Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 26 août 2020, et des mémoires complémentaires, enregistrés les 5 juillet et 15 septembre 2021, la société par actions simplifiée « BTH ingénierie », représentée par la société d’avocats « tax team et conseils », demande au tribunal :

1°) de prononcer la réduction des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre des années 2013 et 2014, et la décharge des pénalités afférentes ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient que :

— elle n’a pas été en mesure de discuter utilement de la méthode de reconstitution du chiffre d’affaires dès lors que l’administration n’en a pas précisé toutes les modalités d’établissement ;

— la méthode de reconstitution du chiffre d’affaires de la société est radicalement viciée et trop sommaire et imprécise, dès lors que les produits retenus pour le calcul de l’assiette de l’impôt sur les sociétés dû au titre de l’année 2014 et le montant de la taxe sur la valeur ajoutée collectée au titre des années 2013 et 2014 ont été calculés sur la base d’encaissements bancaires sans retraiter les virements de compte à compter et les remboursements ;

— au titre de l’année 2015, l’administration a calculé à tort le bénéfice de la société soumis à l’impôt sur les sociétés et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée en retenant la moyenne des résultats rectifiés et de la taxe sur la valeur ajoutée collectée rappelée au titre des exercices 2013 et 2014 ;

— l’administration a rejeté à tort le caractère déductible de charges correspondant à la rémunération de prestations d’expertise comptable au titre des exercices 2011 et 2012, dès lors que le montant de ces prestations n’était connu qu’à la clôture de l’exercice 2013 ;

— l’administration a rejeté à tort le caractère déductible des charges correspondant aux loyers facturés par la société « BTH ingénierie » et aux travaux réalisés sur la maison située à Montussan, dès lors qu’elle n’établit pas l’existence d’un acte anormal de gestion ;

— l’administration n’aurait pas dû mettre en œuvre la procédure prévue à l’article 117 du code général des impôts dès lors que la société était à même d’assurer et de justifier l’imposition des bénéficiaires des distributions occultes.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er avril 2021, la directrice régionale des finances publiques de Nouvelle-Aquitaine et du département de la Gironde conclut au rejet de la requête en faisant valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Un mémoire, enregistré le 13 juillet 2021, a été présenté par la directrice régionale des finances publiques de Nouvelle-Aquitaine et du département de la Gironde, qui conclut aux mêmes fins que précédemment. Ce mémoire n’a pas été communiqué.

Par une ordonnance du 16 septembre 2021, la clôture d’instruction a été fixée au 30 septembre 2021.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Reynaud, première conseillère ;

— les conclusions de M. Willem, rapporteur public ;

— et les observations de M^e Carvalho, représentant la société « BTH ingénierie ».

Considérant ce qui suit :

1. La société par actions simplifiée « BTH ingénierie » avait pour activité la réalisation d’expertises judiciaires et de prestations d’ingénierie concernant la sécurité des bâtiments recevant du public. Cette société a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la période courant du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2014, à l’issue de laquelle le service a constaté l’existence de dissimulations de recettes au titre des années 2012 à 2014. Des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, pour un montant total, en droits et majorations, de 328 337 euros ont été notifiés à la société « BTH ingénierie » par proposition de rectification du 9 novembre 2016. Concernant l’année 2015, à défaut de dépôt de déclarations en matière d’impôt sur les sociétés, le service a engagé la procédure d’évaluation d’office en matière d’impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, et les rehaussements et rappels, d’un montant total de 145 016 euros, ont été formalisés par une proposition de rectification du 17 décembre 2018. Ses réclamations contentieuses ayant été rejetées par décisions des 30 décembre 2019 et 26 février 2020, la société « BTH ingénierie » demande au tribunal de prononcer la décharge de ces impositions.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne la méthode de reconstitution du chiffre d’affaires :

S’agissant de l’impôt sur les sociétés au titre de l’année 2013 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2013 et 2014 :

2. Aux termes de l’article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : « Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s’étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l’imposition, en démontrant son caractère exagéré ».

3. En application du premier alinéa de l’article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, la société « BTH ingénierie » ayant contesté les impositions mises à sa charge dans le cadre de la procédure contradictoire, la charge de la preuve du bien-fondé de la reconstitution du chiffre d’affaires de la société incombe à l’administration fiscale.

4. Aux termes de l’article 38 du code général des impôts : « 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d’après les résultats d’ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d’éléments quelconques de l’actif, soit en cours, soit en fin d’exploitation. / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l’exploitant ou par les associés. L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. » Et aux termes de son article 39 : « 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges () ».

5. Pour reconstituer le chiffre d’affaires de la société « BTH ingénierie », l’administration s’est fondée sur les encaissements bancaires réalisés par la société. Pour la détermination de la taxe sur la valeur ajoutée collectée, les produits de l’exercice correspondent aux encaissements bancaires hors taxes, et le montant des produits d’exploitation soumis à l’impôt sur les sociétés a quant à lui été établi en retenant le montant des encaissements crédités sur les comptes bancaires de la société. L’administration fait valoir qu’elle a pris en compte les virements de compte à compte effectués par la société, et les a déduits des encaissements. Elle se prévaut à ce titre de virements effectués les 4 et 17 décembre 2013. Si la société requérante soutient que, pour le calcul des bases d’imposition, l’administration n’aurait pas retraité les virements de compte à compte, les « potentiels remboursements en crédit », les charges déductibles en matière d’impôt sur les sociétés et les éventuels taux de taxe sur la valeur ajoutée, elle n’apporte aucun justificatif ni de précisions suffisantes pour établir quels éléments n’auraient pas été déduits à tort. Dans ces conditions, l’administration apporte la preuve qui lui incombe du bien-fondé de la reconstitution du chiffre d’affaires de la société.

S’agissant de l’impôt sur les sociétés au titre des années 2014 et 2015 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de l’année 2015 :

6. Aux termes de l’article L. 193 du livre des procédures fiscales : « Dans tous les cas où une imposition a été établie d’office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l’imposition. ». L’article R. 193-1 du même livre dispose : « Dans le cas prévu à l’article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l’imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré ».

7. Il résulte de l’instruction qu’en l’absence de déclaration de résultats au titre des années 2014 et 2015, le service a taxé d’office la société « BTH ingénierie », à qui il appartient dès lors soit d’établir le caractère radicalement vicié ou excessivement sommaire de la reconstitution du chiffre d’affaires effectuée par l’administration, soit de proposer une méthode de reconstitution plus précise que celle proposée par le service.

Quant à l’année 2014 :

8. Pour les mêmes motifs que ceux énoncés au point 5, la société requérante n’établit pas que la méthode suivie par l’administration, fondée sur des données propres de la société, serait radicalement viciée ou excessivement sommaire.

Quant à l’année 2015 :

9. En l’absence de données fiables permettant de déterminer les conditions d’exploitation de l’exercice vérifié, il est loisible tant à l’administration fiscale dans le cadre des opérations de reconstitution de chiffre d’affaires qu’au contribuable pour critiquer la reconstitution ainsi opérée, de se référer aux données de l’activité d’exercices antérieurs ou postérieurs, pourvu que les conditions d’exploitation, établies par tout moyen, de ces exercices n’aient pas varié ou qu’elles puissent être ajustées pour tenir compte de leur évolution.

10. Il résulte de l’instruction que pour calculer les bases d’imposition de l’année 2015, l’administration a retenu la moyenne des bénéfices et de la taxe sur la valeur ajoutée due au titre des années précédentes, qui résultent des rectifications opérées lors de la vérification de comptabilité au titre des années 2013 et 2014. Toutefois, en l’espèce, l’administration n’apporte aucun élément de nature à établir qu’elle ne disposait pas de données fiables lui permettant de déterminer les conditions d’exploitation de l’exercice 2015. Dans ces conditions, la société requérante est fondée à soutenir que la méthode de reconstitution du chiffre d’affaires au titre de l’année 2015 est radicalement viciée et, par suite, à demander la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée au titre de l’année 2015.

En ce qui concerne la déduction de charges relatives à des prestations de service d’expertise comptable au titre de l’année 2013 :

11. Les dispositions de l’article 39 du code général des impôts s’entendent, eu égard au principe de l’indépendance des exercices qui résulte des dispositions du 2 de l’article 38 dudit code, comme autorisant la déduction des charges payées par l’entreprise au cours de l’exercice dont les résultats doivent servir de base à l’impôt, à l’exception de celles constatées d’avance, c’est-à-dire correspondant au paiement d’un bien ou d’une prestation de service dont la livraison ou la fourniture n’interviendra qu’au cours d’un exercice ultérieur, sur les résultats duquel il y aura lieu de l’imputer.

