Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 9 et 28, 29 et 31 août 2023 et 1er septembre 2023, la SARL BMJ, représentée par M^e Orier, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L.551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre au conseil départemental de la Guadeloupe de porter à sa connaissance l’ensemble des informations devant être communiquées aux soumissionnaires évincés et de surseoir à statuer jusqu’à ce que cette communication soit faite ;

2°) d’annuler la procédure de passation du lot n°5 du marché « Travaux sur les infrastructures du domaine départemental », lancée sous forme d’appel d’offres ouvert par le conseil départemental de la Guadeloupe ;

3°) d’annuler la décision de rejet de son offre présentée pour le lot n°5 dudit marché ;

4°) d’enjoindre au conseil départemental de la Guadeloupe, s’il entend maintenir la procédure de passation, de relancer l’intégralité de la procédure de passation ;

5°) de mettre à la charge du conseil départemental de la Guadeloupe la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a intérêt à agir étant un candidat évincé ;

— les manquements invoqués lui ont porté préjudice ;

— l’insuffisance de la motivation du rejet de son offre caractérise une méconnaissance des articles R.2181-1 et suivants du code de la commande publique ;

— l’acheteur n’a pas réclamé les attestations sociales et fiscales des candidats ;

— les sous-critères d’attribution de la valeur technique n°1 et n° 2 se rapportent à la vérification des capacités des candidats et prend en compte les références des candidats qui doivent être appréciés au stade de l’examen de la candidature ;

— l’acheteur a été partial dans son évaluation car elle a été évincée à un centième ;

— les attributaires ne disposent pas du certificat de cotisation retraite délivré par l’organisme ProBTP.

Par des mémoires, enregistrés les 21 et 29 août 2023, la SAS CAN, représentée par la SELARL Traverso Trequattrini, conclut, dans ses dernières écritures, au rejet de la requête ainsi qu’à la mise à la charge de la société requérante de la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le moyen n’est pas fondé.

Par des mémoires, enregistrés les 24 août 2023 et 1er septembre 2023, la société GTA, représentée par la SELARL Genesis avocats, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société BMJ de la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les moyens ne sont pas fondés ;

— deux des requêtes sont irrecevables.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 25, 31 août 2023 et 1er septembre 2023, le département de la Guadeloupe, représenté par la SELAS Seban et associés, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société BMJ de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— les moyens ne sont pas fondés.

La requête a été communiquée, le 10 août 2023, à la société GTC qui n’a pas produit de mémoire en défense.

Vu :

— l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l’attribution des contrats de la commande publique ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Mahé, vice-présidente, en application de l’article L.511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l’audience publique du 29 août 2023 à 10 heures, l’affaire ayant été renvoyée au vendredi 1er septembre 2023 à 9 H 30.

Ont été entendus aux cours de l’audience publique, en présence de M^me Isamël, Greffière :

— le rapport de M^me Mahé, juge des référés ;

— les observations de M^e Orier, représentant la société BMJ, qui précise qu’elle se désiste de ses conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint au département de la Guadeloupe de lui communiquer la copie du marché signé avec la société retenue soit l’acte d’engagement et ses annexes, le DC1 et le DC2 de l’entreprise retenue, une copie de l’acte d’engagement de la société retenue mentionnant le prix proposé, une copie des conditions globales de prix des autres entreprises non retenues, la liste avec le nom de toutes les sociétés ayant déposé une offre, le rapport d’analyse des offres, une copie des références en marché public de la société retenue mais également de toutes les sociétés ayant présenté une offre, l’état annuel des certificats reçus (formulaire NOTI2) ou les attestations fiscales et sociales des attributaires ; confirmant pour le reste ses écritures, elle ajoute que son intérêt à agir est établi compte tenu de l’importance des lots 1,2,3 et 5 ; qu’elle a été indument évincée par l’acheteur ; que les attestations fiscales et sociales auraient dû être à jour au moment de l’envoi du courrier de rejet du 26 juillet 2023 ainsi qu’au moment de la conclusion du contrat ; que les attestations sociales ont été produites après le délai ; que les références des candidats ne peuvent être appréciés au stade de l’examen des offres.

