if

TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE

LIMOGES

REPUBLIQUE FRANÇAISE N° 2000360

____________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS SUEZ EAU FRANCE

______________________

Ordonnance du 25 mai 2020 Le vice-président ________________ du tribunal administratif de Limoges

Juge des référés

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés respectivement le 6 mars 2020, le 30 avril 2020 et le 5 mai 2020, la SAS Suez eau France, représentée par M^e B… J…, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la procédure de dévolution du contrat de concession du service public de production et de distribution d’eau potable lancée par le syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable de la Vallée de l’Abloux ;

2°) d’enjoindre au syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable de la Vallée de l’Abloux, s’il entend conclure le même contrat de concession, de reprendre la procédure de dévolution conformément aux règles en vigueur ;

3°) de mettre à la charge du syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable de la Vallée de l’Abloux, la somme de 6 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

4°) de mettre à la charge de la SAS Saur la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le contrat de concession a été fixé pour une durée excessive de quinze ans qui n’est aucunement justifiée par l’importance des investissements mentionnés à l’article R. 3114-1 du code de la commande publique ; elle a été lésée par le choix de cette durée puisque la compétitivité de son offre et son classement aurait pu être différents pour une durée de contrat inférieure à celle initialement prévue ;

- le syndicat intercommunal a commis un manquement aux règles de mise en concurrence dès lors qu’il n’a pas fixé de critère propre à « la qualité du service rendu aux usagers » prévu par les dispositions de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique ; les deux sous-critères « implantation géographique et sa proximité des usagers » et « modalités de suivi et de gestion de la clientèle » ne répondent pas davantage à la notion de qualité du service rendu aux usagers ; elle a été lésée par ce manquement dès lors que son offre aurait été différente

si la qualité du service rendu aux usagers avait été appréhendée au travers d’un critère autonome ;

- le sous-critère « implantation géographique et sa proximité des usagers » a été apprécié en fonction de l’implantation des seuls locaux techniques et non des engagements pris pour accueillir les usagers ; le syndicat intercommunal a méconnu son propre règlement de consultation en valorisant la proximité des locaux techniques avec le territoire syndical alors que de tels locaux ne confèrent aucun bénéfice aux usagers ; elle a été lésée par la définition ambiguë de ce sous-critère et son offre proposant l’ouverture d’une antenne d’accueil a ainsi été mal notée ;

- le syndicat intercommunal a méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats dès lors que la société Saur a bénéficié d’un report au 3 février 2020 du délai imparti pour la remise des offres, fixé au 31 janvier 2020 ;

- il a également méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats dans la phase de négociation en demandant seulement à la société Saur de présenter une variante globalisant l’extension du périmètre de la concession à la commune de Saint-Benoît-du-Sault et les travaux initialement proposées en variante n° 2 ;

- les accusations portées par le syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable de la Vallée de l’Abloux et la société Saur concernant le rapport d’analyse des offres, établi par l’assistant à maitrise d’ouvrage dont l’authenticité ne peut pas être contredite, et qui lui a été remis dans sa forme originelle par l’élu qui le lui a confié tel qu’il en a été destinataire, sont fausses ;

- il n’appartient pas au juge administratif d’écarter des débats et des écritures contentieuses des moyens, des pièces et des conclusions qui reposeraient sur des informations méconnaissant le secret industriel et commercial ;

- elle est autorisée à démontrer librement le bien-fondé des moyens qu’elle soulève ;

- les conclusions du syndicat intercommunal sont irrecevables faute pour lui de ne pas avoir engagé la voie de recours spécifique et exclusive en cas d’atteinte au secret des affaires ;

- les informations litigieuses sont dépourvues de toute valeur commerciale et ne sont pas couvertes par le secret des affaires dès lors que les séances de l’assemblée délibérante du syndicat sont, en principe, publique ; la confidentialité des offres ne doit être garantie que durant la phase des négociations ; un élu local n’est pas soumis au secret professionnel et peut partager avec quiconque l’intégralité des documents dont il est destinataire pour délibérer en toute connaissance de cause ; la société et son conseil n’ont commis aucune infraction en détenant et en produisant ces documents dans la présente instance.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 17 avril 2020 et le 4 mai 2020, le syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable de la Vallée de l’Abloux, représenté par M^e F… G…, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Suez eau France la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- à titre principal, la pièce relative au rapport d’analyse des offres, produite par la société Suez eau France dans sa requête, doit être écartée des débats dès lors que ce document est un faux destiné à tromper le juge et constitutif d’une tentative d’escroquerie au jugement ;

