Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 19 mai 2020 et 21 mai 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M. L G et l’Association française des pharmacies en ligne (AFPEL) demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir les dispositions de l’article 6 de l’arrêté du ministre des solidarités et de la santé du 23 mars 2020 prescrivant les mesures d’organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, dans leur rédaction issue de cet arrêté puis des arrêtés des 14 et 23 avril et du 11 mai 2020, en tant que ces dispositions suspendent la vente par internet des spécialités composées exclusivement de paracétamol, d’ibuprofène et d’acide acétylsalicylique (aspirine) et de spécialités contenant de la nicotine et utilisées dans le traitement de la dépendance tabagique ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la santé publique ;

— la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

— la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 ;

— le décret n° 2020-423 du 14 avril 2020 ;

— le décret n° 2020-466 du 23 avril 2020 ;

— le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 ;

— l’arrêté du 28 novembre 2016 relatif aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments dans les pharmacies d’officine, les pharmacies mutualistes et les pharmacies de secours minières, mentionnées à l’article L. 5121-5 du code de la santé publique ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Manon Chonavel, auditrice,

— les conclusions de M. Vincent Villette, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de M. G et de l’Association française des pharmacies en ligne (AFPEL) ;

Considérant ce qui suit :

1. L’article L. 3131-12, inséré au code de la santé publique par la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, prévoit que : « L’état d’urgence sanitaire peut être déclaré sur tout ou partie du territoire () en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ». D’une part, aux termes du I de l’article L. 3131-15 du code de la santé publique : " Dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique : / () 9° En tant que de besoin, prendre toute mesure permettant la mise à la disposition des patients de médicaments appropriés pour l’éradication de la catastrophe sanitaire ; / 10° En tant que de besoin, prendre par décret toute autre mesure réglementaire limitant la liberté d’entreprendre, dans la seule finalité de mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l’article L. 3131-12 du présent code () « . Aux termes du III du même article : » Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires « . D’autre part aux termes du premier alinéa de l’article L. 3131-16 du code de la santé publique : » Dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le ministre chargé de la santé peut prescrire, par arrêté motivé, toute mesure réglementaire relative à l’organisation et au fonctionnement du dispositif de santé, à l’exception des mesures prévues à l’article L. 3131-15, visant à mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l’article L. 3131-12 « . Aux termes du troisième alinéa du même article : » Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires ". Ces dispositions étaient applicables à la date d’édiction de l’arrêté attaqué ainsi qu’à la date de sa modification par les arrêtés des 14 et 23 avril et 11 mai 2020, par l’effet de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 et de l’article 1er de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions.

2. Par un arrêté du 23 mars 2020 prescrivant les mesures d’organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le ministre de la santé et des solidarités, a, jusqu’au 15 avril 2020, limité la dispensation par les pharmacies d’officine de spécialités composées exclusivement de paracétamol, en l’absence d’ordonnance, à deux boîtes pour les patients déclarant présenter des symptômes de type fièvre ou douleurs et une boîte dans les autres cas, le nombre de boîtes dispensées devant être inscrit au dossier pharmaceutique. Il a, en outre, suspendu la vente par internet des spécialités composées exclusivement de paracétamol, d’ibuprofène et d’acide acétylsalicylique (aspirine). Par un arrêté du 14 avril 2020, le ministre a prorogé cette mesure jusqu’au 11 mai 2020. Par un arrêté du 23 avril 2020, il a apporté une restriction de même nature à la dispensation de spécialités contenant de la nicotine et utilisées dans le traitement de la dépendance tabagique et suspendu la vente par internet de ces spécialités. Enfin, par un arrêté du 11 mai 2020, il a prorogé ces mesures jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, soit jusqu’au 10 juillet 2020 inclus. Les requérants demandent l’annulation pour excès de pouvoir des dispositions de l’article 6 de l’arrêté du 23 mars 2020, dans leur rédaction issue de cet arrêté puis des arrêtés des 14 et 23 avril et du 11 mai 2020, en tant que ces dispositions suspendent la vente en ligne des spécialités composées exclusivement de paracétamol, d’ibuprofène, d’aspirine et des spécialités contenant de la nicotine et utilisées dans le traitement de la dépendance tabagique et en tant que cette suspension a été maintenue au-delà du 11 mai, jusqu’au 10 juillet 2020.

