SOC.

JT

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 28 mai 2019

Cassation partielle

M. CATHALA, président

Arrêt n° 847 FS-D

Pourvoi n° Q 17-25.910

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. L… G…, domicilié […] ,

contre l’arrêt rendu le 13 juillet 2017 par la cour d’appel de Cayenne (chambre sociale), dans le litige l’opposant à la société Gestclaire, société à responsabilité limitée, dont le siège est […],

défenderesse à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l’appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l’article R. 431-5 du code de l’organisation judiciaire, en l’audience publique du 16 avril 2019, où étaient présents : M. Cathala, président, M. Maron, conseiller rapporteur, M. Chauvet, conseiller doyen, M. Pietton, M^mes Leprieur, Richard, conseillers, M^mes Duvallet, Barbé, M. Le Corre, M^mes Prache, Marguerite, conseillers référendaires, M^me Trassoudaine-Verger, avocat général, M^me Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Maron, conseiller, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. G…, l’avis de M^me Trassoudaine-Verger, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. G… a été engagé le 29 avril 2013 par la société Gestclaire en qualité de responsable réseau avec une période d’essai de trois mois renouvelable une seule fois ; que par lettre du 26 juillet 2013, la société lui a fait connaître sa décision de renouveler la période d’essai ; que par lettre du 20 août 2013, elle lui a indiqué sa décision de mettre fin à son contrat de travail ;

Sur le premier moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l’arrêt de statuer comme il l’a fait après avoir dit qu’en application des dispositions des articles 907 et 786 du code de procédure civile, l’affaire avait été débattue le 29 mai 2017 en audience publique et mise en délibéré au 13 juillet 2017, « les avocats ne s’y étant pas opposés » devant M. Jérôme Bensussan, président de chambre, qui avait rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de M. Bensussan, président de chambre, M. Genicon, président de chambre, M^me Da Luz, conseillère, qui en ont délibéré alors, selon le moyen, que le juge de la mise en état ou le magistrat chargé du rapport peut, si les avocats ne s’y opposent pas, tenir seul l’audience pour entendre les plaidoiries ; qu’il en rend compte au tribunal dans son délibéré ; que dans le cas où la représentation par avocat n’est pas obligatoire, c’est aux personnes ayant qualité pour présenter des observations orales qu’appartient la faculté de faire opposition ; que l’arrêt mentionne que M. G… comparaissait en personne, que la SARL Gestclaire était représentée par M. W… et qu’en application des articles 907 et 786 du code de procédure civile, l’affaire avait été débattue en audience publique devant M. Bensussan seul, « les avocats ne s’y étant pas opposés » ; qu’en statuant, sans mentionner que M. G…, comparant, ne s’était pas opposé à ce que l’audience soit tenue devant un seul magistrat, l’arrêt a été rendu en violation des articles 786 et 907 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu’ayant relevé que l’appelant comparaissait en personne et que la société intimée était représentée par un avocat, l’arrêt mentionne que l’affaire a été débattue en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés ; qu’il en résulte, malgré l’impropriété des termes utilisés, que les débats ont eu lieu, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, sans opposition des parties ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l’arrêt de le débouter de ses demandes présentées « à défaut » à l’encontre de la société Gestclaire, en raison de l’absence à la présente instance de la société Agence touristique Sainte Claire alors, selon le moyen que le co-emploi, caractérisé par une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion d’une société dans la gestion économique et sociale d’une autre société, peut être reconnu entre deux sociétés ; que si l’absence d’une société dans l’instance lui rend inopposable la décision de justice reconnaissant le co-emploi, elle n’empêche pas de mettre à la charge du seul co-employeur présent dans la procédure l’ensemble des obligations incombant aux deux co-employeurs ; qu’en retenant que les demandes présentées à l’encontre de la SARL Agence touristique Sainte Claire et « à défaut » à l’encontre de la SARL Gestclaire ne pouvaient prospérer, en raison de l’absence à l’instance de la SARL Agence touristique Sainte Claire, cependant qu’il lui appartenait en tout état de cause de rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre la SARL Gestclaire et la SARL Agence touristique Sainte Claire, ne caractérisait pas leur qualité de co-employeurs de M. G…, de sorte que, dans la présente instance opposant M. G… et la SARL Gestclaire, l’ensemble des obligations pesant sur ces deux sociétés devait être mis à la charge de la SARL Gestclaire, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1221-1 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l’arrêt de le débouter de sa demande de condamnation de la société Gestclaire à lui payer la somme de 19 038 euros pour travail dissimulé alors, selon le moyen :

