TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE LA GUYANE

N° 1600543

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Société ALLIENCE APG

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M. A-B

Juge des référés

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Ordonnance du 26 août 2016

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39-02-005

C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le juge des référés

Par une requête, enregistrée le 9 août 2016, et un mémoire complémentaire, enregistré le 25 août 2016, la société Allience APG, représentée par M^e Gay, demande au juge des référés :

1°) d’annuler l’ensemble des décisions prises par la collectivité territoriale de Guyane pour la passation des lots nos 1, 3, 4 et 5 du marché de sécurité, surveillance et gardiennage de ses sites ainsi que de mise à disposition d’agent de prévention et de sécurité (APS), d’agent de service de sécurité, incendie et d’assistance à personnes (SSIAP 1) et de chef d’équipe de service de sécurité, incendie et d’assistance à personnes (SSIAP 2) ;

2°) de mettre à la charge de la collectivité territoriale de Guyane la somme de 7.000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Allience APG soutient que :

— la prorogation du délai de validité des offres a été irrégulière ;

— elle n’a pas été informée de l’état d’avancement de l’analyse des lots nos 1, 3, 4 et 5 et n’a pas été invitée à négocier ;

— la collectivité territoriale de Guyane a méconnu les dispositions de l’article 83 du code des marchés publics.

Par un mémoire en défense, enregistré le 24 août 2016, la collectivité territoriale de Guyane conclut au rejet de la requête.

La collectivité territoriale fait valoir qu’aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Par une décision en date du 20 juillet 2016, le président du tribunal a désigné

M. A-B, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. A-B, juge des référés ;

— les observations orales M^e Masclaux, se substituant à M^e Gay, et représentant la société Allience APG ;

— et les observations de M. Z, de M^me Y et de M^me X, représentant la collectivité territoriale de la Guyane.

La clôture de l’instruction a été fixée au vendredi 26 août 2016 à 12 h 00.

1. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : «Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / (…). / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat.» ; qu’en vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; qu’il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise, qui le saisit, se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure, auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

2. Considérant que, le 17 juin 2015, la région Guyane, devenue depuis lors collectivité territoriale de Guyane, a engagé, sur le fondement de l’article 30 du code des marchés publics, une procédure adaptée ouverte avec négociation en vue de la passation d’un marché public de services, divisé en cinq lots, pour la sécurité, la surveillance et le gardiennage de plusieurs de ses sites ainsi que pour la mise à disposition, par bons de commande en application de l’article 77 du code des marchés publics, d’agent de prévention et de sécurité (APS), d’agent de service de sécurité, incendie et d’assistance à personnes (SSIAP 1) et de chef d’équipe de service de sécurité, incendie et d’assistance à personnes (SSIAP 2) ; que le lot n° 1 portait sur la sécurité, la surveillance et le gardiennage de la cité administrative régionale à Cayenne et le lot n° 2 sur la résidence régionale à Cayenne, le lot n° 3 concernait la mise à disposition d’agents pour la surveillance, le contrôle et le gardiennage pour les besoins occasionnels de la collectivité lors des manifestations organisées sur l’ensemble du territoire de la région Guyane, le lot n° 4 le lycée professionnel des métiers du bâtiment de Balata à Matoury et le lot n° 5 le lycée polyvalent Bertène Juminer à Saint-Laurent-du-Maroni ; que le règlement de consultation a fixé le délai de validité des offres à 120 jours à compter de la date limite de remise des offres prévue au 20 juillet 2015 ; que le terme de ce délai intervenait ainsi le 17 novembre 2015 ; que la société Allience APG s’est portée candidate pour l’ensemble des lots ; qu’alors même que ce délai de validité, fixé au 17 novembre 2015, n’était pas expiré, la société Allience APG a été invitée, par courrier du 5 octobre 2015, à négocier pour le lot n° 2 avec une remise de sa nouvelle offre négociée au plus tard le 9 octobre 2015 ; que, par courriel en date du 29 février 2016, la région Guyane, après avoir constaté que le délai de validité avait expiré, a demandé à ladite société si elle acceptait de prolonger ce délai ; qu’en réponse du 1^er mars 2016, la société a confirmé son accord pour la prolongation du délai de validité de ses offres ; que la collectivité de Guyane a informé, par courrier du 1^er août 2016, la société Allience APG qu’elle avait décidé, à l’issue de la réunion de la commission d’appel d’offres du 13 juillet 2016, de déclarer le lot n° 2 sans suite ; que, pour les autres lots, en l’absence d’une réponse de la collectivité, et ayant appris que ces lots avaient été attribués lors de la même commission, la société Allience APG demande, dans le cadre de la présente instance, l’annulation de l’ensemble des décisions de la collectivité territoriale de Guyane pour la passation des lots n° 1, n° 3, n° 4 et n° 5 dudit marché ;

