable » ; qu’enfin, il conclut qu’excepté l’avis technique qui n’est pas, du seul point de vue formel, respecté, l’installation est conforme au niveau de stabilité structurelle ; que l’expert judiciaire conclut au terme de son rapport que la société AKERYS PROMOTION n’a pris, sur un plan strictement technique et en ce qui concerne la tenue des panneaux photovoltaïques en couverture, aucun risque en procédant à la livraison de l’ensemble immobilier ; qu’il ajoute que pour la tenue des panneaux photovoltaïques en couverture il n’y a pas de travaux de reprise à prévoir, pas de désordre ou de dommages ni non-conformité mais que simplement TATEC délivré ne correspond pas en hauteur de faîtage à la réalisation exécutée ; qu’il ressort donc du rapport d’expertise que la circonstance que les panneaux photovoltaïques objets de l’ATEC délivré le 4 août 2011 par le CSTB aient été installés sur des bâtiments dont la hauteur de faîtage ne correspondait pas à la hauteur de faîtage des bâtiments pour lesquels l’ATEC avait été obtenu, était le seul motif susceptible de justifier la réserve du Bureau VERITAS, mais que cette circonstance n’a nullement affecté la solidité des panneaux photovoltaïques installés puisque l’installation est décrite par le sapiteur comme étant structurellement stable et décrite par l’expert comme n’étant pas affectés de désordres, dommages ou non-conformités étant observé au surplus qu’il a été justifié par la société CEGELEC avait résisté à plusieurs violentes tempêtes notamment à celle des 18 et 19 octobre 2012 qui se caractérisaient par des vents d’une exceptionnelle violence ; que la non validation de la centrale photovoltaïque par le bureau VERITAS par suite de la réserve qu’il a formulée dans le cadre de sa mission portant sur la solidité et l’étanchéité n’apparaît en conséquence de ces éléments pas techniquement justifiée de sorte que la société AKERYS PROMOTION devenue EDELIS ne saurait légitimement se prévaloir de cette non-validation pour s’opposer au paiement du solde du marché ; que sur l’exception d’inexécution opposée par la société AKERYS PROMOTION devenue EDELIS à la demande de paiement du solde du marché formée par la société CEGELEC TOULOUSE, pour contester devoir s’acquitter du solde des travaux réclamé par la société CEGELEC, la société AKERYS PROMOTION devenue EDELIS soutient également être fondée à opposer à la société CEGELEC l’exception d’inexécution à défaut pour cette dernière d’avoir obtenu un avis technique conforme du CSTB et un avis favorable sans réserve du bureau de contrôle alors qu’elle s’y était engagée contractuellement ; que l’article 1.2 du contrat de marché de travaux du 30 octobre 2010 stipule en son avant-dernier alinéa que : / « L’ENTREPRISE PRINCIPALE s’engage à obtenir pour le procédé »tuiles photovoltaïques et système d’intégration« utilisé sur le programme des Jardins de Gramont, la certification ATEX du CSTB et ce dans le cas où ce même procédé n’aurait pas obtenu la certification ATEC auprès du CSTB à la réception des travaux (cette certification ATEC étant de la responsabilité du fournisseur du procédé). » ; qu’ainsi il ressort des dispositions de cet article que la société CEGELEC ne s’est pas engagée à obtenir pour le système photovoltaïque litigieux un ATEC validant le procédé mis en place mais s’est seulement engagée à obtenir un ATEX (avis technique d’expérimentation) en l’absence, à la réception des travaux, d’un ATEC favorable ; qu’ainsi qu’il a été exposé précédemment un avis technique (ATEC) favorable du CSTB a bien été obtenu le 4 août 2011 pour le procédé photovoltaïque « S-Class Intégration » présenté par la société CENTROSOLAR France ; que toutefois, il ressort de cet avis technique qu’il n’est favorable que sous réserve que le procédé précité soit implanté sur des toitures dont le faîtage est situé au plus haut à 7 mètres du sol ce qui n’est pas le cas des toitures des bâtiments de la société AKERYS PROMOTION sur lesquelles la société CEGELEC a installé les panneaux photovoltaïques ; qu’ainsi et comme l’a relevé M. L… également intervenu en qualité de sapiteur de l’expert judiciaire et amené à se prononcer plus particulièrement sur la question de la performance énergétique de la centrale photovoltaïque et comme le soutient la société AKERYS PROMOTION, l’ouvrage n’est effectivement pas conforme à cet avis technique étant observé toutefois que cet avis technique a été obtenu à une date où les panneaux photovoltaïques avaient déjà été installés par la société CEGELEC et que M. L… tout comme M. S… et l’expert judiciaire ne font état que d’un non respect des conditions formelles de l’avis technique, Monsieur L… en réponse à un dire (cf p 55 du rapport d’expertise) indiquant que : « Bien entendu cette non conformité ne signifie pas pour autant que l’ouvrage est impropre à sa destination. » ; qu’il s’ensuit que la certification ATEC