Sur la légalité externe :

3. Par les dispositions citées au point 1, et ainsi qu’il ressort des travaux parlementaires préalables à l’adoption de la loi du 23 mars 2020, le législateur a entendu permettre l’adoption par le pouvoir exécutif de mesures plus contraignantes que celles susceptibles d’être adoptées en cas de « menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence » sur le fondement de l’article L. 3131-1 du code de la santé publique. A cette fin, il a entendu, d’une part, permettre au Premier ministre de prendre certaines mesures limitant la liberté d’aller et venir, la liberté d’entreprendre et la liberté de réunion ou procédant à des réquisitions et, d’autre part, permettre au ministre chargé de la santé de prendre les mesures générales touchant au dispositif de santé, notamment aux établissements et services, aux professionnels, aux actes et aux produits de santé, qui ne relèvent pas de la compétence du Premier ministre, ainsi que les mesures individuelles d’application des mesures prescrites par ce dernier, sous réserve, dans tous les cas, que ces mesures soient nécessaires pour garantir la santé publique dans la situation de catastrophe sanitaire, strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il suit de là que les dispositions du 9° de l’article L. 3131-15 du code de la santé publique et celles de l’article L. 3131-16 du même code doivent être interprétées, en ce qui concerne les mesures susceptibles d’être adoptées en matière de médicaments, comme réservant au Premier ministre les mesures restreignant la liberté d’entreprendre ou le droit de propriété pour assurer la disponibilité des médicaments nécessaires pour faire face à la catastrophe sanitaire et comme habilitant le ministre chargé de la santé à prendre les autres mesures générales nécessaires pour que les patients puissent bénéficier des soins dont ils ont besoin pendant la catastrophe sanitaire, sous réserve qu’elles soient strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu, le cas échéant en dérogeant sur des points limités à des dispositions législatives.

4. Une mesure encadrant les conditions de dispensation d’une spécialité pharmaceutique en officine et par internet, afin d’éviter un risque de mésusage et une tension sur son approvisionnement, entre dans le champ de l’article L. 3131-16 du code de la santé publique. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les dispositions contestées auraient été prises par une autorité incompétente.

Sur la légalité interne :

En ce qui concerne le caractère nécessaire et proportionné de la suspension de la vente en ligne des spécialités litigieuses :

5. Aux termes de l’article L. 3131-16 du code de la santé publique cité ci-dessus, les mesures prises sur son fondement doivent être strictement nécessaires et proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu et il doit y être mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires. A ce titre, lorsqu’il ressort d’éléments sérieux portés à la connaissance du ministre chargé de la santé qu’il existe un danger à la fois grave et imminent exigeant une intervention urgente qui ne peut être différée, il ne commet pas d’illégalité en prenant les mesures qui paraissent nécessaires pour faire face à la situation de catastrophe sanitaire au vu des informations dont il dispose à la date de sa décision. La circonstance que ces mesures se révèlent ensuite inutiles est sans incidence sur leur légalité mais entraîne l’obligation de les abroger ou de les adapter sans délai.

Quant à la suspension de la vente en ligne pour la période du 23 mars au 11 mai 2020 :

6. Il ressort des pièces du dossier, premièrement, qu’au cours du premier trimestre 2020, à la suite des recommandations du ministère de la santé préconisant son utilisation pour lutter contre les symptômes de la maladie covid-19, la vente de paracétamol a fortement augmenté, faisant craindre aux autorités sanitaires une surconsommation de cette spécialité de nature à entraîner des troubles graves de santé pour la population. Deuxièmement, à la mi-mars 2020, la prise d’anti-inflammatoires non stéroïdiens comme l’ibuprofène ou l’aspirine était suspectée d’aggraver l’infection au SARS-CoV-2, alors même que les symptômes de la maladie étaient au nombre de ceux qu’ils traitent usuellement. Troisièmement, dans un contexte marqué par l’absence de traitements préventifs ou curatifs contre le covid-19, de nombreux médias ont fait état d’une éventuelle action protectrice de la nicotine contre cette maladie. A la date du 23 mars et du 23 avril 2020, la situation était en outre caractérisée par de nombreuses incertitudes susceptibles de favoriser le développement de comportements non maîtrisés de la part de patients, tandis que les mesures de confinement adoptées par les décrets des 16 et 23 mars 2020 pour ralentir la propagation exponentielle du virus dans un contexte de saturation des structures hospitalières rendaient plus difficile l’accès aux professionnels de santé, renforçant le risque d’automédication. Dans ces circonstances, et au vu des éléments dont le ministre de la santé disposait à la date d’édiction de ces mesures, l’encadrement des conditions de dispensation des spécialités composées exclusivement de paracétamol, d’ibuprofène ou d’aspirine et des spécialités contenant de la nicotine et utilisées dans le traitement de la dépendance tabagique paraissait nécessaire afin, s’agissant du paracétamol et des anti-inflammatoires non stéroïdiens, d’éviter une surconsommation et un mésusage et, s’agissant des spécialités à base de nicotine, d’assurer l’approvisionnement des patients suivant un traitement de sevrage tabagique. Par suite, les mesures prises par les dispositions contestées satisfaisaient à la condition de nécessité.