3. Considérant, d’une part, que le moyen tiré de la caducité des offres soumises à la collectivité territoriale de la Guyane, et des conditions dans lesquelles elles peuvent être prorogées est relatif à des manquements aux conditions de la mise en concurrence ; que, dans le cas où le règlement de consultation ou de mise en concurrence, édicté par le pouvoir adjudicateur, prévoit une date limite de validité des offres, le délai ainsi fixé ne peut être prolongé qu’avec l’accord de l’ensemble des candidats admis à présenter une offre, sans que s’impose la fixation d’une nouvelle date limite, et sous réserve qu’un changement dans les conditions de la concurrence ou dans les conditions prévisibles d’exécution du contrat ne rende pas nécessaire, dans les circonstances propres à chaque procédure de mise en concurrence, eu égard notamment au rapport entre la durée de la procédure et la durée d’exécution du contrat, la fixation d’une nouvelle date limite ou l’organisation d’une nouvelle procédure de publicité ou de mise en concurrence que, par suite, il est susceptible d’être soumis au juge administratif statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative précité ;

4. Considérant, d’autre part, que le règlement de consultation d’un marché est obligatoire dans toutes ses mentions ; qu’en l’espèce, le règlement de consultation du marché litigieux indiquait, dans son article 2.6, que le délai de validité des offres était de 120 jours à compter de la date limite fixée pour la remise des offres, délai de validité au demeurant repris dans les actes d’engagement ; qu’il ressort des pièces du dossier, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, que, consultée le 29 février 2016, sur la prorogation du délai de validité des offres, la société Allience APG a donné, par réponse du 1^er mars 2016, son accord pour la prolongation du délai de validité de ses offres ; que si le délai de validité des offres pouvait éventuellement être prorogé, c’est à la condition que l’ensemble des candidats ait donné son accord sur cette prorogation, afin de ne pas porter atteinte au principe de l’égalité de traitement ; que cet accord ne saurait résulter de façon implicite de la seule absence de retrait de leurs offres par les candidats, mais nécessite que la personne publique ait formulé une demande expresse en ce sens auprès de l’ensemble des soumissionnaires ; que la collectivité territoriale de Guyane fait valoir que, tous sollicités au mois de février 2016, les candidats au marché ont maintenu leur offres après la prolongation de la date limite de validité des offres ; qu’en l’espèce, cette prolongation a recueilli l’accord de la société Allience APG, lequel a été au demeurant recherché ; qu’informée de cette prolongation, la société requérante n’a pas marqué sa désapprobation ; que, dans ces conditions, la société requérante doit être regardée comme ayant consenti à la prolongation de la validité de ses offres au-delà de la date initialement fixée ; que, par suite, la société Allience APG n’est pas fondée à soutenir que la procédure de prorogation du délai de validité des offres a été irrégulière ;

5. Considérant, en second lieu, qu’aux termes de l’article L. 551-2 du code de justice administrative : «I. – Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / (…).» ;

6. Considérant que si le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d’une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure ; qu’il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu’il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s’il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d’en informer l’ensemble des candidats ;

7. Considérant que la décision du pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation dans le cadre d’une procédure adaptée ne saurait être utilement critiquée devant le juge ; qu’en revanche, s’il choisit, comme il lui est loisible de le faire, de ne négocier qu’avec certains des candidats qui ont présenté une offre, il appartient au juge, saisi d’un moyen sur ce point, de s’assurer qu’il n’a méconnu aucune des règles qui s’imposent à lui, notamment le principe d’égalité de traitement des candidats ;

