COMM.

CH.B

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 2 juin 2021

Cassation partielle

M. RÉMERY, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 478 F-D

Pourvoi n° Q 19-11.313

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 2 JUIN 2021

La société Nouvelle Les Grandes Rousses, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Q 19-11.313 contre l’arrêt rendu le 27 septembre 2018 par la cour d’appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige l’opposant :

1°/ à la société Hôtel Management Caraïbes – Les Grandes Rousses (HMC-GR), société anonyme, dont le siège est [Adresse 2],

2°/ à la société Hôtel Management Caraïbes (HMC), société anonyme, dont le siège est [Adresse 3],

3°/ à M. [M] [A], domicilié [Adresse 4],

4°/ à la société Nouvelle Le Printemps de Juliette, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 5],

5°/ à M. [S] [F], domicilié [Adresse 6], pris en qualité de mandataire judiciaire de la société HMC,

6°/ à M. [O] [Z], domicilié [Adresse 7], pris en qualité d’administrateur judiciaire de la société HMC,

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Graff-Daudret, conseiller, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Nouvelle Les Grandes Rousses, de la SCP Ohl et Vexliard, avocat des sociétés Hôtel Management Caraïbes – Les Grandes Rousses et Hôtel Management Caraïbes, et l’avis de M^me Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l’audience publique du 7 avril 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M^me Graff-Daudret, conseiller rapporteur, M^me Vaissette, conseiller, et M^me Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Désistement partiel

1. Il est donné acte à la société Nouvelle Les Grandes Rousses du désistement de son pourvoi en ce qu’il est dirigé contre M. [A], la société Nouvelle Le Printemps de Juliette et M. [Z], en qualité d’administrateur judiciaire de la société Hôtel Management Caraïbes.

Faits et procédure

2. Selon l’arrêt attaqué (Grenoble, 27 septembre 2018), par un acte notarié des 26 octobre et 9 novembre 2004, la société Les Grandes Rousses a donné en location-gérance à la société HMC Les Grandes Rousses (la société HMC-GR), filiale de la société HMC, le fonds de commerce d’hôtel-bar-restaurant [Adresse 8]. Le 1er novembre 2004, la société mère HMC s’est rendue caution de la société HMC-GR au bénéfice de la société Les Grandes Rousses.

3. La société Les Grandes Rousses a apporté à la société Nouvelle Les Grandes Rousses le fonds de commerce Les Grandes Rousses puis a fait l’objet d’une dissolution.

4. Par un acte d’huissier de justice du 28 mai 2010, la société HMC-GR a usé de la faculté de résiliation du contrat de location-gérance pour le 30 avril 2011 et libéré les lieux le 29 avril 2011.

5. Invoquant des manquements aux obligations d’entretien et d’exploitation loyale du fonds de commerce par le locataire-gérant, la société Nouvelle Les Grandes Rousses, venant aux droits de la société Les Grandes Rousses, a assigné la société HMC-GR et la société HMC, cette dernière en qualité de caution, en réparation des préjudices causés.

6. La société HMC a été placée en sauvegarde le 25 mars 2013, un plan de sauvegarde étant arrêté le 13 octobre 2014.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches, ci-après annexé

7. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le second moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

8. La société Nouvelle Les Grandes Rousses fait grief à l’arrêt de rejeter ses demandes contre la société HMC en fixation de sa créance à hauteur de la somme de 1 791 000 euros et en paiement de la somme de 716 000 euros, alors « qu’en cas de fusion-absorption d’une société propriétaire d’un fonds de commerce donné en location-gérance, le cautionnement garantissant les dettes du locataire-gérant à l’égard du propriétaire du fonds est, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit à la société absorbante ; qu’en jugeant que lorsque le créancier bénéficiaire du cautionnement faisait l’objet d’une fusion, l’obligation de couverture de la caution disparaissait à compter de la fusion et, en conséquence, que la société HMC, qui s’était portée caution des engagements de sa filiale la société HMC-GR résultant du contrat de location-gérance d’un fonds de commerce d’hôtel-restaurant conclu les 26 octobre et 9 novembre 2004, ne pouvait être tenue des dettes de la société cautionnée nées postérieurement à la fusion, la cour d’appel a violé l’article L. 236-3 du code de commerce, ensemble les articles 1134 (devenu 1103) et 2015 du code civil. »