1°/ qu’en n’ayant pas répondu aux conclusions de M. G… soutenant que la société Gestclaire avait personnellement dissimulé son emploi de responsable de réseau au sein de la société Agence touristique Sainte Claire, entreprise utilisatrice, par l’organisation d’un prêt illicite de main d’oeuvre et de marchandage, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

2°/ et en tout état de cause, que le co-emploi, caractérisé par une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion d’une société dans la gestion économique et sociale d’une autre société, peut être reconnu entre deux sociétés ; que si l’absence d’une société dans l’instance lui rend inopposable la décision de justice reconnaissant le co-emploi, elle n’empêche pas de mettre à la charge du seul co-employeur présent dans la procédure l’ensemble des obligations incombant aux deux co-employeurs ; qu’en décidant que la demande présentée à l’encontre de la SARL Gestclaire ne pouvait prospérer dans cette instance, reposant sur des faits de travail dissimulé imputés à la société Agence touristique Sainte Claire non partie à l’instance, de sorte que la cour ne pouvait utilement se prononcer sur l’existence éventuelle de ces faits, cependant qu’il lui appartenait en tout état de cause de rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre la SARL Gestclaire et la SARL Agence de tourisme Sainte Claire, ne caractérisait pas leur qualité de co-employeurs de M. G…, de sorte que, dans l’instance opposant M. G… et la SARL Gestclaire, l’ensemble des obligations pesant sur ces deux sociétés, et notamment les conséquences d’une dissimulation d’emploi, devaient être mises à la charge de la SARL Gestclaire, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 8221-5 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d’appel a constaté que le salarié n’imputait des agissements constitutifs de travail dissimulé qu’à la seule société Agence touristique sainte Claire qui n’était pas partie au litige ; que le moyen est inopérant ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l’arrêt de le débouter de sa demande de condamnation de la société Gestclaire à lui payer la somme de 19 038 euros pour prêt illicite de main d’oeuvre alors, selon le moyen :

1°/ que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre est interdite ; que si opérations de prêt de main d’oeuvre à but non lucratif sont autorisées, elles impliquent l’accord du salarié concerné, une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice qui définit la durée, l’identité, la qualification du salarié, le mode de détermination des salaires, charges sociales et frais facturées à l’utilisateur, un avenant au contrat de travail signé par le salarié ; qu’en n’ayant pas recherché, ainsi qu’elle y était invitée, si l’absence de convention de mise à disposition entre la société Gestclaire et la SARL Agence touristique Sainte Claire, le fait que M. G… avait travaillé pour cette dernière avec les outils qu’elle lui fournissait (véhicule, téléphone portable, cartes de visite), laquelle lui remboursait ses frais professionnels, le fait que son gérant exerçait une autorité hiérarchique sur lui et l’avait sommé de restituer ses outils de travail, ne caractérisaient pas un prêt illicite de main d’oeuvre entre ces deux sociétés aux intérêts communs, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 8241-1 du code du travail ;

2°/ que le prêt de main d’oeuvre illicite résulte d’une prestation de service avec transfert du lien de subordination au client utilisateur envers le personnel qui y est détaché ; qu’en retenant que M. G… rendait compte de ses diligences et de ses activités au responsable de la SARL Gestclaire mais non aux entreprises utilisatrices, sans rechercher, ainsi qu’elle y invitée, si le fait que M. K…, le gérant de la SARL Agence touristique Sainte Claire et directeur exécutif du groupe Sainte Claire, avait le 23 août 2013 sommé M. G… de lui restituer le véhicule de fonction et le téléphone portable mis à sa disposition dans le cadre de ses fonctions, ne traduisait pas, avec les directives et ordres écrits du gérant, un lien de subordination entre M. G… et la SARL Agence touristique Sainte Claire, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 8241-1 du code du travail ;

Mais attendu que la seule méconnaissance des prescriptions de l’article L. 8241-2 du code du travail qui encadrent les opérations de prêt de main d’oeuvre à but non lucratif ne saurait, à défaut d’un but lucratif à l’opération, constituer un prêt de main d’oeuvre à but lucratif relevant de l’article L. 8241-1 du code du travail ; que le moyen est inopérant ;

Sur le cinquième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l’arrêt de le débouter de sa demande de condamnation de la société Gestclaire à lui payer la somme de 19 038 euros au titre du marchandage de main d’oeuvre alors, selon le moyen, que le marchandage est une opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention collective ou d’un accord collectif de travail ; qu’en n’ayant pas recherché, ainsi qu’elle y était invitée, si le marchandage ne résultait de ce que la société Gestclaire avait fourni M. G… comme main d’oeuvre à la Sarl Agence touristique Sainte Claire, qui lui avait remis un véhicule de fonction, un téléphone et des cartes de visite à disposition pour exécuter un travail rémunéré par la société Gestclaire, cette opération ayant eu pour effet d’éluder l’application de la convention collective nationale des agences de voyages et de tourisme, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 8231-1 du code du travail ;

Mais attendu qu’ayant constaté que le salarié n’avait subi aucun préjudice, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ;

Mais sur le sixième moyen :

Vu l’article 4 du code de procédure civile ;

Attendu que l’arrêt condamne la société Gestclaire à payer au salarié, « conformément à la demande » à titre d’indemnité compensatrice de congés sur le préavis, la somme de 634,60 euros ;

Qu’en statuant ainsi, alors que le salarié demandait condamnation au paiement, outre de cette somme, de celle de 317 euros, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il fixe à 634,60 euros le montant de la condamnation qu’il prononce à l’encontre de la société Gestclaire au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, l’arrêt rendu le 13 juillet 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Cayenne ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Cayenne, autrement composée ;

Condamne la société Gestclaire aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. G… ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mai deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. G…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir statué comme il l’a fait après avoir dit qu’en application des dispositions des articles 907 et 786 du code de procédure civile, l’affaire avait été débattue le 29 mai 2017 en audience publique et mise en délibéré au 13 juillet 2017, « les avocats ne s’y étant pas opposés » devant M. Jérôme Bensussan, président de chambre, qui avait rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de M. Bensussan, président de chambre, M. Genicon, président de chambre, M^me Da Luz, conseillère, qui en ont délibéré ;

Alors que le juge de la mise en état ou le magistrat chargé du rapport peut, si les avocats ne s’y opposent pas, tenir seul l’audience pour entendre les plaidoiries ; qu’il en rend compte au tribunal dans son délibéré ; que dans le cas où la représentation par avocat n’est pas obligatoire, c’est aux personnes ayant qualité pour présenter des observations orales qu’appartient la faculté de faire opposition ; que l’arrêt mentionne que M. G… comparaissait en personne, que la Sarl Gestclaire était représentée par M^e W… et qu’en application des articles 907 et 786 du code de procédure civile, l’affaire avait été débattue en audience publique devant M. Bensussan seul, « les avocats ne s’y étant pas opposés » ; qu’en statuant, sans mentionner que M. G…, comparant, ne s’était pas opposé à ce que l’audience soit tenue devant un seul magistrat, l’arrêt a été rendu en violation des articles 786 et 907 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir débouté M. G… de ses demandes présentées « à défaut » à l’encontre de la Sarl Gestclaire, en raison de l’absence à la présente instance de la Sarl Agence de Tourisme Sainte Claire ;

Aux motifs que les demande présentées « à défaut » à l’encontre de la Sarl Gestclaire ne peuvent prospérer, en raison de l’absence à la présente instance de la Sarl Agence de Tourisme Sainte Claire, de sorte que les demandes de réintégration avec ses conséquences sur le paiement des salaires, congés payés, crédit de 70 heures au titre du DIF/CIP, remise de bulletins de salaires avec rappel de salaires, de frais de carburant et de dommages-intérêts liés au retrait du véhicule, ne peuvent prospérer ;

Alors que le co-emploi, caractérisé par une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion d’une société dans la gestion économique et sociale d’une autre société, peut être reconnu entre deux sociétés ; que si l’absence d’une société dans l’instance lui rend inopposable la décision de justice reconnaissant le co-emploi, elle n’empêche pas de mettre à la charge du seul co-employeur présent dans la procédure l’ensemble des obligations incombant aux deux co-employeurs ;

qu’en retenant que les demandes présentées à l’encontre de la Sarl Agence de Tourisme Sainte Claire et « à défaut » à l’encontre de la Sarl Gestclaire ne pouvaient prospérer, en raison de l’absence à l’instance de la Sarl Agence de Tourisme Sainte Claire, cependant qu’il lui appartenait en tout état de cause de rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre la Sarl Gestclaire et la Sarl Agence de Tourisme Sainte Claire, ne caractérisait pas leur qualité de co-employeurs de M. G…, de sorte que, dans la présente instance opposant M. G… et la Sarl Gestclaire, l’ensemble des obligations pesant sur ces deux sociétés devait être mis à la charge de la Sarl Gestclaire, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1221-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir débouté M. G… de sa demande de condamnation de la société Gestclaire à lui payer la somme de 19 038 euros pour travail dissimulé ;