pour le procédé « tuiles photovoltaïques et système d’intégration » utilisé sur le programme des Jardins de Gramont évoquée dans l’article 1-2 du marché de travaux précité n’a pas été obtenue ; qu’il est justifié par la société CEGELEC qu’elle a entrepris des démarches courant août 2011 pour obtenir l’ATEX exigé à défaut d’ATEC dans le dit article mais que par courriel en date du 16 août 2011 le CSTB lui a répondu que : « un ATEX doit se dérouler en amont du chantier puis qu’elle concerne un »projet de réalisation« (….) Afin de mener à bien cette procédure, il vous faudra donc déposer votre demande et votre dossier d’ATEX bien en amont de la date de réalisation du projet considéré. La pose du procédé photovoltaïque ne pourra donc pas être entreprise avant la décision du comité d’experts. » ; qu’or il résulte de cette réponse du CSTB qu’aucun ATEX ne pouvait être obtenu par la société CEGELEC après le démarrage des travaux ; qu’il s’ensuit que les parties ont dans l’article 1-2 du marché de travaux convenu d’une obligation à la charge de l’entreprise principale (l’obtention d’un ATEX) impossible à exécuter par la société CEGELEC puisque, afin de respecter les dispositions de l’article 4.1 du protocole d’accord du 30 juin 2010 et prévoyant en particulier que la pose des panneaux photovoltaïques sur le bâtiment D devra avoir lieu mi-septembre 2010, la société CEGELEC avait démarré les travaux avant la signature du contrat de marché de travaux intervenue le 30 octobre 2010 ; que contrairement à ce que soutient la société AKERYS PROMOTION devenue EDELIS il ne ressort pas des dispositions du protocole d’accord signé le 30 juin 2010 que la société CEGELEC se soit engagée à obtenir pour le procédé mis en oeuvre un avis technique favorable du CSTB, ledit protocole prévoyant seulement en son article 5 intitulé « CERTIFICATION » que : « Le procédé mis en oeuvre et les produits utilisés devront avoir fait l’objet d’une consultation auprès du CSTB. A cet effet la société CENTROSOLAR, fabricant des panneaux photovoltaïques sélectionnés par CEGELEC, devra avoir obtenu les certifications européennes (TVV, CE, IEC61215 etc…) » ; qu’il existe donc effectivement une contrariété entre les termes du protocole qui prévoient seulement la consultation du CSTB par Centrosolar et ceux du marché qui prévoient la fourniture d’un ATEX à défaut d’ATEC du CSTB ; que toutefois, il apparaît que les parties ont prévenu les contradictions susceptibles d’exister entre les dispositions du protocole et les dispositions du marché de travaux en prévoyant dans l’article 1.1 du marché que : / « Le présent contrat stipule et fixe les conditions du marché passé avec l’Entrepreneur pour la réalisation des travaux, dans le prolongement du protocole d’accord régularisé entre les parties aux présentes le 30/06/2010. Il est expressément convenu que le présent contrat ne se substitue pas au dit protocole. Les documents contractuels applicable au présent Marché prévalent les unes par rapport aux ordres dans l’ordre de priorité défini par la norme NF P 03-001 étant précisé que le protocole d’accord en date du 30/062010 et ses annexes ont valeur de lettre d’engagement, que le présent marché constitue le CCAP. » ; qu’aussi et dès lors que l’article 4.2.1 de la norme NF P03-001 déterminant l’ordre de priorité des pièces contractuelles stipule que la lettre d’engagement prévaut sur le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), il doit être considéré que les parties ont entendu faire prévaloir les dispositions du protocole sur celles du marché de travaux et qu’en conséquence le respect des engagements contractuels de la société CEGELEC doit s’apprécier au regard des seules exigences posées par l’article 5 du protocole lesquelles ainsi qu’il a été indiqué précédemment ne prévoyait que la consultation du CSTB et l’obtention par elle de certifications européennes, exigences que la société CEGELEC justifient avoir remplies ; qu’aussi, au regard de l’ensemble de ces éléments, aucun manquement contractuel tiré de la non obtention d’un avis technique du CSTB pour l’installation photovoltaïque exécutée ne peut être reproché à la société CEGELEC ; que de même et pour les motifs précédemment exposés quant au caractère injustifié, sur le plan technique, de la réserve du Bureau VERITAS, aucun manquement contractuel tiré de la non obtention par la société CEGELEC d’un avis favorable sans réserve du bureau de contrôle ne peut davantage être retenue ; que dès lors, la société AKERYS PROMOTION devenue EDELIS n’est pas fondée à opposer l’exception d’inexécution invoquée pour s’opposer au paiement du solde du marché ; qu’en conséquence de l’ensemble de ces éléments, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a retenu que la société AKERYS PROMOTION devenue désormais la société EDELIS était redevable du solde du marché exécuté par la société CEGELEC ;