Réponse de la Cour

9. Il résulte des articles 2015, devenu 2292, du code civil et L. 236-3 du code de commerce qu’en cas de fusion de sociétés, par voie d’absorption d’une société par une autre, l’obligation de la caution qui s’était engagée à garantir les créances de la société absorbée n’est maintenue au profit de la société absorbante pour les créances nées postérieurement à la fusion que dans le cas d’une manifestation expresse de volonté de la caution de s’engager à les garantir. C’est donc à bon droit que la cour d’appel a énoncé que, lorsque le créancier bénéficiaire du cautionnement fait l’objet d’une fusion, l’obligation de couverture de la caution disparaît à compter de celle-ci, en l’absence d’une telle manifestation.

10. Le moyen n’est donc pas fondé.

Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche

Enoncé du moyen

11. La société Nouvelle Les Grandes Rousses fait le même grief à l’arrêt, alors « qu’en cas de fusion de la société créancière, l’obligation de la caution demeure pour les créances nées avant la date de la fusion de la société créancière avec une autre société ; que sauf convention contraire, les créances contractuelles naissent au jour de la conclusion du contrat ; que la société HMC, société-mère de la société HMC-GR, s’étant engagée en qualité de caution des obligations mises à la charge de sa filiale par le contrat de location-gérance conclu les 26 octobre et 9 novembre 2004 avec la société Hôtel Les Grandes Rousses, demeurait tenue à l’égard de la société Nouvelle Les Grandes Rousses au titre de l’ensemble des dettes nées de ce contrat, peu important que celles-ci ne soient devenues exigibles que postérieurement à la fusion ; qu’en jugeant au contraire que « le préjudice existant à la date de la restitution du fonds de commerce est né après la disparition de l’obligation de couverture puisque lors de l’assignation en date du 22 juillet 2011 alors que la fusion est publiée le 28 février 2006 et que la société HMC ne s’est pas explicitement engagée en qualité de caution de cette dernière », la cour d’appel a violé l’article 1134 (devenu 1103) du code civil, ensemble l’article L. 236-3 du code de commerce. »

Réponse de la Cour

Vu l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 :

12. Il résulte de ce texte que les créances de réparation au titre de la responsabilité contractuelle naissent au jour du fait générateur de cette responsabilité.

13. Pour rejeter les demandes de la société Nouvelle Les Grandes Rousses contre la société HMC, en sa qualité de caution, après avoir relevé que l’obligation de garantie de cette dernière avait cessé à compter de la publication, le 28 février 2006, de la fusion entre la société Les Grandes Rousses et la société Nouvelle Les Grandes Rousses, l’arrêt retient que, le préjudice existant à la date de la restitution du fonds de commerce, le 29 avril 2011, ou à la date de l’assignation en indemnisation du 22 juillet 2011, est né après la disparition de l’obligation de couverture de la caution.

14. En statuant ainsi, alors que, pour déterminer si le ou les faits générateurs de la responsabilité contractuelle de la société locataire-gérante pour manquements à ses obligations étaient antérieurs à la cessation de l’obligation de couverture de la société caution, elle ne pouvait se référer à la date de restitution du fonds de commerce donné en location et encore moins à celle de l’assignation en indemnisation du préjudice, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le dernier grief, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il rejette la demande de la société Nouvelle Les Grandes Rousses contre la société HMC en fixation de sa créance à hauteur de la somme de 1 791 000 euros et de paiement de la somme de 716 000 euros, l’arrêt rendu le 27 septembre 2018, entre les parties, par la cour d’appel de Grenoble ;

Remet, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Chambéry ;

Condamne la société Hôtel Management Caraïbes – Les Grandes Rousses (HMC-GR) et la société Hôtel Management Caraïbes (HMC) aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Hôtel Management Caraïbes – Les Grandes Rousses (HMC-GR) et Hôtel Management Caraïbes (HMC) et les condamne à payer à la société Nouvelle Les Grandes Rousses la somme globale de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société Nouvelle Les Grandes Rousses.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté la demande de la société Nouvelle Les Grandes Rousses en paiement des sommes de 1.791.000 ? et de 716.000 ?, et d’avoir ainsi limité le montant de la condamnation de la société HMC ? GR à l’égard de la société Nouvelle Les Grandes Rousses à la somme de 1.600.000 ? ;