12. En outre, si, en vertu des règles gouvernant l’attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d’établir les faits qu’elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu’une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu’à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l’application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu’il entend déduire du bénéfice net défini à l’article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c’est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l’existence et la valeur de la contrepartie qu’il en a retirée. Dans l’hypothèse où le contribuable s’acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s’il s’y croit fondé, d’apporter la preuve de ce que la charge en cause n’est pas déductible par nature, qu’elle est dépourvue de contrepartie, qu’elle a une contrepartie dépourvue d’intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

13. Il résulte de l’instruction que le service a remis en cause la déductibilité des charges sur exercices antérieurs, inscrites en comptabilité au 31 décembre 2013 par la société « BTH ingénierie » pour un montant de 20 749 euros, correspondant à des sommes versées en contrepartie de prestations d’expertise comptable effectuées en 2011 et 2012. La société requérante soutient que si ces prestations étaient certaines dans leur principe, elles ne l’étaient pas dans leur montant et que ce n’est qu’au 31 décembre 2013 qu’elle a eu connaissance du montant de cette charge au titre des trois années précédentes. Ainsi, comme elle le soutient, sans être utilement contredite par l’administration sur ce point, aucun contrat ne permettait de chiffrer le coût de ces prestations, qui dépendait du nombre d’heures passées. Dans ces conditions, la société requérante établit que les charges en litige n’étaient pas certaines dans leur montant avant la clôture de l’exercice 2013. Par suite, alors même que ces charges se rattachaient à des exercices antérieurs, c’est à tort que l’administration a regardé ces charges comme non déductibles au titre de l’exercice 2013.

En ce qui concerne les charges externes des loyers facturés à la société « BTH ingénierie » par la société « FBI » :

14. Il résulte d’une part de l’instruction que la société requérante était titulaire d’un bail commercial relatif à des locaux professionnels auprès de la société « 43 avenue Lafontaine », moyennant un loyer annuel de 21 540 euros. Toutefois, à compter du 18 mai 2012, la société « FBI » s’est substituée à la société requérante et lui a ensuite sous-loué ces locaux pour un montant annuel de 72 000 euros. Le service a remis en cause la déductibilité des charges correspondant aux loyers facturés par la société « FBI » à la société requérante, pour un montant de 94 041 euros en 2013, et de 62 400 euros au titre de 2014, en considérant qu’elles caractérisent une surfacturation fictive et relèvent ainsi d’un acte anormal de gestion. L’administration soutient que la société requérante ne justifie pas que le changement de bail ait été effectué dans son intérêt, et n’apporte aucun élément sur la valeur locative réelle des biens loués ni de justification de la majoration importante du loyer suite au changement de bail. L’administration se prévaut également des liens unissant les deux sociétés, dont il n’est pas contesté qu’elles ont les mêmes dirigeants de droit et de fait. La société requérante, qui se borne à produire les factures de loyers versés, n’apporte aucun élément de nature à établir que l’augmentation du montant du loyer ne serait pas excessive par rapport à la valeur locative du bien. Dans ces conditions, l’administration apporte la preuve qui lui incombe que le montant du loyer versé par la société requérante est excessif et constitue ainsi un acte anormal de gestion.

15. D’autre part, il résulte des articles 256 et 271 du code général des impôts que la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent, est déductible si ceux-ci sont utilisés pour la réalisation d’opérations soumises à la taxe sur la valeur ajoutée et que les dépenses engagées par l’assujetti l’ont été pour les besoins de son exploitation.

16. En l’espèce, bien que le montant des loyers versés par la société requérante à la société « FBI » soit excessif et constitue ainsi un acte anormal de gestion, il résulte de l’instruction que la société requérante a réglé ces loyers, correspondant à ses locaux professionnels, pour les besoins de son exploitation, et a intégralement acquitté la taxe sur la valeur ajoutée correspondante. Dans ces conditions, c’est à tort que l’administration a refusé à la société requérante la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les loyers qui lui ont été facturés par la société « FBI ».