1. ALORS QUE le juge doit respecter la volonté des parties ; qu’il résulte de l’article 5.3.1. du contrat de marché de travaux que le paiement du solde du prix est subordonné à la réception de l’installation photovoltaïque qui doit intervenir dans les conditions de forme et de fond prévus à l’article 9 ; que la cour d’appel a constaté qu’aucune réception de l’installation photovoltaïque n’était intervenue suivant les conditions posées à l’article 9 du marché de travaux dès lors que la société AKERYS PROMOTION, devenue EDELIS, y a procédé unilatéralement, hors la présence de la société CEGELEC, sans initiative du maître d’oeuvre, ni présentation du constat de levée de toutes les réserves émises lors des opérations préalables à la réception et d’une attestation du bureau de contrôle justifiant qu’il ne subsiste aucune réserve ; qu’en considérant que la société EDELIS ne saurait se prévaloir de la défaillance des conditions posées par l’article 9 du marché pour la réception des travaux, dès lors qu’elle s’était elle-même affranchie des prescriptions du contrat, en procédant à une réception qui n’en respectait pas les exigences de forme et de fond, et qu’elle avait été en mesure d’exploiter la centrale, la cour d’appel a violé, par refus d’application, l’article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en l’espèce ;

2. ALORS QUE si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ; que la cour d’appel a constaté qu’aucune réception de l’installation photovoltaïque n’est intervenue suivant les conditions posées à l’article 9 du marché de travaux dès lors que la société AKERYS PROMOTION, devenue EDELIS, y a procédé unilatéralement, hors la présence de la société CEGELEC, sans initiative du maître d’oeuvre, ni présentation du constat de levée de toutes les réserves émises lors des opérations préalables à la réception et d’une attestation du bureau de contrôle justifiant qu’il ne subsiste aucune réserve ; qu’en considérant que la société EDELIS ne saurait se prévaloir de la défaillance des conditions posées par l’article 9 du marché pour la réception des travaux, dès lors qu’elle s’était elle-même affranchie des prescriptions du contrat en procédant à une réception qui n’en respectait pas les exigences de forme et de fond, et qu’elle avait été en mesure d’exploiter la centrale, après avoir rappelé que les contrats ont force de loi et doivent s’exécuter de bonne foi, quand la règle selon laquelle les conventions s’exécutent de bonne foi n’autorisait pas la juridiction du second degré à s’affranchir de la force obligatoire du contrat subordonnant la réception au respect des conditions de forme et de fond posées par l’article 9 du marché de travaux pour l’existence d’une réception dont dépendait le paiement du solde de prix, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en l’espèce ;

3. ALORS QUE le juge doit respecter le principe du contradictoire ; qu’en relevant de sa propre initiative le moyen tiré de ce que la société EDELIS ne saurait se prévaloir de la défaillance des conditions posées par l’article 9 du marché pour la réception des travaux, dès lors qu’elle s’était elle-même affranchie des prescriptions du contrat, en procédant à une réception qui n’en respectait pas les exigences de forme et de fond, et qu’elle avait été en mesure d’exploiter la centrale, après avoir rappelé que les contrats ont force de loi et doivent s’exécuter de bonne foi, la cour d’appel qui n’a pas invité les parties à en débattre, a méconnu le principe du contradictoire ; qu’ainsi, elle a violé l’article 16 du code de procédure civile ;

4. ALORS QU’il n’est pas au pouvoir du juge de prononcer la réception judiciaire des travaux lorsqu’elle est exclue par la volonté des parties ; qu’aux termes de l’article 9 du marché de travaux, « à l’achèvement des travaux d’installation de la centrale photovoltaïque et pour chaque bâtiment, il sera procédé à une réception partielle contradictoire du lot photovoltaïque à la diligence du maître d’oeuvre d’exécution, en présence de l’entreprise principale et du maître d’oeuvre d’exécution. / Il sera, en outre, procédé à la réception du lot couverture à la diligence du Maître d’oeuvre d’exécution dans le cadre de la coordination des travaux, à un état des lieux contradictoire en présence de l’entreprise principale et du maître d’oeuvre d’exécution, et ce afin de préserver les ouvrages de l’entreprise principale. / La réception ne peut être prononcée qu’après présentation : / – des documents demandés en fin de chantier ; / – des certificats de conformité technique ; / – de l’obtention de Consuel ; / – des certificats de garantie ; / – du constat de levée de toutes les réserves émises lors des opérations préalables à la réception ; / – du rapport du bureau de contrôle concernant les installations techniques ; / – d’une attestation du Bureau de contrôle justifiant qu’il ne subsiste plus aucune réserve ; qu’elle sera précédée obligatoirement d’opérations préalables à la réception » ; qu’en prononçant la réception judiciaire de l’ouvrage à la date du 13 septembre 2011, en l’absence de réception tacite de l’ouvrage, quand elle ne pouvait intervenir que dans le respect des conditions de forme et de fond posées par l’article 9 du marché de travaux, la cour d’appel a violé les articles 1134 et 1792-6 du code civil dans leur rédaction applicable au litige ;

