TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MARSEILLE

N° 1104616

___________

SOCIETE Z A

___________

M. X

Juge des référés

___________

Ordonnance du 27 juillet 2011

___________

54-03-05

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Marseille,

Le juge des référés

Vu la requête, enregistrée le 7 juillet 2011, présentée pour la SOCIETE Z A, dont le siège est au XXX à XXX, représentée par son gérant en exercice, par M^e Cabanes ;

La SOCIETE Z A demande que le Tribunal :

1°) annule la procédure de délégation de service public relative à l’exploitation du réseau de transport public « Aix en bus », ainsi qu’à l’exploitation et au gardiennage des parcs relais, et ordonne sa reprise dans des conditions conformes aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur ;

2°) condamne la Communauté d’agglomération du Pays d’Aix à lui verser une somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— les irrégularités tenant à l’élaboration des offres et aux conditions de sélection des offres sont susceptibles de l’avoir lésée ;

— l’article 5 du règlement de la consultation a modifié de façon substantielle la condition relative à la création d’une société dédiée à l’exécution de la délégation de service public ;

— l’article 6.5 dudit règlement en autorisant une modification des candidatures a méconnu la règle fondamentale de l’identité entre le candidat et le titulaire du contrat ;

— la personne publique n’a, au demeurant, pas respecté les dispositions de l’article 6.5 de son propre règlement de la consultation ;

— en application des trois irrégularités ci-dessus rappelées, elle a été contrainte d’abandonner le groupement initialement formé entre elle et la régie des transports des Bouches-du-Rhône (ci-après « RDT 13 »), faisant passer cette dernière du statut de co-traitant à celui de sous-traitant, ce qui a eu pour effet de bouleverser l’économie de son offre, la possibilité de sous-traiter étant limitée à 30% ;

— la procédure est entachée d’un défaut de transparence, le sous-critère financier de jugement des offres relatif au « coût global » étant imprécis et appliqué de façon aléatoire ;

— la personne publique, tenue de délivrer des informations quant au personnel à reprendre par le titulaire du marché, ne peut, par principe, imposer une telle reprise ;

— l’obligation de reprise du personnel dans son intégralité révèle une méconnaissance de l’article L. 1224-1 du code du travail ;

— la personne publique n’a pas fourni de données suffisamment précises et homogènes relatives à la reprise du personnel pour permettre aux candidats de présenter des offres viables et fondées sur un ensemble de données homogènes ;

— les principes de transparence et d’égalité de traitement des offres n’ont pas été respectés dans le cadre de la négociation menée par la personne publique, s’agissant notamment de la condition relative à l’acquisition du terrain nécessaire à la construction d’un dépôt neuf ;

— l’offre initiale de la société Keolis, retenue comme titulaire du marché, comportait des modifications d’annexes présentées comme non modifiables, des écarts non autorisés compte tenu des exigences du cahier des charges et ne comportait pas tous les documents requis ;

— l’offre de la société Keolis proposait encore la construction d’un dépôt sur un terrain fourni par la communauté du Pays d’Aix, ce qui constitue une méconnaissance manifeste du cahier des charges ;

— compte tenu des insuffisances de l’offre proposée par la société Keolis, la personne publique ne pouvait utiliser son pouvoir de négociation afin de corriger ces carences ;

— notamment, en l’absence de désignation claire d’un lieu de construction du dépôt dans l’offre de la société Keolis, la personne publique ne pouvait faire une application régulière de ses critères de sélection technique ;

Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 21 juillet 2011, présenté pour la SOCIETE Z A, laquelle maintient ses conclusions par les mêmes moyens ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 21 juillet 2011, présenté pour la Communauté d’agglomération du Pays d’Aix, par M^e Dal Farra, qui conclut au rejet de la requête et demande au Tribunal de condamner la société requérante à lui verser une somme de 15 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La Communauté d’agglomération du Pays d’Aix soutient que :

— l’avis de publicité ne devant comporter que des caractéristiques essentielles du contrat à venir, la personne publique n’était pas tenue d’y faire figurer l’obligation de créer une société dédiée à la gestion du service public ;

— une telle condition n’a d’ailleurs pu, en l’espèce, léser les intérêts de la société requérante qui a remis une offre recevable et examinée ;

— le changement opéré dans le groupement d’entreprises auquel appartenait la société requérante ne résulte nullement du changement opéré par l’article 5 du règlement de la consultation qui impose la création d’une société dédiée ;

— la société requérante n’établit pas en quoi ce changement de partenariat faisait nécessairement peser sur elle l’entier risque d’exploitation ;

— cette société ne peut utilement faire valoir que le vice de publicité allégué a lésé l’intérêt de la société VEOLIA TRANSPORT URBAIN, société tierce par rapport à la procédure de passation litigieuse ;

— la possibilité prévue à l’article 6.5 du règlement de la consultation, de modification dans la composition des groupements candidats n’est pas illégale dans son principe ;