En ce qui concerne les charges correspondant aux travaux engagés sur la maison d’habitation située à Montussan :

17. Il résulte de l’instruction que le service a remis en cause la déductibilité des charges correspondant à des travaux réalisés par la société requérante dans une maison située à Montussan, qui constitue la résidence principale de son gérant. La société requérante ne produit aucun élément de nature à établir que ces travaux auraient été engagés dans l’intérêt de son activité. Par suite, elle n’apporte pas la preuve qui lui incombe du caractère déductible de ces travaux. Pour les mêmes motifs, c’est à bon droit que l’administration a refusé de déduire la taxe sur la valeur ajoutée afférente à ces travaux.

En ce qui concerne la majoration prévue par l’article 1759 du code général des impôts :

18. Aux termes de l’article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; () « . Selon l’article 117 du même code : » Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu’il résulte des déclarations de la personne morale visées à l’article 116, celle-ci est invitée à fournir à l’administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l’excédent de distribution. () « . Enfin, selon l’article 1759 du même code : » Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l’impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l’intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l’identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l’entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l’amende est ramené à 75 % ". Il résulte de ces dispositions que la circonstance que l’administration connaisse ou soit susceptible de connaître les bénéficiaires de sommes regardées comme des revenus réputés distribués n’est pas de nature à lui interdire d’inviter la société distributrice à désigner l’identité et l’adresse des bénéficiaires dans un délai de trente jours, dans les conditions prévues par l’article 117 du code général des impôts, et ne fait obstacle ni à ce qu’elle applique à cette société, à défaut de toute réponse, l’amende prévue par l’article 1759 du même code, ni à ce qu’une réponse tardive ou manifestement incomplète ou insuffisante soit assimilée à un défaut de réponse. Par suite, le moyen tiré de ce que l’administration avait connaissance de l’identité des bénéficiaires des distributions, à le supposer fondé, est en tout état de cause, sans incidence.

En ce qui concerne les intérêts de retard et la majoration pour manquement délibéré :

19. Aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; () ". Il incombe à l’administration d’apporter la preuve, lorsqu’elle applique cette majoration, que le contribuable a procédé, par l’insuffisance, l’inexactitude ou le caractère incomplet de ses déclarations, à un manquement délibéré, dans l’intention d’éluder l’impôt.

20. En se fondant sur l’importance des minorations constatées et la répétition de ces minorations sur l’ensemble de la période vérifiée pour appliquer la majoration pour manquement délibéré aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2013 et 2014, l’administration apporte la preuve, qui lui revient, du bien-fondé de la majoration pour manquement délibéré.

21. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante est seulement fondée à demander la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée auxquelles elle a été assujettie au titre de l’année 2015, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l’année 2013 correspondant à la réintégration dans les bases imposables des charges sur exercice antérieur pour un montant de 20 749 euros, et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée correspondant à la réintégration en tant que taxe sur la valeur ajoutée déductible au titre des années 2013 et 2014, de la taxe sur la valeur ajoutée acquittée sur les loyers des locaux professionnels de la société « BTH ingénierie ».

Sur les frais liés à l’instance :

22. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat le versement de la somme demandée par la société requérante au titre des frais exposés non compris dans les dépens, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La société « BTH ingénierie » est déchargée, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée auxquelles elle a été assujettie au titre de l’année 2015.

Article 2 : La société « BTH ingénierie » est déchargée, en droits et majorations, des cotisations d’impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée auxquelles elle a été assujettie au titre de l’année 2013 correspondant à la réintégration dans les bases imposables des charges sur exercice antérieur pour un montant de 20 749 euros.

Article 3 : La société « BTH ingénierie » est déchargée, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée correspondant à la réintégration en tant que taxe sur la valeur ajoutée déductible au titre des années 2013 et 2014, de la taxe sur la valeur ajoutée acquittée sur les loyers des locaux professionnels de la société « BTH ingénierie ».

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société « BTH ingénierie » est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à là la société par actions simplifiée « BTH ingénierie » et à la directrice régionale des finances publiques de Nouvelle-Aquitaine et du département de la Gironde.

Délibéré après l’audience du 9 juin 2022, à laquelle siégeaient :

M. Salvage, président,

M. Elouafi, premier conseiller,

M^me Reynaud, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 juin 2022.

La rapporteure,

P. REYNAUD

Le président,

F. SALVAGE Le greffier,

S. FORESTAS-BURGAUD

La République mande et ordonne à la directrice régionale des finances publiques de Nouvelle-Aquitaine et du département de la Gironde en ce qui la concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,