5. ALORS QUE l’entrepreneur doit livrer un ouvrage conforme aux prévisions, sans être admis à invoquer que le défaut de conformité de l’ouvrage ne le rend pas impropre à sa destination ; qu’en considérant que la société EDELIS n’était pas fondée à subordonner le paiement du solde du prix à la condition que l’ouvrage soit conforme aux prescriptions de l’avis technique délivré par le CSTB, à défaut de rapporter la preuve que cette contrariété aux prescriptions de l’avis technique affecte la solidité des panneaux photovoltaïques installés sur des bâtiments, dont la hauteur de faîtage excédait celle requise dans le dossier technique, quand la société CEGELEC s’était engagée à obtenir pour le procédé « tuiles photovoltaïques et système d’intégration » utilisé sur le programme des jardins de Gramont, la certification ATEX du CSTB et ce, dans le cas où ce procédé n’aurait pas obtenu la certification ATEC auprès du CSTB à la réception des travaux, la cour d’appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil dans leur rédaction applicable à l’espèce ;

6. ALORS QU’il ressort des termes clairs et précis du rapport d’expertise que l’expert judiciaire, « en examinant l’aspect énergétique de l’avis technique », a confirmé « la non-conformité de l’ouvrage par rapport à l’avis technique qui a été délivré » (rapport d’expertise, p. 55, pénultième alinéa) ; qu’en considérant qu’il résulte du rapport d’expertise que l’expert a considéré que la construction des panneaux photovoltaïques n’est pas entachée d’un défaut de conformité par cela seul que « l’ATEC délivré ne correspond pas en hauteur de faitage à la réalisation exécutée » (arrêt attaqué, p. 9, dernier alinéa qui se poursuit page suivante), la cour d’appel a dénaturé les termes clairs et précis du rapport d’expertise ; qu’ainsi, elle a violé l’article 4 du code de procédure civile ;

7. ALORS QU’il ressort des termes clairs et précis du protocole d’accord que « les parties s’engagent à signer un contrat de travaux dans le courant du mois de juillet 2010 régissant le développement du projet dans les conditions définies à l’article 3 », que « le procédé mis en oeuvre et les produits utilisés devront avoir fait l’objet d’une consultation auprès du CSTB. A cet effet, la société CENTROSOLAR, fabricant des panneaux photovoltaïque sélectionnés par CEGELEC, devra avoir obtenu les certifications européennes » et que l’article 3 dudit protocole imposait également à la société CEGELEC d’assumer un certain nombre de mission dont « l’élaboration, la négociation, de tout contrat avec les professionnels retenus (bureaux de contrôle et organisme de contrôle) pour les études techniques, puis au contrôle et au suivi de l’avancement des prestations » ; qu’il n’existe donc aucune contrariété entre les stipulations du marché de travaux et celles du protocole d’accord qui, en prévoyant à l’article 3, la consultation du CSTB et l’obtention des certifications européennes, ne contredisait nullement les termes du marché de travaux imposant à la société CEGELEC d’obtenir un avis technique du CSTB pour l’installation photovoltaïque ; qu’en décidant cependant qu’il existait « une contrariété entre les termes du protocole qui prévoient seulement la consultation du CSTB par Centrosolar et ceux du marché qui prévoient la fourniture d’un ATEX à défaut d’ATEC du CSTB » (arrêt attaqué, p. 11, 6^e alinéa), et que cette contradiction devait être résolue au profit des clauses du protocole d’accord, la cour d’appel a dénaturé les termes clairs et précis du protocole d’accord, en violation de l’article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en l’espèce ;

8. ALORS QU’en s’abstenant de répondre aux conclusions par lesquelles la société AKERYS PROMOTION a soutenu que l’obtention d’une certification préalable du CSTB résultait également de l’application de la norme AFNOR P 03-100 (conclusions, p. 14, 1^er et 2^e alinéas), la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile.