Vu la procédure suivante :

Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 10 août et 9 novembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, l’association « Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu » et l’association « Société pour la protection du paysage et de l’esthétique de la France » (SPPEF) demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler la décision du 18 juin 2021 par laquelle le préfet de la Vendée a pris acte des modifications au projet de parc éolien en mer au large des îles d’Yeu et de Noirmoutier portées à sa connaissance par la société Éoliennes en mer îles d’Yeu et de Noirmoutier ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat et de la société Eoliennes en mer îles d’Yeu et de Noirmoutier la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— la Constitution, notamment son Préambule ;

— le code de l’énergie ;

— le code de l’environnement ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Cédric Fraisseix, maître des requêtes en service extraordinaire,

— les conclusions de M. Nicolas Agnoux, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Marlange, de la Burgade, avocat de l’association « Non aux Eoliennes entre Noirmoutier Et Yeu » et autre et à la SARL Meier-Bourdeau, Lecuyer et associés, avocat de la société Éoliennes en mer îles d’Yeu et de Noirmoutier ;

Considérant ce qui suit :

1. Il résulte de l’instruction que par un arrêté en date du 12 octobre 2018, pris sur le fondement de l’article L. 311-1 du code de l’énergie, le ministre de la transition écologique et solidaire a autorisé la société Éoliennes en mer îles d’Yeu et de Noirmoutier à exploiter une installation éolienne de production d’électricité en mer, composée de soixante-deux éoliennes d’une capacité de production totale de 496 mégawatts, localisée sur le domaine public maritime au large des Iles d’Yeu et de Noirmoutier. Par un arrêté en date du 29 octobre 2018, pris cette fois sur le fondement de l’article L. 211-3 du code de l’environnement, le préfet de la Vendée a autorisé la même société à installer et exploiter ce parc éolien au titre de la police de l’eau. Le 11 février 2021, la société Éoliennes en mer îles d’Yeu et de Noirmoutier a, sur le fondement des dispositions des articles L. 181-14 et R. 181-46 du code de l’environnement, porté à la connaissance du préfet de la Vendée des modifications qu’elle souhaitait apporter au projet de parc éolien concernant le remplacement des fondations des mâts d’éoliennes et de la sous-station électrique, la suppression du mât de mesure et le remplacement des protections des câbles inter-éoliennes. Les associations « Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu » et « Société pour la protection des paysages et de l’esthétique de la France » demandent l’annulation de la décision du 18 juin 2021 par laquelle le préfet de la Vendée a pris acte de ces modifications en considérant qu’elles n’étaient pas substantielles au sens du 3° du I de l’article R. 181-46 du code de l’environnement et a demandé à la société pétitionnaire d’appliquer l’ensemble des mesures pour lesquelles elle s’est engagée.

Sur le cadre juridique applicable au litige :

2. D’une part, aux termes de l’article L. 181-3 du code de l’environnement : « I. – L’autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu’elle comporte assurent la prévention des dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. -211-1 et L. 511-1, selon les cas () ». Aux termes de l’article L. 181-9 du même code : " L’instruction de la demande d’autorisation environnementale se déroule en trois phases : / 1° Une phase d’examen ; / 2° Une phase de consultation du public ; / 3° Une phase de décision () « . Aux termes de l’article L. 181-10 du même code : » I.- La consultation du public est réalisée sous la forme d’une enquête publique dans les cas suivants : / a) Lorsque celle-ci est requise en application du I de l’article L. 123-2 ; / b) Lorsque l’autorité qui organise la consultation estime, pour le projet concerné, qu’une enquête publique doit être organisée, en fonction de ses impacts sur l’environnement ainsi que des enjeux socio-économiques qui s’y attachent ou de ses impacts sur l’aménagement du territoire. / Dans les autres cas, la consultation du public est réalisée conformément aux dispositions de l’article L. 123-19 () « . Aux termes de l’article L. 181-14 du même code : » Toute modification substantielle des activités, installations, ouvrages ou travaux qui relèvent de l’autorisation environnementale est soumise à la délivrance d’une nouvelle autorisation, qu’elle intervienne avant la réalisation du projet ou lors de sa mise en œuvre ou de son exploitation. / En dehors des modifications substantielles, toute modification notable intervenant dans les mêmes circonstances est portée à la connaissance de l’autorité administrative compétente pour délivrer l’autorisation environnementale dans les conditions définies par le décret prévu à l’article L. 181-32. / L’autorité administrative compétente peut imposer toute prescription complémentaire nécessaire au respect des dispositions des articles L. 181-3 et L. 181-4 à l’occasion de ces modifications, mais aussi à tout moment s’il apparaît que le respect de ces dispositions n’est pas assuré par l’exécution des prescriptions préalablement édictées ".

3. D’autre part, aux termes de l’article R. 181-46 du code de l’environnement, dans sa version en vigueur à la date de la décision attaquée : " I. – Est regardée comme substantielle, au sens de l’article L. 181-14, la modification apportée à des activités, installations, ouvrages et travaux soumis à autorisation environnementale qui : / 1° En constitue une extension devant faire l’objet d’une nouvelle évaluation environnementale en application du II de l’article R. 122-2 ; / 2° Ou atteint des seuils quantitatifs et des critères fixés par arrêté du ministre chargé de l’environnement ; / 3° Ou est de nature à entraîner des dangers et inconvénients significatifs pour les intérêts mentionnés à l’article L. 181-3. / La délivrance d’une nouvelle autorisation environnementale est soumise aux mêmes formalités que l’autorisation initiale. / II. – Toute autre modification notable apportée aux activités, installations, ouvrages et travaux autorisés, à leurs modalités d’exploitation ou de mise en œuvre ainsi qu’aux autres équipements, installations et activités mentionnés au dernier alinéa de l’article L. 181-1 inclus dans l’autorisation doit être portée à la connaissance du préfet, avant sa réalisation, par le bénéficiaire de l’autorisation avec tous les éléments d’appréciation. / S’il y a lieu, le préfet, après avoir procédé à celles des consultations prévues par les articles R. 181-18 et R. 181-22 à R. 181-32 que la nature et l’ampleur de la modification rendent nécessaires, fixe des prescriptions complémentaires ou adapte l’autorisation environnementale dans les formes prévues à l’article R. 181-45 () ".

Sur les conclusions à fin d’annulation de la décision du 18 juin 2021 du préfet de la Vendée :

En ce qui concerne la procédure :

4. En premier lieu, ni les dispositions des articles L. 181-14 et R. 181-46 du code de l’environnement citées aux points 2 et 3, ni aucune autre disposition n’imposent au préfet à la connaissance duquel ont été portées les modifications envisagées aux installations, travaux, ouvrages et activités faisant l’objet d’une autorisation environnementale, de consulter l’Institut français de recherche pour l’exploitation de la mer, le Centre d’études et d’expertise sur les risques, l’environnement, la mobilité et l’aménagement ou les professionnels de la pêche exerçant leur activité professionnelle aux abords immédiats de la zone d’implantation du parc éolien, avant de prendre acte de ces modifications. En outre, si l’article R. 181-27 du code de l’environnement, auquel renvoie l’article R. 181-46 du même code, prévoit que le préfet saisit pour avis conforme l’Office français de la biodiversité avant de fixer des prescriptions complémentaires à une autorisation environnementale ou d’adapter celle-ci, c’est à la condition que la demande dont il est saisi porte sur un projet d’activité susceptible d’altérer de façon notable le milieu marin d’un parc naturel marin, ce qui n’est pas le cas en l’espèce dès lors que le projet autorisé n’est pas compris dans un tel périmètre. Les requérantes ne peuvent donc utilement soutenir que le préfet aurait dû solliciter l’avis de cet office avant de prendre la décision attaquée. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait irrégulière faute d’avoir été précédée de ces différentes consultations doit être écarté.

5. En deuxième lieu, l’arrêté préfectoral du 29 octobre 2018 autorisant le projet prévoit qu’un comité de gestion et de suivi scientifique est chargé d’expertiser les protocoles de mise en œuvre du programme de suivi et d’accompagnement ainsi que de contrôler l’application des mesures de suivi et est tenu informé de la réalisation des mesures d’évitement, de réduction et de compensation des impacts. Toutefois, aucune disposition, notamment l’article 5 de l’arrêté préfectoral précité qui détermine la procédure selon laquelle sont portées à la connaissance du préfet des modifications apportées au projet, n’imposait de soumettre à l’avis de ce comité les modifications envisagées par la société Éoliennes en mer îles d’Yeu et de Noirmoutier. Par suite, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la décision attaquée serait irrégulière faute pour ce comité d’avoir été saisi des modifications dont le préfet a pris acte.