Aux motifs que la demande présentée à l’encontre de l’intimée ne peut prospérer dans le cadre de cette instance, dès lors qu’elle repose sur des faits de travail dissimulé imputés à la société Agence Touristique Sainte Claire qui n’est pas partie à la présente instance, de sorte que la cour ne peut utilement se prononcer sur l’existence éventuelle de ces faits ;

Alors 1°) qu’en n’ayant pas répondu aux conclusions de M. G… soutenant que la société Gestclaire avait personnellement dissimulé son emploi de responsable de réseau au sein de la société Agence Touristique Sainte Claire, entreprise utilisatrice, par l’organisation d’un prêt illicite de main d’oeuvre et de marchandage, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Alors 2°) et en tout état de cause, que le co-emploi, caractérisé par une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion d’une société dans la gestion économique et sociale d’une autre société, peut être reconnu entre deux sociétés ; que si l’absence d’une société dans l’instance lui rend inopposable la décision de justice reconnaissant le co-emploi, elle n’empêche pas de mettre à la charge du seul co-employeur présent dans la procédure l’ensemble des obligations incombant aux deux co-employeurs ; qu’en décidant que la demande présentée à l’encontre de la Sarl Gestclaire ne pouvait prospérer dans cette instance, reposant sur des faits de travail dissimulé imputés à la société Agence Touristique Sainte Claire non partie à l’instance, de sorte que la cour ne pouvait utilement se prononcer sur l’existence éventuelle de ces faits, cependant qu’il lui appartenait en tout état de cause de rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre la Sarl Gestclaire et la Sarl Agence de Tourisme Sainte Claire, ne caractérisait pas leur qualité de co-employeurs de M. G…, de sorte que, dans l’instance opposant M. G… et la Sarl Gestclaire, l’ensemble des obligations pesant sur ces deux sociétés, et notamment les conséquences d’une dissimulation d’emploi, devaient être mises à la charge de la Sarl Gestclaire, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 8221-5 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir débouté M. G… de sa demande de condamnation de la société Gestclaire à lui payer la somme de 19 038 euros pour prêt illicite de main d’oeuvre ;

Aux motifs que contrairement à ce que fait valoir le salarié, et comme l’a relevé à juste titre le premier juge, il résulte des propres explications de ce dernier l’existence d’intérêts communs entre la Sarl Gestclaire et les sociétés du groupe auquel elle appartient et auprès desquelles il a été amené à intervenir, alors qu’il était amené à accomplir pour le compte de la société Agence touristique Sainte Claire des tâches spécifiques nécessitant un savoir-faire particulier que cette dernière ne possède pas, le salarié étant ainsi chargé d’apporter son expertise en matière de gestion et de marketing dans le domaine du tourisme, et qu’il rendait compte de ses diligences et de ses activités au responsable de la Sarl Gestclaire mais non aux entreprises utilisatrices, lesquelles ne sont en outre pas dans la cause ;

Alors 1°) que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre est interdite ; que si opérations de prêt de main-d’oeuvre à but non lucratif sont autorisées, elles impliquent l’accord du salarié concerné, une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice qui définit la durée, l’identité, la qualification du salarié, le mode de détermination des salaires, charges sociales et frais facturées à l’utilisateur, un avenant au contrat de travail signé par le salarié ; qu’en n’ayant pas recherché, ainsi qu’elle y était invitée, si l’absence de convention de mise à disposition entre la société Gestclaire et la Sarl Agence Touristique Sainte Claire, le fait que M. G… avait travaillé pour cette dernière avec les outils qu’elle lui fournissait (véhicule, téléphone portable, cartes de visite), (conclusions d’appel p. 9), laquelle lui remboursait ses frais professionnels, le fait que son gérant exerçait une autorité hiérarchique sur lui et l’avait sommé de restituer ses outils de travail (p. 16, 20, 39 et s), ne caractérisaient pas un prêt illicite de main d’oeuvre entre ces deux sociétés aux intérêts communs, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 8241-1 du code du travail ;