— les observations de M^e Larmet, représentant le département de la Guadeloupe, qui confirme ses écritures et ajoute que la société BMJ a été attributaire des lots n°6 et 8 de sorte que les sous-critères 1 et 2 du critère « valeur technique » ne lui ont pas posé de difficultés ; qu’elle a répondu à ses obligations d’information s’agissant de la décision de rejet de l’offre de la société requérante ; que les attestations fiscales et sociales étaient valides lors de la commission d’appel d’offre le 22 mai 2023 et lors de leur courrier du 23 mai 2023 qu’elle verse aux débats ; que l’article R. 2152-7 du code de la commande publique ne limite pas l’acheteur dans le choix des critères ; que le lot n°5 est très technique et implique la prise en compte de références ;

— les observations de M^e Liebeaux, représentant la société GTA qui confirme ses écritures et ajoute qu’elle a, en raison de ses moyens humains et matériels, la capacité d’exécuter le lot n° 5 qui est le plus technique au regard de l’article 2 des clauses du CCTP ; que la prise en compte des références est donc justifiée au stade de l’examen des offres.

La clôture de l’instruction a été fixée après l’audience à 11 H 55.

La société BMJ a communiqué des pièces, enregistrées le 1er septembre 2023, connues de toutes les parties, en l’espèce le cahier des clauses techniques particulières et le cahier des clauses administratives particulières.

La société BMJ a produit une note en délibéré, enregistrée le 1er septembre 2023 après la clôture.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis public d’appel à la concurrence publié le 21 décembre 2022, le département de la Guadeloupe a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert portant sur des travaux à réaliser sur les infrastructures du domaine départemental comportant 12 lots passés sous la forme d’accord cadre à bons de commande. Le lot n°5 intitulé « Confortement de talus » portait sur un montant maximum de 4 500 000 hors taxes (HT) passé pour une période de 12 mois renouvelable avec 3 opérateurs économiques. La société BMJ a présenté une offre visant au gain du lot n°5. Par une lettre du 29 juillet 2023, le conseil départemental de la Guadeloupe l’a informée que son offre n’avait pas été retenue par la commission d’appel d’offres lors de sa séance du 22 mai 2023. Par un courrier du 2 août 2023, la SARL BMJ a demandé au département de la Guadeloupe la communication des pièces relatives à l’attribution du marché, qui est restée sans réponse. Par la présente requête, la SARL BMJ demande au juge des référés, statuant par application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, aux termes de ses dernières écritures et observations orales, d’annuler la procédure d’attribution du marché n°5 ainsi que la décision portant rejet de son offre et d’enjoindre au conseil départemental la reprise de la procédure de passation du marché public.

Sur la fin de non recevoir opposée par la société TRAPEG tirée du défaut d’intérêt à agir de la société BMJ :

2.Contrairement à ce que soutient la société TRAPEG, la société BMJ a intérêt à introduire un référé précontractuel dès lors qu’il s’agit d’un candidat évincé de la procédure de passation quand bien même cette société aurait été attributaire de deux lots et qu’un opérateur ne pouvait se voir attribuer plus de quatre lots. En l’espèce, deux autres lots pouvaient lui être attribués. La requête présentée par cette société est dès lors recevable.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de son article L. 551-3 : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ».

4. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. Le juge saisi peut ordonner à l’auteur d’un manquement aux dispositions auxquelles ces dispositions se réfèrent, de se conformer à ses obligations, suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte, annuler ces décisions et supprimer des clauses ou des prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Toutefois, les pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels par l’article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat.

En ce qui concerne la méconnaissance des articles L.2141-2 et R. 2144-7 du code de la commande publique :

5. D’une part, aux termes de l’article L. 2141-2 du code de la commande publique : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. () ». Aux termes de l’article R. 2143-7 du même code : « L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion mentionné à l’article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. La liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d’un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents figurent dans un arrêté () ». Aux termes de l’article 2 de l’arrêté du 22 mars 2019 susvisé : « I.- Sans préjudice du III, le certificat prévu aux articles R. 2143-7, () du code de la commande publique susvisé est l’attestation mentionnée à l’article L. 243-15 du code de la sécurité sociale. () ». Aux termes de l’article R. 2144-4 du code de la commande publique : « L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché qu’il justifie ne pas relever d’un motif d’exclusion de la procédure de passation du marché. ». Enfin, aux termes de l’article R.2144-7 du même code : « Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables. ».