Aux motifs propres que « sur les fautes contractuelles de la société HMC Les Grandes Rousses : La mention sur le procès-verbal de constat d’huissier en date du 29 avril 2011 selon laquelle M. [Z] [G] annonce la transmission des fichiers clients « individuels » mais concernant les clients « sociétés » ne peut suffire à justifier de la non restitution des fichiers clients par la société HMC Les Grandes Rousses alléguée par la SAS société Nouvelle Les Grandes Rousses et alors que par courrier en date du 22 avril 2011, la société appelante fait savoir à son ancien bailleur qu’elle lui a au contraire restitué le fichier clients en cause. Le procès-verbal de constat en date du 12 septembre 2012 justifie par contre que l’hôtel Les Grandes Rousses est toujours à cette date, et ce jusqu’au mois de novembre 2012, référencé HMC Les Grandes Rousses sur les pages blanches et tes pages jaunes et malgré une lettre recommandée avec-accusé de réception en date du 21 juillet 2011 sollicitant la suppression de cette référence. Sur le préjudice consécutif : Les différents manquements préalablement mentionnés de la société HMC Les Grandes Rousses en sa qualité de locataire gérant et au préjudice de la SAS société Nouvelle Les Grandes Rousses soit notamment quant à son obligation d’entretien, d’exploiter loyalement le fonds de commerce et de non-concurrence sont de nature à diminuer la valeur du fonds donné en location gérance, perte de valeur constitutive du préjudice subi par la SAS société Nouvelle Les Grandes Rousses. Le rapport du 23 juin 2011 de [M] [A] missionné par la SAS société Nouvelle Les Grandes Rousses lors de la restitution des lieux à l’issue du contrat de location-gérance constate une baisse très significative pendant la location gérance du chiffre d’affaires consécutive à ces manquements, notamment le défaut d’entretien et la perte de la clientèle entrainant la quasi-disparition du fonds au vu du chiffre d’affaires réalisé par le locataire-gérant. Le contrat de location-gérance précise que le fonds de commerce donné à bail dispose de 61 chambres, la baisse du chiffre d’affaires de ce fonds donné en location-gérance résulte de la comparaison effectuée avec l’exploitation d’un fonds de commerce doté également de 61 chambres, soit équivalent. Il note également une dégradation de l’image de cet hôtel compte tenu de sa disparition sur le guide Michelin et des mauvaises appréciations sur les guides par les sites de réservation. Il explique la nécessite de faire d’importants investissements en vue de la poursuite de l’activité. Compte tenu de ces différents éléments, il chiffre la perte de valeur du fonds à la somme de 1 600 000 euros, soit prenant en compte le manque à gagner et le coût des travaux qui auraient dû être réalisés et selon le rapport Saretec. Le jugement contesté condamnant la société HMC Les Grandes Rousses au paiement de la somme de 1 600 000 euros à la SAS société Nouvelle Les Grandes Rousses et rejetant la demande en paiement de la somme supplémentaire de 957 851 euros sera par conséquent confirmé de ces chefs et la demande additionnelle de la SAS société Nouvelle Les Grandes Rousses à ce titre rejetée » ;

Et aux motifs, à les supposer adoptés des premiers juges, que « sur les autres préjudices allégués par la SN-GR, que la SN-GR a engagé pour 852.851 ? d’études et de travaux après le départ de son locataire-gérant HMC-GR, travaux qui sont sans rapport avec les travaux de remise en état des locaux qu’aurait dû prendre en charge le locataire sortant, ou pouvant faire pour partie double emploi avec les 508 068 ? évoqué précédemment ; que la SN-GR a dû également négocier l’éviction de la société ESI-OISANS (son locataire du sous-sol de l’hôtel ? hors objet du contrat de location-gérance avec HMC ? GR) moyennant une indemnisation de 105.000 ? afin de pouvoir engager ces dits travaux ; qu’il s’agit donc là d’un total de 957.851 ? de frais bien réels engagés par la SN-GR, mais que ces frais sont sans lien avec la location-gérance de la société HMC-GR ; que le tribunal déboutera la SN-GR de sa demande de condamnation solidaire des sociétés HMC-GR et HMC à lui payer la somme de 957.851 ? » ;