Alors 2°) que le prêt de main d’oeuvre illicite résulte d’une prestation de service avec transfert du lien de subordination au client utilisateur envers le personnel qui y est détaché ; qu’en retenant que M. G… rendait compte de ses diligences et de ses activités au responsable de la Sarl Gestclaire mais non aux entreprises utilisatrices, sans rechercher, ainsi qu’elle y invitée, si le fait que M. X… K…, le gérant de la Sarl Agence Touristique Sainte Claire et Directeur exécutif du groupe Sainte-Claire, avait le 23 août 2013 sommé M. G… de lui restituer le véhicule de fonction et le téléphone portable mis à sa disposition dans le cadre de ses fonctions, ne traduisait pas, avec les directives et ordres écrits du gérant, un lien de subordination entre M. G… et la Sarl Agence Touristique Sainte Claire (p. 11), la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 8241-1 du code du travail.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir débouté M. G… de sa demande de condamnation de la société Gestclaire à lui payer la somme de 19 038 euros au titre du marchandage de main d’oeuvre ;

Aux motifs que contrairement à ce que fait valoir le salarié, le marchandage de main d’oeuvre de la part de la Sarl Gestclaire n’est pas caractérisé, dès lors d’une part que celui-ci n’allègue ni ne démontre avoir subi un éventuel préjudice et que, d’autre part, il n’a ni caractérisé ni démontré que l’intimée aurait eu pour but d’éluder l’application de dispositions légales ou conventionnelles ;

Alors que le marchandage est une opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention collective ou d’un accord collectif de travail ; qu’en n’ayant pas recherché, ainsi qu’elle y était invitée, si le marchandage ne résultait de ce que la société Gestclaire avait fourni M. G… comme main d’oeuvre à la Sarl Agence Touristique Sainte Claire, qui lui avait remis un véhicule de fonction, un téléphone et des cartes de visite à disposition pour exécuter un travail rémunéré par la société Gestclaire, cette opération ayant eu pour effet d’éluder l’application de la convention collective nationale des agences de voyages et de tourisme (conclusions d’appel p. 23 et p. 40), la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 8231-1 du code du travail.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir condamné la Sarl Gestclaire à payer à M. G… à titre d’indemnité compensatrice de congés sur le préavis, la seule somme de 634,60 euros ;

Aux motifs que le salarié revendique à juste titre l’application de la convention collective nationale de travail du personnel des agences de voyage et de tourisme du 12 mars 1993 étendue par arrêté du 21 juin 1993 (

) ; que le salarié engagé avec le statut cadre peut prétendre à un préavis de trois mois, conformément à l’article 19 de cette convention collective, de sorte que le jugement doit être confirmé en ce qu’il lui a octroyé la somme de 6 346 euros au titre du solde de l’indemnité compensatrice de préavis due ; que le jugement sera infirmé en ce qu’il a fixé le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis à la somme de 317 euros, le montant devait être fixé à 634,60 euros conformément à la demande ;

Alors 1°) que les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu’en infirmant le jugement ayant fixé l’indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis à 317 euros et en fixant son montant à 634,60 euros « conformément à la demande », cependant que, dans ses conclusions soutenues oralement à l’audience, M. G… demandait la somme de 634,60 euros en plus de celle de 317 euros déjà allouée en première instance, la cour d’appel a violé l’article 4 du code de procédure civile ;

Alors 2°) qu’après avoir constaté que le salarié pouvait prétendre à un préavis de trois mois, conformément à l’article 19 de cette convention collective, la cour d’appel qui, pour fixer l’indemnité compensatrice de congés payés due au salarié, a retiré la somme de 317 euros (10 % de congés payés sur le 1er mois de préavis) qui avait été allouée par le premier juge, pour la remplacer par la seule somme de 634,60 euros (10 % de congés payés sur les 2ème et 3ème mois), cependant que l’indemnité devait être calculée sur les trois mois de préavis auxquels le salarié avait droit, de sorte que la société Gestclaire devait verser la somme de 634,60 euros, en plus de celle de 317 euros allouée en première instance, la cour d’appel a violé l’article 19 de la convention collective nationale de travail du personnel des agences de voyage et de tourisme du 12 mars 1993 étendue par arrêté du 21 juin 1993, ensemble l’article L. 3141-26 du code du travail.