6. D’autre part, aux termes de l’article 4 du règlement de consultation : " Avant de pouvoir attribuer le marché, l’acheteur devra disposer dans un délai de 7 jours à compter de la réception de la demande des documents suivants : () – Une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale, prévue à l’article L. 243-15 du code de sécurité sociale, émanant de l’organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de 6 mois () ; – Les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant que les obligations fiscales et sociales ont été satisfaites. () « . Ce même article précise que » Conformément à l’article R.2144-7 (), le candidat retenu ne saurait être désigné définitivement comme titulaire du marché qu’à la condition de produire dans un délai imparti par le pouvoir adjudicateur les certificats et attestations. Ce délai est fixé à 7 jours à compter de la réception de la demande () ".

7. La société BMJ soutient que l’examen des attestations sociales et fiscales des candidats produites par le département de la Guadeloupe démontre que le département ne pouvait rejeter sa candidature le 26 juillet 2023 ainsi qu’au moment de la conclusion du contrat. Elle ajoute à l’audience que les attestations sociales de la caisse de retraite ont été produites après le délai. Il est constant que, par courrier du 23 mai 2023 versé aux débats, le département de la Guadeloupe a réclamé aux sociétés attributaires des attestations à jour établissant qu’elles ne rentraient pas dans un cas d’exclusion des marchés publics. L’acheteur réclamait notamment la production d’une attestation fiscale 2023, une attestation de versement de cotisations et de fourniture de déclarations des candidats attributaires d’un marché public à jour et une attestation sociale de la caisse de retraite à déposer au plus tard le 7 juin 2023. Or, s’il résulte de l’instruction que les attestations URSSAF des sociétés GTC, GTA et SAS CAN datent toutes de moins de 6 mois conformément au règlement de consultation, de même que, si les attestations de régularité fiscale sont antérieures à la demande de vérification de l’acheteur, l’attestation sociale de retraite de la société SAS CAN est datée du 12 juin 2023 soit à une date postérieure à la date requise pour déposer les attestations comme le soutient la société requérante. Il en résulte que la société BMJ est fondée à soutenir qu’une irrégularité a été commise lors de ce contrôle dès lors que cette attestation a été délivrée après la date du 7 juin 2023. En effet, dans ce cas, le département de la Guadeloupe aurait dû solliciter le soumissionnaire dont l’offre a été classée immédiatement après celle de la société SAS CAN pour produire les documents nécessaires, en l’espèce, la société BMJ qui se trouve placée en 4ème position avec une note globale de 8,38 derrière la SAS CAN obtenant une note globale de 8,39. Il en résulte que le choix de l’offre présentée par la SAS CAN irrégulièrement retenue est susceptible de l’avoir lésée. Par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres manquements invoqués, la société BMJ est fondée à demander, d’une part, l’annulation de la procédure de passation du marché au litige à compter de l’examen des candidatures, d’autre part, à ce qu’il soit enjoint au département de la Guadeloupe de se conformer à ses obligations de mise en concurrence en reprenant la procédure à compter de ce stade, s’il entend poursuivre la passation du marché.

Sur les frais du litige :

8. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société BMJ, qui n’est pas la partie perdante, le versement d’une somme au titre des frais exposés par le département de la Guadeloupe, par la société GTA et par la SAS CAN et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, sur le fondement de ces mêmes dispositions, de mettre à la charge du département de la Guadeloupe le versement à la société BMJ une somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La décision du 26 juillet 2023 par laquelle le conseil départemental de la Guadeloupe a rejeté l’offre de la société BMJ sur le lot n° 5 est annulée.

Article 2 : La procédure de passation du marché relative au lot n° 5 « Confortements de talus » est annulée à compter de l’examen des candidatures.

Article 3 : Il est enjoint au département de la Guadeloupe, s’il entend reprendre la procédure de passation du marché en litige, de le faire au stade de l’examen des candidatures, en se conformant aux dispositions législatives et règlementaires en vigueur.

Article 4 : Le département de la Guadeloupe versera à la société BMJ la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Les conclusions des sociétés SAS CAN et GTA présentées sur le fondement de l’article L.761 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés BMJ, SAS CAN, GTA et GTC ainsi qu’au conseil départemental de la Guadeloupe.

Fait à Basse Terre, le 4 septembre 2023.

Le Juge des référés,

signé

N. MAHE

La greffière

signé

N. ISMAEL

La République mande et ordonne au préfet de la Guadeloupe en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme

L’adjointe à la greffière en chef

Signé

A. Cétol

N°230099