6. En troisième lieu, aucune disposition n’imposait au préfet, dans le cadre des compétences qu’il tient de l’article R. 181-46 du code de l’environnement, de distinguer chacune des modifications apportées au projet et leurs impacts dans les motifs de sa décision tout comme aucune disposition n’imposait à la société pétitionnaire de transmettre les protocoles de suivi et de surveillance des installations pour permettre au préfet d’instruire sa demande. Par suite, le moyen tiré du non-respect de ces formalités doit être écarté, tout comme celui tiré de ce que le préfet se serait, pour ce motif, borné à prendre acte des modifications portées à sa connaissance sans être en mesure d’apprécier leurs conséquences.

En ce qui concerne la nature des modifications portées à la connaissance du préfet :

7. Il résulte de l’instruction, notamment d’une étude du 8 février 2021 intitulée « Analyse du changement du type de fondation et de protection des câbles », réalisée par la société BRL Ingénierie à la demande de la société Éoliennes en mer îles d’Yeu et de Noirmoutier, que les modifications du projet initial portées à la connaissance de l’administration, qui ont pour objet d’actualiser le projet au regard des dernières avancées technologiques, consistent, d’une part, à remplacer les fondations des mâts des éoliennes et de la sous-station électrique de type « jacket » par des fondations de type « monopieu », d’autre part, à supprimer le mât de mesure et à le remplacer par des solutions plus légères, et, enfin, à remplacer les protections des câbles inter-éoliennes par des enrochements au profit d’un dispositif de coques acier lestées.

8. En premier lieu, si le diamètre des fondations des mâts est plus important que dans le projet initial, générant une emprise sur les fonds marins de 2 739 m² contre 943 m² initialement, il résulte de l’instruction, notamment de l’étude portée à la connaissance de l’administration, que cette augmentation devrait être compensée par la modification apportée dans la protection du câblage inter-éoliennes, qui permettra une diminution de 88 % de l’emprise totale du parc sur les fonds marins, celle-ci passant de 689 473 m² à 62 790 m².

9. En deuxième lieu, si le volume de résidus de forage rejeté dans le milieu marin est trois fois plus important que dans le projet initial, il résulte de la même étude que ce volume est réparti sur une surface équivalente, mais sur une épaisseur supérieure, et que l’augmentation de ce volume ne devrait pas entraîner de modification de l’impact initial, qui reste négligeable.

10. En troisième lieu, il résulte de l’instruction, notamment d’une étude acoustique figurant en annexe de l’étude précitée du 8 février 2021, que le niveau d’impact résiduel du projet est évalué comme faible, soit équivalent à celui du projet initial, s’agissant des biocénoses benthiques, et comme moyen, s’agissant de la ressource halieutique et des autres peuplements marins, les niveaux d’impacts étant estimés équivalents à ceux du projet initial. Si ces études relèvent une légère augmentation des émissions sonores pour les mammifères marins, elles concluent également que les distances d’audibilité sont inférieures à celles présentées dans l’étude d’impact de 2017 et qu’aucun dommage physiologique ne devrait être constaté pour ces espèces, sauf pour le marsouin commun pour lequel l’impact résiduel est évalué à un niveau faible. Si, s’agissant des tortues marines et des autres grands pélagiques, les distances d’audibilité estimées sont plus importantes que dans le projet initial, il résulte de l’étude portée à la connaissance du préfet que les modifications comportementales induites restent hypothétiques et que l’installation des fondations ne devrait pas engendrer d’augmentation significative des risques d’impact. En outre, il résulte de la même étude que l’impact résiduel du projet modifié durant la phase d’exploitation devrait être équivalent à celui du projet initial, soit à un niveau faible s’agissant de la ressource halieutique, des autres peuplements marins et des biocénoses benthiques et à un niveau négligeable, s’agissant des tortues marines et autres grands pélagiques. Si l’empreinte sonore pour les mammifères marins pourrait subir, durant la phase d’exploitation, une augmentation par rapport à celle prévue initialement, il résulte également de l’étude précitée que le niveau d’impact pour ces espèces sera faible et que les bruits des éoliennes ne devraient être perçus que par quelques rares spécimens et ne générer aucune gêne comportementale ni dommage physiologique. Par suite, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les modifications apportées emporteront une augmentation des impacts auditifs concernant les émissions sonores sous-marines.

