Vu la procédure suivante :

M. et M^me B… A… ont demandé au tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu et de contributions sociales à laquelle ils ont été assujettis au titre de l’année 2009. Par un jugement n° 1403749 du 7 juin 2016, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande.

Par un arrêt n° 16VE02602 du 29 janvier 2019, la cour administrative d’appel de Versailles a déchargé M. et M^me A… de l’imposition en litige et annulé le jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise.

Par un pourvoi enregistré le 27 mars 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le ministre de l’action et des comptes publics demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond, de rejeter les conclusions en décharge présentées par M. et M^me A… devant la cour administrative d’appel de Versailles.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

 – le code civil ;

 – le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

 – le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Nicolas Agnoux, maître des requêtes,

— les conclusions de M^me Céline Guibé, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Célice, Texidor, Perier, avocat de M. et M^me A… ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que, par un acte authentique de donation-partage en date du 16 mars 2007, M. et M^me A… ont cédé à leurs deux enfants la nue-propriété de 20 000 actions de la société Viveris, dont ils ont conservé l’usufruit. Le 6 janvier 2009, la société a procédé, dans le cadre d’une réduction de son capital, au rachat de ces actions, l’usufruit et la nue-propriété étant cédés simultanément. A l’issue d’un contrôle sur pièces, l’administration fiscale a notifié à M. et M^me A… des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l’année 2009, résultant de la plus-value afférente à la cession des 20 000 titres dont ils détenaient l’usufruit, en retenant que la plus-value était intégralement imposable entre leurs mains et non, ainsi que l’affirmaient les contribuables, entre les mains des nus-propriétaires. Par un jugement du 7 juin 2016, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté la demande de M. et M^me A… tendant à la décharge de ces impositions. Le ministre de l’économie, des finances et de la relance se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 29 janvier 2019 par lequel la cour administrative d’appel de Versailles a annulé ce jugement et prononcé la décharge demandée.

2. Aux termes du 1 du I de l’article 150-0 A du code général des impôts : " (…) les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement ou par personne interposée, de valeurs mobilières, de droits sociaux, (…) sont soumis à l’impôt sur le revenu (…).

3. L’imposition de la plus-value constatée à la suite des opérations par lesquelles l’usufruitier et le nu-propriétaire de parts sociales dont la propriété est démembrée procèdent ensemble à la cession de ces parts sociales, se répartit entre l’usufruit et la nue-propriété selon la valeur respective de chacun de ces droits. Toutefois, lorsque les parties ont décidé, par les clauses contractuelles en vigueur à la date de la cession, que le droit d’usufruit serait, à la suite de la cession, reporté sur le prix issu de celle-ci, la plus-value est alors intégralement imposée entre les mains de l’usufruitier. Lorsque, en revanche, les parties ont décidé que le prix de cession sera nécessairement remployé dans l’acquisition d’autres titres dont les revenus reviennent à l’usufruitier, la plus-value réalisée n’est imposable qu’au nom du nu-propriétaire.

4. En jugeant que la plus-value réalisée lors de la cession du 6 janvier 2009 était imposable au nom du nu-propriétaire, au motif que l’acte de donation partage du 16 mars 2007 prévoyait le remploi du produit de la vente des titres avec report des droits des usufruitiers sur les biens nouvellement acquis, sans rechercher si ce remploi du produit de cession était une obligation pour les parties à l’acte ou s’il n’était qu’une simple faculté à la main des seuls usufruitiers, la cour a commis une erreur de droit. En effet, il résulte des règles rappelées au point 3 que, lorsque l’usufruitier conserve la faculté de remployer ou non le produit de la cession des titres dont il a l’usufruit, le droit d’usufruit doit être regardé, pour l’imposition des plus-values résultant de la cession, comme reporté sur le produit de cette cession, rendant ainsi l’usufruitier intégralement redevable de l’imposition.

5. Par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, le ministre de l’économie, des finances et de la relance est fondé à demander l’annulation de l’arrêt qu’il attaque.

6. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative.