7. Il est soutenu que ces mesures, qui fixent au regard de risques équivalents des règles plus exigeantes pour la vente en ligne que pour la vente en officine, n’étaient pas proportionnées compte tenu de l’encadrement de la dispensation en ligne prévu aux points 8.1 et 8.2 de l’annexe de l’arrêté du 28 novembre 2016 relatif aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments dans les pharmacies d’officine, les pharmacies mutualistes et les pharmacies de secours minières, mentionnées à l’article L. 5121-5 du code de la santé publique.

8. S’agissant, en premier lieu, des spécialités composées exclusivement de paracétamol et des spécialités contenant de la nicotine et utilisées dans le traitement de la dépendance tabagique, l’arrêté du 23 mars 2020 prévoit, outre la suspension de leur vente en ligne, la limitation du nombre de boîtes de ces spécialités dispensées en officine ainsi que l’inscription au dossier pharmaceutique du patient du nombre de boîtes dispensées à cette occasion. Le dossier pharmaceutique du patient, prévu à l’article L. 1111-23 du code de la santé publique, est destiné, ainsi que l’indique cet article, à favoriser la coordination, la qualité, la continuité des soins et la sécurité de la dispensation des médicaments. En vertu de l’article R. 1111-20-5 du code de la santé publique, sauf opposition du bénéficiaire, sa consultation par le pharmacien à l’occasion de la dispensation, lors de laquelle il doit y reporter les médicaments dispensés et leur quantité, permet de déceler et de signaler au patient les éventuels risques de redondances de traitements ou d’interactions médicamenteuses pouvant entraîner des effets iatrogènes connus. S’il l’estime justifié, le pharmacien doit alors refuser la dispensation ou délivrer un médicament ou produit autre que celui qui a été prescrit. Ainsi que le rappelle le point 8.1 de l’annexe de l’arrêté du 28 novembre 2016 mentionné ci-dessus, le dossier pharmaceutique ne peut être alimenté à l’occasion de la dispensation par voie électronique. En outre, si les dispositions des points 8.1 et 8.2 de l’annexe de cet arrêté prévoient notamment l’enregistrement nominatif de la vente en ligne, permettant au pharmacien de bloquer une nouvelle commande en cas de redondance de délivrance sur un même site de vente en ligne, ainsi que l’existence d’un dispositif d’alerte lorsque les quantités de médicaments commandés conduisent à un dépassement de la dose d’exonération indiquée pour chaque substance active concernée conformément à la réglementation en vigueur, ces dispositions ne permettent pas d’identifier les redondances de dispensation entre pharmacies et ainsi de prévenir les risques de surconsommation et de pénurie des spécialités composées exclusivement de paracétamol et des spécialités contenant de la nicotine et utilisées dans le traitement de la dépendance tabagique.

9. S’agissant, en second lieu, des spécialités composées exclusivement d’ibuprofène ou d’aspirine, si le point 8.1 de l’annexe de l’arrêté du 28 novembre 2016 dispose qu’un questionnaire doit être rempli par le patient et validé par le pharmacien préalablement à toute première dispensation électronique par l’officine concernée et qu’un « dialogue individualisé » doit être instauré, dans le cadre duquel il revient au pharmacien d’apprécier au cas par cas la nature des informations et le degré de précision de celles-ci que le respect de son devoir de conseil lui impose de porter à la connaissance du patient en vue du bon usage du médicament, ces mesures pouvaient être regardées, dans un contexte de forte incertitude quant au risque d’aggravation de l’infection au covid-19 en cas de consommation d’anti-inflammatoires non-stéroïdiens, comme ne suffisant pas à assurer la bonne information des patients sur ces risques de mésusage.