8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la collectivité territoriale de Guyane pouvait, sans méconnaître ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence, se borner à prévoir, dans la règlement de consultation, qu’elle se réservait le droit de négocier avec les trois premiers candidats du classement, d’autre part, que sa décision de recourir à la négociation ne peut être utilement critiquée ; qu’en l’espèce, le règlement de consultation mentionne, dans son article 2.1, que la passation du marché public de services pour la sécurité, la surveillance et le gardiennage de plusieurs de ses sites est une procédure adaptée ouverte avec négociation pour les lots n° 1, n° 2, n° 4 et n° 5 et un marché à bons de commande pour le lot n° 3 destiné à la mise à disposition d’agent de prévention et de sécurité (APS), d’agent de service de sécurité, incendie et d’assistance à personnes (SSIAP 1) et de chef d’équipe de service de sécurité, incendie et d’assistance à personnes (SSIAP 2) ; que ce même article relatif à la procédure de passation précise que le maître d’ouvrage procèdera, après analyse des compétences, références et moyens des candidats, à l’analyse des offres des candidats dont la candidature aura été admise et sélectionnera, sur la base des critères de sélection, les trois candidats avec lesquels il négociera ; que c’est sur ce fondement que la région a entamé le 2 octobre 2015 une négociation pour le lot n° 2 et a, par lettre du 5 octobre 2015, avant même l’expiration du délai des 120 jours, demandé à la société de lui remettre, pour ce lot, une offre négociée au plus tard le vendredi 9 octobre 2015 ; que, par ailleurs, l’article 2.1 du règlement de consultation dispose que le maître d’ouvrage décide s’il admet ou non à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats ; qu’ainsi, la société requérante n’ignorait pas les dispositions du règlement de consultation sur la procédure de négociation et ne peut faire valoir qu’elle n’aurait pas maintenu ses offres si elle avait eu connaissance de la phase des négociations ; qu’il résulte de l’instruction qu’à la date de consultation des entreprises candidates, faite au mois de février 2016, aucune attribution, aucun choix ou rejet n’était intervenu, dès lors que ce pouvoir appartient à la seule commission d’appel d’offres ; que la société Alliance APG ne peut soutenir qu’elle a été lésée faute d’avoir été informée de l’état d’avancement de l’analyse en cours au moment où son consentement a été sollicité pour la prolongation du délai de validité de ses offres, alors qu’il ne résulte pas de l’instruction qu’elle ait cherché à interroger la collectivité territoriale sur l’avancement de la procédure relative à l’examen des offres ; que l’administration fait valablement valoir qu’elle ne pouvait, à ce stade de la procédure, informer la société Allience APG du rejet de ses offres au moment de la demande de prorogation du délai de validité ; qu’au surplus, la seule contrainte, qui s’imposait à l’administration, conformément au règlement de consultation, était d’inviter les trois meilleurs candidats de chaque lot à négocier, sans qu’elle soit obligée de communiquer cette information aux candidats non retenus, comme, en l’espèce, la société Allience APG, dès lors que la négociation était réservée seulement aux entreprises admises à négocier et que cette règle avait été portée préalablement à la connaissance de tous les candidats ; que la collectivité territoriale n’avait en conséquence aucune obligation de négocier avec la société Allience APG pour les lots nos 1, 3, 4 et 5 dès lors qu’elle n’est pas arrivée parmi les trois meilleurs candidats, comme l’établit la collectivité territoriale de Guyane, dans sa lettre du 22 août 2016, par laquelle elle lui notifie le rejet de sa candidature pour lesdits lots ; que, par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la procédure de passation dudit marché a méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats en l’absence d’information sur l’état d’avancement de l’analyse des offres au moment de la demande de prorogation de validité qui lui a été faite au mois de février 2016 ;

9. Considérant, en dernier lieu, qu’aux termes de l’article 80 du code des marchés publics : «I.-1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l’article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu’il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. / Cette notification précise le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n’ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature. / Un délai d’au moins seize jours est respecté entre la date d’envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l’ensemble des candidats intéressés. / La notification de l’attribution du marché ou de l’accord-cadre comporte l’indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s’impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu. / 2° Le respect des délais mentionnés au 1° n’est pas exigé, d’une part, dans le cas d’attribution du marché au seul opérateur ayant participé à la consultation, d’autre part, dans le cas des marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. / 3° Pour rendre applicables les dispositions du premier alinéa de l’article L. 551-15 du code de justice administrative, le pouvoir adjudicateur ayant fait publier l’avis prévu par l’article 40-1 du présent code respecte un délai d’au moins onze jours entre la date de publication de cet avis et la date de conclusion du marché. / Pour rendre applicables aux marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique les dispositions du second alinéa du même article, le pouvoir adjudicateur respecte un délai d’au moins seize jours entre la date d’envoi de la notification prévue au 1° et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l’ensemble des titulaires intéressés. / 4° Le marché ou l’accord-cadre peut être signé électroniquement, selon les modalités fixées par un arrêté du ministre chargé de l’économie. / II.-Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure, il informe, dans les plus brefs délais, les candidats des motifs de sa décision. Sur demande écrite des candidats, la réponse est écrite. / III.-Le pouvoir adjudicateur ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation : / a) Serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial ; / b) Serait contraire à l’intérêt public ; / c) Pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques.» ; et qu’aux termes de l’article 83 du même code : «Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n’a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l’article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d’une demande écrite à cette fin. / Si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était aux termes de l’article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre.» ;