11. En quatrième lieu, si le remplacement des fondations a pour effet de multiplier par trois le volume de béton nécessaire afin d’ancrer les fondations dans le sol sous-marin, il résulte de l’instruction que le risque de contamination dû au lessivage du béton est évalué à un niveau faible. Il ressort également de l’étude portée à la connaissance du préfet que le risque de contamination par des substances polluantes des eaux marines reste identique à celui du projet initial. En outre, si les émissions de dioxyde de carbone devraient augmenter de l’ordre de 6,7 % par rapport au projet initial durant la phase de fabrication, il ressort du bilan carbone de l’étude de février 2021 que la quantité d’émission évitée ensuite par le parc éolien pour la production d’électricité comparée à celle émise en moyenne en France devrait être équivalente à celle évaluée dans le projet initial.

12. En cinquième lieu, il résulte de l’instruction que la modification apportée dans le système de protection des câbles a pour objet de limiter l’emprise sur le fond marin et l’apport de matériaux, ainsi que le besoin de maintenance et d’entretien. Il ressort notamment de l’étude portée à la connaissance du préfet, dont les conclusions ne sont pas contestées sur ce point, que cette modification n’a pas pour conséquence d’augmenter le risque de croche des câbles, soit par une ancre, soit par un engin de pêche. En outre, il résulte de l’instruction que le raccourcissement de la durée de la phase de construction diminuera la durée de fermeture de la zone pour l’activité de pêche. S’il résulte de la même étude qu’un accident pourrait avoir une forte gravité, cette circonstance ne peut utilement être évoquée pour apprécier l’importance des modifications apportées, puisqu’elle résultait déjà du projet initial.

13. Il résulte de ce qui a été dit aux points 7 à 12 que les modifications apportées au projet, qui, au surplus, n’impliquent aucun changement dans la hauteur des éoliennes ou leur schéma d’implantation, ne sont pas de nature à entraîner des dangers et inconvénients significatifs au sens du 3° du I de l’article R. 181-46 du code de l’environnement et qu’ainsi, le préfet a fait une exacte application de ces dispositions en considérant qu’elles n’étaient pas substantielles. Il en résulte par voie de conséquence qu’elles ne nécessitaient pas une nouvelle autorisation, instruite selon les modalités de la demande initiale, et donc qu’elles n’avaient pas à être précédées d’une enquête publique.

14. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée par la société Éoliennes en mer îles d’Yeu et de Noirmoutier, l’association « Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu » et autre ne sont pas fondés à demander l’annulation de la décision qu’ils attaquent.

Sur les conclusions au titre de l’article L. 716-1 du code de justice administrative :

15. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise, à ce titre, à la charge de la société Éoliennes en Mer Iles d’Yeu et de Noirmoutier qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu en revanche de mettre à la charge de l’association « Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu » et de l’association « Société pour la protection du paysage et de l’esthétique de la France » la somme de 2 000 euros à verser chacune à la société Éoliennes en Mer Iles d’Yeu et de Noirmoutier au titre des mêmes dispositions.

D E C I D E :

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Article 1er : La requête de l’association « Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu » et autre est rejetée.

Article 2 : L’association « Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu » et l’association « Société pour la protection du paysage et de l’esthétique de la France » verseront chacune la somme de 2 000 euros à la société Éoliennes en mer îles d’Yeu et de Noirmoutier au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à l’association « Non aux éoliennes entre Noirmoutier et Yeu », représentante unique, désignée pour l’ensemble des requérants, au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires et à la société Éoliennes en mer îles d’Yeu et de Noirmoutier.

Délibéré à l’issue de la séance du 6 février 2023 où siégeaient : M. Rémy Schwartz, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M^me Isabelle de Silva, M. Jean-Philippe Mochon, présidents de chambre ; M^me Sophie-Caroline de Margerie, M^me Suzanne von Coester, M^me Fabienne Lambolez, M. Olivier Yeznikian, M^me Rozen Noguellou, conseillers d’Etat et M. Cédric Fraisseix, maître des requêtes en service extraordinaire-rapporteur.

Rendu le 1er mars 2023.

Le président :

Signé : M. Rémy Schwartz

Le rapporteur :

Signé : M. Cédric Fraisseix

La secrétaire :

Signé : M^me Marie-Adeline Allain