- doivent être écartés des débats les écritures caractérisant une violation manifeste du secret industriel et commercial de la société Suez eau France dès lors qu’elle a eu recours au soutien manifestement illégal et délictueux d’un élu membre du syndicat intercommunal ;

- à titre subsidiaire, les moyens soulevés par la société Suez eau France ne sont pas fondés.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 23 avril 2020 et le 5 mai 2020, la SAS Saur, représentée par M^e I… C… et M^e D… E…, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Suez eau France la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- d’une part, le rapport de choix du délégataire, produit par la société Suez eau France, n’a pas été obtenu de manière officielle ; il s’agit d’un document totalement confidentiel, couvert par le secret des offres et le secret en matière industrielle et commerciale ;

- la préservation des principes d’ordre public, que sont l’égalité de traitement des candidats et le secret en matière industrielle et commerciale, fait obstacle à ce que le juge des référés précontractuels puisse annuler la procédure de publicité et de mise en concurrence ;

- d’autre part, les moyens soulevés par la société Suez eau France ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code des relations entre le public et l’administration ;

- l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Christine Mège, vice-président, pour statuer sur les requêtes présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

En application de l’article 9 de l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020, les parties ont été informées qu’il serait statué sans audience publique et la clôture de l’instruction a été fixée au 6 mai 2020 à 12h00.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié au BOAMP le 25 novembre 2019, le syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable de la Vallée de l’Abloux a engagé une procédure de publicité et de mise en concurrence pour l’attribution d’un contrat de concession de service public de production et de distribution d’eau potable. A l’issue de la procédure d’examen des candidatures et des offres, comprenant une phase de négociation avec la société Saur et la société Suez eau de France, l’assemblée délibérante du syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable de la Vallée de l’Abloux a désigné, par une délibération du 27 février 2020, la société Saur comme étant attributaire dudit contrat de concession. Par la présente requête, la société Suez eau France demande, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de dévolution du contrat de concession du service public de production et de distribution d’eau potable.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». L’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur la durée de la concession :

4. Aux termes de l’article L. 3114-7 du code de la commande publique : « La durée du contrat de concession est limitée. Elle est déterminée par l’autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire ». Aux termes de l’article L. 3114-8 du même code « Dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, les contrats de concession ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans sauf examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat, à l’initiative de l’autorité concédante, des justifications de dépassement de cette durée. Les conclusions de cet examen sont communiquées, le cas échéant, aux membres de l’organe délibérant compétent, avant toute délibération de celui- ci. » Aux termes de l’article R. 3114-1 dudit code « Pour la détermination de la durée du contrat de concession, les investissements s’entendent comme les investissements initiaux ainsi que ceux devant être réalisés pendant la durée du contrat de concession, lorsqu’ils sont nécessaires à l’exploitation des travaux ou des services concédés. Sont notamment considérés comme tels les travaux de renouvellement, les dépenses liées aux infrastructures, aux droits d’auteur, aux brevets, aux équipements, à la logistique, au recrutement et à la formation du personnel. ». Il résulte de ces dispositions que le choix de la collectivité publique est encadré quant à la fixation de la durée d’un contrat de concession. Il en résulte également que la durée normale d’amortissement des installations susceptible d’être retenue par une collectivité délégante, peut- être la durée normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d’exploitation et d’investissement, compte tenu des contraintes d’exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant, ainsi que de la prévision des tarifs payés par les

usagers, que cette durée coïncide ou non avec la durée de l’amortissement comptable des investissements.

5. En l’espèce, le règlement de la consultation mentionne explicitement, dans son article 1er, que « la durée de la concession prévue dans le cadre de la consultation est de 15 ans  ». Selon les pièces de la consultation, le concessionnaire a pour obligation d’assurer la surveillance, le fonctionnement, l’entretien et la réparation des canalisations et ouvrages destinés à la production et la distribution d’eau potable à l’intérieur du périmètre concédé, d’assurer l’entretien, les réparations et le contrôle de la conformité des branchements au réseau public, de détecter et corriger les fuites, les anomalies des réseaux, les dysfonctionnements localisés, de maintenir une veille sur le niveau de ses performances, notamment le taux de rendement du réseau et l’indice linéaire de perte. Il doit également réaliser les travaux rendus nécessaires pour l’exécution du contrat. Alors que la société Saur, dont l’offre a été retenue, a proposé un programme de travaux de renouvellement des infrastructures de 873 000 euros, et d’investissements destinés à garantir la qualité du service de 249 000 euros, la société requérante n’apporte aucun élément pour établir que la durée de quinze ans, inférieure à la durée maximale fixée par l’article L. 3114-8 du code de la commande publique, serait excessive pour que le délégataire puisse couvrir non seulement ses dépenses d’investissement mais également ses charges d’exploitation. Par suite, le moyen tiré de la durée excessive de la concession doit être écarté.

Sur la négociation des offres :

6. L’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales dispose : « Les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics peuvent confier la gestion d’un service public dont elles ont la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques par une convention de délégation de service public définie à l’article L. 1121-3 du code de la commande publique préparée, passée et exécutée conformément à la troisième partie de ce code. ». Aux termes de l’article L. 3124-1 du code de la commande publique : « Lorsque l’autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. / La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. ».

7. En premier lieu, il résulte des dispositions précitées que l’autorité concédante, qui organise librement cette négociation, doit veiller à ne pas porter atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats lorsque des négociations sont engagées avec plusieurs entreprises à la suite de la remise des offres. En l’espèce, il résulte tant des écritures des parties que des pièces produites au cours de l’instruction, notamment du rapport d’analyse complémentaire après négociation, produit sur ce point dans une version identique tant par la société requérante que par le syndicat intercommunal, que la société Suez a présenté une variante d’extension du périmètre de la concession sur la commune de Saint-Benoît-du-Sault et a proposé au syndicat d’envisager une formule globalisante incluant cette extension ainsi que les travaux prévus dans la variante n° 2 et que le syndicat a invité la seule société Saur à présenter une telle variante intégrant à la fois l’extension sur la commune de Saint-Benoît-du-Sault et les investissements prévus dans la variante n° 2. Toutefois, le respect du principe d’égalité au cours de la phase de négociation n’imposait pas au syndicat délégant, qui organise librement la négociation, de formuler les mêmes demandes à l’égard de tous les candidats avec lesquels il a négocié. Par suite, le moyen

de la société requérante selon lequel les conditions de négociation n’auraient pas été identiques et que le principe d’égalité aurait été méconnu doit être écarté.

8. En second lieu, le respect du principe d’égalité entre les candidats exige que, lorsque des négociations sont menées avec plusieurs entreprises à la suite de la remise des offres et que l’autorité délégante fixe à ces entreprises un délai de remise de nouvelles offres, elle soit tenue aux mêmes exigences que lors de la procédure de publicité et de recueil des offres et, en particulier, ne puisse légalement proroger ce nouveau délai pour une partie seulement des entreprises intéressées.

9. Il résulte de l’instruction, notamment de l’attestation en ce sens émanant d’un membre du conseil syndical du syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable de la Vallée de l’Abloux, produit par la société requérante, que le rapport d’analyse des offres remis en vue du vote sur le choix du délégataire, mentionnait que la date de remise des offres, dans le cadre de la phase de négociation, a été fixé au 3 février 2020. S’il est constant que le délai fixé à la société Suez pour la remise de son offre expirait le 31 janvier, il ressort des nombreuses fautes qui émaillent ce document, qui comporte d’ailleurs en haut de chaque page la mention « Erreur ! Source du renvoi introuvable », que ce document est, comme l’indique le syndicat intercommunal, un document provisoire. Il s’ensuit que cette indication de date, qui ne se retrouve pas dans la version définitive du document purgée de l’ensemble des fautes présentes dans le document provisoire, résulte d’une simple erreur matérielle qui a été ensuite corrigée. Ainsi, et pour regrettable que soient la circonstance qu’ait été distribuée aux membres du conseil syndical une version provisoire comportant une mention de date erronée, et celle que le rapport du président lu en séance comporte également la même erreur, il ne résulte pas de l’instruction que le syndicat ait accordé un délai de remise des offres différent à la société Saur. Par suite le moyen tiré de l’atteinte au principe d’égalité entre les candidats doit être écarté, sans qu’il soit nécessaire, dans les circonstances particulières de l’espèce, d’écarter des débats ledit rapport du président qui n’est pas utilement présenté à l’appui de ce moyen.