Alors 1°) que la cour d’appel doit répondre aux moyens nouveaux invoqués au soutien d’une demande de réformation de la décision de première instance, et examiner les pièces nouvelles produites devant elle au soutien de ces moyens ; qu’en l’espèce, la société Nouvelle Les Grandes Rousses, qui faisait valoir (ses conclusions, p. 58, avant-dernier §) que « d’autres éléments et pièces justificatives, nés postérieurement à l’expertise [A], permettent de démontrer que le préjudice réel subi par la société Nouvelle Les Grandes Rousses en raison des fautes commises par les sociétés HMC et HMC ? GR est supérieur à la valeur retenue par M. [A] » ; qu’elle produisait de nombreuses pièces nouvelles au soutien de sa demande de réévaluation de son préjudice (pièces n° 71 à 181), en particulier une attestation du cabinet KPMG du 27 janvier 2015 (sa pièce n°153) qui établissait qu’elle avait engagé des frais de 492.390 ? en moyenne sur trois ans pour assurer l’entretien et la maintenance de l’hôtel et effectuer des achats de matériels et des investissements en vue de son exploitation comme établissement 3 étoiles, ainsi qu’une liste des acquisitions immobilières effectuées en 2011 (sa pièce n°159) ; qu’elle expliquait (ses conclusions, p. 50) qu’il résultait de ces éléments qu’elle avait été contrainte de dépenser la somme de 729.000 ? de plus que l’investissement qu’elle aurait normalement dû réaliser sur cette période de trois ans, et demandait à la cour d’appel, au regard de l’ensemble des nouveaux éléments de preuve produits, de fixer le montant de son préjudice à la somme de 1.791.000 ? (ses conclusions, p. 59) ; qu’en se bornant à confirmer l’évaluation du préjudice de la société Nouvelle Les Grandes Rousses faite par les premiers juges sur la base du rapport d’expertise de M. [A], sans répondre au moyen invoqué par la société Nouvelle Les Grandes Rousses qui soutenait que son indemnisation devait être réévaluée, ni examiner les nouvelles pièces produites devant elle au soutien de ce moyen, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Alors 2°) en outre qu’il incombe au débiteur qui se prétend libéré de prouver le fait qui a produit l’extinction de son obligation ; qu’en l’espèce, ainsi que le faisait valoir la société Nouvelle Les Grandes Rousses (ses conclusions d’appel, p. 38-39), le contrat de location-gérance stipulait qu’à la fin de la période de location-gérance, la société HMC ? GR devrait remettre le fichier client au propriétaire du fonds ; que pour rejeter le moyen tiré de la non-exécution par la société HMC de cette obligation, la cour d’appel a retenu que la mention sur le procès-verbal de constat d’huissier du 29 avril 2011 selon laquelle M. [Z] [G] annonçait la transmission des fichiers clients « individuels » mais concernant les clients « sociétés » ne pouvait suffire à justifier de la non-restitution des fichiers clients par la société HMC – GR alléguée par la SAS société Nouvelle Les Grandes Rousses, et que la société HMC ? GR avait indiqué dans un courrier du 22 avril 2011 qu’elle avait restitué le fichier clients ; qu’en statuant de la sorte, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve et violé l’article 1315 (devenu 1353) du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir rejeté les demandes de la société Nouvelle Les Grandes Rousses à l’encontre de la société HMC en fixation de sa créance à hauteur de la somme de 1.791.000 ? et en paiement de la somme de 716.000 ? ;

Aux motifs que « sur les demandes de la société Nouvelle Les Grandes Rousses à l’encontre de la société HMC en sa qualité de caution : Le contrat de location-gérance conclu en date des 26 octobre et 9 novembre 2004 entre la société Hôtel Les Grandes Rousses en qualité de bailleur et la société HMC Les Grandes Rousses prévoit à titre de garantie en page 22 le cautionnement de la locataire par la société Groupe HMC et au bénéfice de la bailleresse soit la société Hôtel Les Grandes Rousses. Suite à la fusion intervenue entre les sociétés la SA Les Grandes Rousses et la SAS société Nouvelle Les Grandes Rousses publiée en date du 28 février 2006, cette dernière à compter de cette date vient aux droits de la SA Les Grandes Rousses en qualité de créancière. Lorsque le créancier bénéficiaire du cautionnement fait l’objet d’une fusion, l’obligation de couverture disparaît à compter de la fusion. En l’espèce, la demande d’indemnisation des agissements fautifs de la société HMC Les Grandes Rousses par la SAS société Nouvelle Les Grandes Rousses, soit le préjudice existant à la date de la restitution du fonds de commerce est né après la disparition de l’obligation de couverture puisque lors de l’assignation en date du 22 juillet 2011 alors que la fusion est publiée le 28 février 2006 et que la société HMC ne s’est pas explicitement engagée en qualité de caution de cette dernière ne permettant dès lors pas de faire droit aux différentes demandes en paiement de la société Nouvelle Les Grandes Rousses à l’encontre de la société HMC en sa qualité de caution. Le jugement contesté condamnant la société HMC en sa qualité de caution au paiement des sommes de 1.600.000 euros, 10.000 euros et 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile sera dès lors infirmé de ce chef. Les demandes de la SAS société Nouvelle Les Grandes Rousses à l’encontre de la société HMC en sa qualité de caution en fixation de sa créance à hauteur des sommes de 1.791.000 euros et en paiement de la somme de euros, outre la somme de 25.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées » ;