7. L’acte authentique de donation partage du 16 mars 2007, par lequel M. A… a fait donation entre vifs, au profit de ses deux enfants, de la nue-propriété des 20 000 titres de la société Viveris, stipule que « le donateur interdit formellement aux donataires qui s’y soumettent de vendre, aliéner, nantir ou remettre en garantie les titres donnés aux présentes, pendant sa vie, à peine de nullité de toute aliénation ou nantissement et de révocation des présentes pendant la même durée, sauf accord exprès du donateur. » Cet acte stipule par ailleurs que : « l’usufruit réservé se reportera en vertu des règles de la subrogation réelle conventionnelle sur le prix de cession. En conséquence, en cas d’aliénation du ou des biens compris aux présentes, ou de tous biens qui pourraient leur être subrogés par la suite, les nus propriétaires s’interdisent, sauf accord exprès du ou des usufruitiers, à demander le partage en toute propriété du prix représentatif de ceux-ci. Le donataire devra, au contraire, remployer le produit de ces aliénations dans tous les biens dont l’acquisition pourrait être décidée par les seuls usufruitiers, afin de permettre le report des droits de ces derniers sur le ou les biens nouvellement acquis. Pour l’application de la présente clause, il faudra entendre par subrogation le remplacement dans le patrimoine du donataire de la nue-propriété des biens par tous biens qui s’y substitueraient par voie de vente suivi d’un remploi ou d’un échange ». Enfin, selon une autre clause de cet acte, « en cas de cession avec l’accord de l’usufruitier de tout ou partie des titres présentement donnés et sans que ce prix de cession soit employé à acquérir de nouveaux titres, les donataires auront l’obligation de verser les fonds provenant desdites cessions sur un compte indivis » Nue-propriété au nom des donataires / Usufruit au nom des donateurs « à ouvrir dans toute banque au gré de l’usufruitier desdits titres. / Les donataires acceptent cette condition et s’obligent à la remplir expressément, donnant, dès à présent, au donateur mandat de gestion exclusif des fonds ainsi placés. »

8. En premier lieu, il résulte des stipulations citées ci-dessus de l’acte de donation partage en date du 16 mars 2007 qu’elles faisaient interdiction aux nus-propriétaires d’aliéner ou de nantir les titres sans l’accord des usufruitiers, à peine de nullité des aliénations et nantissements, et donnait mandat exclusif à ces derniers pour gérer les fonds issus de la cession des titres qui serait décidée avec leur accord, en l’absence de remploi pour acquérir de nouveaux titres. L’acte stipulait également qu’en cas d’aliénation des titres, les nus-propriétaires s’interdisaient, sauf accord exprès du ou des usufruitiers, à demander le partage en toute propriété du prix représentatif de ceux-ci. Il ressortait donc de l’acte à l’origine du démembrement des titres que le droit d’usufruit était, en cas de cession, reporté sur le prix issu de celle-ci. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, ni le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de la société Viveris en date du 24 décembre 2008 actant le rachat des titres, ni le protocole transactionnel du 23 décembre 2008 conclu par M. A… avec la société Viveris et certains de ses administrateurs pour préparer ce rachat, n’ont eu pour objet ou pour effet de modifier les droits que l’acte de donation partage du 16 mars 2007 conférait aux usufruitiers sur les titres en litige.

9. En outre, il résulte des stipulations de l’acte de donation partage du 16 mars 2007 cité au point 7, que celles-ci ne faisaient du remploi du prix de vente des titres qu’une simple faculté à la main des seuls usufruitiers. Si le pacte adjoint à la donation partage en date du 20 septembre 2008 imposait aux donataires d’apporter à une société civile immobilière à constituer avec les donateurs une « fraction » des titres en litige, ces stipulations ne peuvent être regardées comme organisant une clause de remploi à due concurrence de cette fraction, dès lors qu’aucune stipulation n’en définissait le quantum. Enfin, les requérants ne peuvent utilement se prévaloir de la circonstance, postérieure au fait générateur de l’imposition que constitue le transfert de propriété, selon laquelle le prix de cession des titres aurait été effectivement remployé.

10. Dès lors, l’usufruitier gardant la possibilité de reporter son droit d’usufruit sur le prix issu de la cession des actions de la société Vivaris, il résulte des règles énoncées aux points 3 et 4 que M. et M^me A… devaient, en leur qualité d’usufruitiers, être regardés comme redevables de l’intégralité de l’imposition assise, en application de l’article 150-0 A du code général des impôts, sur la plus-value résultant de la cession de ces actions.

11. En deuxième lieu, M. et M^me A… ne sont pas fondés à se prévaloir, sur le fondement de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la fiche n° 1 de l’instruction 5 C-1-01 du 13 juin 2001 relative au démembrement de valeurs mobilières et de droits sociaux, dont les énonciations ne donnent aucune interprétation formelle de la loi fiscale différente de celle dont il a été fait application dans le présent litige. De même, ils ne peuvent utilement invoquer au soutien de leur requête l’avis n° 2005-8 du Comité consultatif pour la répression des abus de droit, lequel concerne un autre contribuable.

12. En dernier lieu, les requérants ne peuvent utilement faire valoir la circonstance tirée de ce que la plus-value en litige aurait été imposée entre les mains des nus-propriétaires, lesquels sont des contribuables distincts.

13. Il résulte de tout ce qui précède que M. et M^me A… ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande en décharge.

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’Etat, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante.

D E C I D E :

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Article 1^er : L’arrêt du 29 janvier 2019 de la cour administrative d’appel de Versailles est annulé.

Article 2 : La requête de M. et M^me A… présentée devant la cour administrative d’appel de Versailles est rejetée.

Article 3 : Les conclusions présentées par M. et M^me A… au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l’économie, des finances et de la relance et à M. et M^me B… A….