Sur les critères d’attribution :

10. L’article L. 3124-5 du code de la commande publique dispose : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. / Les modalités d’application du présent article sont prévues par voie réglementaire. ».

11. En premier lieu, l’article 6 du règlement de la consultation relatif aux critères de sélection des offres a prévu que la sélection sera faite en fonction de deux critères, la valeur technique pondérée à 70 % et l’économie de la délégation pondérée à 30 %. Il précise que le critère valeur technique comporte notamment un sous-critère relatif à l’implantation géographique et sa proximité des usagers, pondéré à 20 %, et un sous-critère relatif aux modalités de suivi et de gestion de la clientèle, pondéré à 5 %. L’article 4 du règlement indique en outre que l’offre devra comporter notamment une note explicitant l’organisation et les moyens que les candidats se proposent de mettre en œuvre pour gérer le service, ainsi que les dispositions pour garantir la qualité et l’efficience du service. Le critère valeur technique permettait ainsi au

syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable de la Vallée de l’Abloux d’analyser la qualité du service rendu aux usagers par chaque candidat au regard des moyens qu’il mettrait en œuvre. Ainsi, le syndicat, qui a bien eu recours à des critères permettant d’apprécier la qualité du service aux usagers, n’a pas manqué à ses obligations au regard des dispositions précitées qui ne lui font pas obligation de recourir à un critère spécifiquement dédié à la qualité du service. Par suite, le moyen tiré de l’absence de critère prenant en compte la qualité du service rendu aux usagers doit être écarté.

12. En second lieu, s’il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché ainsi que leur pondération, aucun principe ni aucun texte ne lui imposent d’informer en outre les candidats de la méthode de notation envisagée pour évaluer les offres au regard des critères de sélection. Par ailleurs, cette méthode échappe en principe, sous réserve d’une erreur de droit ou d’une discrimination illégale, au contrôle du juge du référé précontractuel. A supposer que le sous-critère « implantation géographique et proximité des usagers » au sein du critère valeur technique ait recelé une ambiguïté quant à la portée des attentes du syndicat intercommunal sur ce point, tous les candidats ont été à cet égard placés dans la même situation et la société requérante n’est dès lors pas fondée à soutenir qu’il en résultait une inégalité de traitement entre les candidats. Enfin, il n’appartient pas au juge, statuant sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’examiner l’appréciation portée par la collectivité sur les mérites respectifs de chacun des candidats. Par suite, le moyen tiré de ce que la mauvaise note qui a été attribuée à la société requérante au titre du sous-critère « implantation géographique et proximité des usagers » résulte de l’ambiguïté sur la nature des attentes de la collectivité sur ce point doit être écarté.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Suez eau France n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de dévolution du contrat de concession relatif à la production et la distribution d’eau potable, ni par voie de conséquence, à ce qu’il enjoint au syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable de la vallée de l’Abloux de reprendre cette procédure.

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soient mises à la charge du syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable de la Vallée de l’Abloux et de la société Saur, qui ne sont pas les parties perdantes, les sommes que demande, à ce titre, la société Suez eau France. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Suez eau France une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par le syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable de la Vallée de l’Abloux et la société Saur et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SAS Suez eau France est rejetée.

Article 2 : La SAS Suez eau France versera au syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable de la Vallée de l’Abloux la somme de 2 000 euros (deux mille euros) au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La SAS Suez eau France versera à la société SAS Saur la somme de 2 000 euros (deux mille euros) au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Suez eau France, au syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable de la Vallée de l’Abloux et à la SAS Saur.

Limoges, le 25 mai 2020

Le juge des référés,

C. MEGE

La République mande et ordonne au préfet de l’Indre en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision Pour expédition conforme Le Greffier en Chef,

S. CHATANDEAU