Alors 1°) qu’ en cas de fusion-absorption d’une société propriétaire d’un fonds de commerce donné en location-gérance, le cautionnement garantissant les dettes du locataire-gérant à l’égard du propriétaire du fonds est, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit à la société absorbante ; qu’en jugeant que lorsque le créancier bénéficiaire du cautionnement faisait l’objet d’une fusion, l’obligation de couverture de la caution disparaissait à compter de la fusion et, en conséquence, que la société HMC, qui s’était portée caution des engagements de sa filiale la société HMC ? GR résultant du contrat de location-gérance d’un fonds de commerce d’hôtel-restaurant conclu les 26 octobre et 9 novembre 2004, ne pouvait être tenue des dettes de la société cautionnée nées postérieurement à la fusion, la cour d’appel a violé l’article L. 236-3 du code de commerce, ensemble les articles 1134 (devenu 1103) et 2015 du code civil ;

Alors subsidiairement 2°) qu’ en cas de fusion de la société créancière, l’obligation de la caution demeure pour les créances nées avant la date de la fusion de la société créancière avec une autre société ; que sauf convention contraire, les créances contractuelles naissent au jour de la conclusion du contrat ; que la société HMC, société-mère de la société HMC ? GR, s’étant engagée en qualité de caution des obligations mises à la charge de sa filiale par le contrat de location-gérance conclu les 26 octobre et 9 novembre 2004 avec la société Hôtel Les Grandes Rousses, demeurait tenue à l’égard de la société Nouvelle Les Grandes Rousses au titre de l’ensemble des dettes nées de ce contrat, peu important que celles-ci ne soient devenues exigibles que postérieurement à la fusion ; qu’en jugeant au contraire que « le préjudice existant à la date de la restitution du fonds de commerce est né après la disparition de l’obligation de couverture puisque lors de l’assignation en date du 22 juillet 2011 alors que la fusion est publiée le 28 février 2006 et que la société HMC ne s’est pas explicitement engagée en qualité de caution de cette dernière », la cour d’appel a violé l’article 1134 (devenu 1103) du code civil, ensemble l’article L. 236-3 du code de commerce ;

Alors 3°) en tout état de cause que l’aveu judiciaire fait pleine foi contre son auteur ; qu’en l’espèce, la société Nouvelle Les Grandes Rousses faisait valoir (ses conclusions d’appel, p. 80)

que dans l’assignation en référé devant le premier président de la cour d’appel de Grenoble, aux fins de suspension de l’exécution provisoire du jugement entrepris, la société HMC s’était expressément présentée comme étant la caution de la société Nouvelle Les Grandes Rousses, et qu’elle demandait en particulier au premier président de « constater que, ni la société HMC ? Les Grandes Rousses, débitrice principale, ni la société HMC, caution, ne disposent de ressources propres externes de nature à leur permettre de faire face au paiement des sommes auxquelles elles ont été provisoirement condamnées, alors que toute exécution les conduira à se soumettre à une procédure de sauvegarde » ; qu’en s’abstenant de rechercher, ainsi qu’elle y était invitée (conclusions d’appel de la société Nouvelle Les Grandes Rousses, p. 80, avant-dernier §) si l’assignation du 19 décembre 2012 ne renfermait pas un aveu de la société HMC de ce qu’elle avait accepté de cautionner les dettes de la société HMC ? GR au profit de la société Nouvelle Les Grandes Rousses, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 (devenu 1103), 1354 et 1356 (devenus 1383 et 1383-2) du code civil.