10. Considérant que la société Allience APG soutient avoir sollicité, par lettre recommandée datée du 5 août 2016, envoyée aussi par télécopie le 9 août 2016, la communication des motifs de rejet de son offre s’agissant des lots nos 1, 3, 4 et 5 ; que le règlement de consultation, en son article 2.1, ainsi qu’il a été dit dans le point 8, disposait qu’après analyse des compétences, références et moyens, le maître d’ouvrage procèdera à l’analyse des offres des candidats dont la candidature aura été admise et sélectionnera, sur la base des critères de sélection des offres, les trois candidats avec lesquels il négociera ; qu’il résulte de l’instruction, dans le respect du délai d’au moins seize jours, fixé à l’article 80 du code des marchés publics, entre la date d’envoi de la notification de la décision de la collectivité et la date de conclusion du marché, qui n’est pas encore signé, que la société requérante a été informée, par lettre de la collectivité territoriale de Guyane, en date du 22 août 2016, du rejet de son offre et des motifs de celui-ci ; que, par ce même courrier, la collectivité territoriale a communiqué, pour chaque lot contesté, le nom des sociétés attributaires avec le montant négocié et les motifs détaillés du rejet pour elle ; que ces motifs mentionnent l’absence de précision sur l’effectif pour tous les lots, l’imprécision de la note méthodologique sur la qualification du personnel et l’absence de mention du système de gestion de formation du personnel, le manque d’information quant à l’affectation des moyens matériels, bien que recensés, pour tous les lots, les contrôles succincts, l’absence d’information sur les modalités de remplacement d’un agent et sur les relations avec le donneur d’ordre ; qu’il résulte ainsi de l’instruction que la société Allience APG n’a pas été retenue au stade de la procédure de négociation, après l’examen des compétences, références et moyens et l’analyse de ses offres pour les lots n° 1, n° 3, n° 4 et n° 5 ; que ces mêmes motifs, lors de la phase de négociation pour le lot n° 2, avaient déjà été soulevés par la région Guyane, dans sa lettre du 5 octobre 2015, par laquelle elle demandait à ladite société, notamment, d’indiquer la répartition de l’effectif affecté, de préciser les modalités de remplacement d’un agent lors de la prise de poste et les moyens de mise en œuvre pour la transmission des informations au donneur d’ordre ; que la société Allience APG a été finalement classée 4^e pour le lot n° 1 et dernière pour les lots n° 3, n° 4 et n° 5, ne lui permettant pas d’obtenir une chance sérieuse de remporter l’un des lots ; qu’à la lecture des éléments d’information motivés donnés pour les lots nos 1, 3, 4 et 5, la société Alliance APG a été mise en mesure de comprendre les raisons de son éviction ; qu’il ressort également des pièces produites par la collectivité territoriale, lors de l’audience et avant la clôture de l’instruction, notamment du rapport d’analyse des offres négociées, que les observations et les notes obtenues par les autres candidats ont été portées à la connaissance de l’entreprise Allience APS ; qu’elle ne saurait en conséquence utilement soutenir que les caractéristiques et les avantages de l’offre de chaque lauréat ne lui ont pas été communiqués par la collectivité territoriale et que celle-ci aurait par cette omission méconnu les dispositions de l’article 83 du code des marchés publics ; que, dans ces conditions, la société Allience APG n’est pas fondée à soutenir, dès la réception du courrier du 22 août 2016, et en tout état de cause à la date à laquelle il est statué sur la requête, qu’elle n’aurait pas été suffisamment informée, de manière concrète et aisément compréhensible, dans les limites du secret des affaires commerciales, des motifs de rejet de ses offres pour lesdits lots et qu’ont été méconnues les dispositions de l’article 83 du code des marchés publics ; que, par suite, le moyen tiré de l’inobservation des dispositions précitées doit être écarté ;

11. Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la société Allience APG ne peut se prévaloir d’irrégularités ayant lésé ses intérêts en méconnaissance par la collectivité territoriale de Guyane des obligations de publicité, de transparence, d’égalité de traitement entre les candidats et de mise en concurrence ; qu’elle n’est pas fondée en conséquence à demander l’annulation du marché litigieux ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : «Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation.» ;

13. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la collectivité territoriale de Guyane, qui n’est pas, dans la présente instance de référé, la partie perdante, la somme que demande la société Allience APG au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

O R D O N N E :

Article 1^er : La requête de la société Allience APG est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Allience APG, à la société Galéa, à la société Guyane Sûreté et à la collectivité territoriale de Guyane.

Fait à Cayenne, le 26 août 2016.

Le juge des référés, Le greffier,

signé signé

P. A-B A.-M. Barais

La République mande et ordonne au préfet de la Guyane en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies du droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

A.M. Barais