10. Il résulte de ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la suspension totale de la vente en ligne des spécialités composées exclusivement de paracétamol, d’ibuprofène ou d’aspirine et des spécialités contenant de la nicotine et utilisées dans le traitement de la dépendance tabagique pour la période du 23 mars au 11 mai 2020 n’était ni nécessaire ni proportionnée, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 3131-16 du code de la santé publique. Pour les mêmes motifs, les moyens tirés de la méconnaissance du principe de libre concurrence et du principe d’égalité doivent, en tout état de cause, être également écartés.

Quant à la suspension de la vente en ligne pour la période au-delà du 11 mai 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire :

11. Le ministre n’apporte aucun élément de nature à justifier, à la date d’édiction de l’arrêté du 11 mai 2020, de la nécessité de maintenir les mesures prises par l’arrêté du 23 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire alors, d’une part, que les risques ayant initialement justifié les mesures prises s’étaient atténués et, d’autre part, que la levée progressive des mesures de confinement strict par le décret du 11 mai 2020 rendaient plus aisé l’accès physique aux professionnels de santé. Par suite, les requérants sont fondés à soutenir que les dispositions contestées n’étaient plus nécessaires et proportionnées, et étaient par suite illégales, à compter du 12 mai 2020.

En ce qui concerne la conformité au droit de l’Union :

12. En l’absence d’élément contraire, les dispositions en litige doivent être regardées comme applicables également aux services de vente en ligne de médicaments rattachés à une officine établie dans un autre Etat membre de l’Union européenne ou établis dans un autre Etat membre sans être rattachés à aucune officine lors de leurs opérations de vente par internet des spécialités pharmaceutiques en cause à destination de la France. Ainsi, le moyen tiré de que les dispositions contestées introduiraient une différence de traitement au détriment des officines de pharmacie situées en France par rapport aux services de vente en ligne de médicaments rattachés à une officine établie dans un autre Etat membre de l’Union européenne ou établis dans un autre Etat membre sans être rattachés à aucune officine ne peut qu’être écarté.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les requérants sont fondés à demander l’annulation des dispositions de l’article 6 de l’arrêté du 23 mars 2020 en tant seulement que, dans leur rédaction issue de l’arrêté du 11 mai 2020, elles suspendent la vente par internet des spécialités composées exclusivement de paracétamol, d’ibuprofène ou d’aspirine et des spécialités contenant de la nicotine et utilisées dans le traitement de la dépendance tabagique entre le 12 mai 2020 et la fin de l’état d’urgence sanitaire.

14. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat une somme de 500 euros à verser, d’une part, à M. G et, d’autre part, à l’Association française des pharmacies en ligne, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

— -------------

Article 1er : Les dispositions de l’article 6 de l’arrêté du 23 mars 2020 modifié prescrivant les mesures d’organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire sont annulées en tant que, dans leur rédaction issue de l’arrêté du 11 mai 2020, elles suspendent la vente par internet des spécialités composées exclusivement de paracétamol, d’ibuprofène ou d’acide acétylsalicylique (aspirine) et des spécialités contenant de la nicotine et utilisées dans le traitement de la dépendance tabagique entre le 12 mai 2020 et la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Article 2 : L’Etat versera à M. G et à l’Association française des pharmacies en ligne une somme de 500 euros chacun au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. G et autre est rejeté.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. L G, premier dénommé, pour les deux requérants, et au ministre des solidarités et de la santé.

Délibéré à l’issue de la séance du 20 octobre 2021 où siégeaient : M^me Christine Maugüé, présidente adjointe de la Section du Contentieux, présidant ; M^me A O, M^me D N, présidentes de chambre ; M. B M, M^me C F, M^me I K, M. J H, M. Damien Botteghi, conseillers d’Etat et M^me Manon Chonavel, auditrice-rapporteure.

Rendu le 19 novembre 2021.

La présidente :

Signé : M^me Christine Maugüé

La rapporteure :

Signé : M^me Manon Chonavel

La secrétaire :

Signé : M^me P E

La République mande et ordonne à la ministre des solidarités et de la santé en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le secrétaire du contentieux, par délégation :440721