— la société requérante a d’ailleurs bénéficié de l’application de ces dispositions ;

— la procédure de sélection des offres a respecté le principe de transparence dès lors d’une part que la personne délégante n’est pas tenue, dans le cadre d’une délégation de service public, de faire part de la pondération des sous-critères de jugement des offres et, d’autre part, qu’en l’espèce, la Communauté d’agglomération a précisément exposé les critères de jugement des offres ;

— le sous-critère financier relatif au « coût global » a été défini de façon suffisamment précise et appliqué de façon homogène ;

— la société requérante ne peut utilement critiquer la régularité du sous-critère financier relatif au « coût global » dès lors qu’elle a remis une offre y répondant, et a poursuivi des négociations sans poser de questions relatives à ce critère ;

— elle ne montre pas non plus en quoi une telle irrégularité a pu léser son intérêt ;

— la reprise du personnel demandée par la personne délégante ne peut être utilement critiquée sous l’angle de l’article L. 1224-1 du code du travail ;

— ce moyen est mal fondé en l’espèce ;

— l’obligation de reprise du personnel imposée par la personne publique dès l’avis de publicité, n’est pas irrégulière ;

— la société requérante ne peut se prétendre lésée du fait que la personne publique n’a pas communiqué toutes les informations utiles concernant l’obligation de reprise du personnel dès lors qu’elle est elle-même, comme gestionnaire sortant de la délégation de service public renouvelée, détentrice de toutes les informations nécessaires ;

— pour établir le traitement préférentiel réservé à la société Keolis lors de la négociation, la société requérante produit des preuves obtenues illicitement et qui sont, par suite irrecevables ;

— les insuffisances d’une offre n’interdisent pas qu’une négociation s’engage avec la personne publique dès lors que ces insuffisances ne faussent pas la comparaison des offres entre elles et ne font pas obstacle à ce que leur conformité au cahier des charges puisse être appréciée ;

— le projet de contrat fourni aux candidats ne leur faisait pas obligation de désigner le terrain d’implantation du lieu de dépôt à construire, ni de retenir dans le cadre de leur offre l’hypothèse de mise à disposition d’un terrain par la Communauté d’agglomération ;

— l’offre finale de la société Keolis ne reposait nullement sur la mise à disposition gratuite d’un terrain à bâtir, comme le démontre son compte d’exploitation prévisionnel ;

— les annexes 15 et 21 devant être jointes à l’offre l’ont été ;

— la production kilométrique de l’offre de la société Keolis est restée dans la limite de 6 500 000 kilomètres, conformément aux critères de sélection imposés ;

— la circonstance que l’offre initial de la société Keolis ait été présentée en valeur octobre 2010 ne faisait pas obstacle à la comparaison des offres initiales ;

— l’indétermination du lieu d’implantation dans l’offre de la société Keolis est un moyen qui a pour objet que le juge des référés se prononce sur le mérite de cette offre ;

— la société Keolis avait retenu différents terrains permettant de présenter une offre kilométrique prévisionnelle ;

Vu le mémoire en intervention, présenté pour la société Keolis par M^e Granjon ;

La société Keolis demande au Tribunal :

1°) de rejeter la requête présentée pour la SOCIETE Z A ;

2°) de condamner la SOCIETE Z A à lui verser une somme de 8 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société Keolis soutient que :

— la SOCIETE Z A, qui avait présenté une candidature sous la forme d’un groupement momentané d’entreprises en partenariat avec la « RDT 13 » a ensuite fait le choix de présenter une offre seule, sur le fondement de l’article 6.5 du règlement de la consultation, intégrant « RDT 13 » comme sous-traitant dans le cadre de cette offre ;

— cette modification de candidature a été admise, conformément à l’article 6.5 du règlement, par décision de la commission de délégation de service public ;

— la société requérante n’établit que des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence, à les supposer établis, aient pu léser ou étaient susceptibles de léser ses intérêts de façon directe ou non ;

— la modification apportée à l’avis de publicité, s’agissant de la création d’une société dédiée, ne porte pas sur un élément essentiel du contrat ;

— la société requérante n’a pu être lésée par la prescription opérée dans le règlement de la consultation, qui imposait la création d’une société dédiée, dès lors qu’elle a de son propre chef procéder à la modification du groupement d’entreprises initial auquel elle appartenait ;

— la société ne peut prétendre être lésée par un tel changement dès lors qu’elle a continué de bénéficier du concours de la « RDT13 » comme sous-traitant ;

— la société requérante ne peut utilement critiquer la légalité de l’article 6.5 du règlement de la consultation dès lors qu’elle s’est elle-même soumise à son application ;

— la SOCIETE Z A ne démontre nullement que l’intégration de la « RDT 13 » comme sous-traitant dans le cadre de son offre a pu lui porter préjudice ;

— la procédure de sélection des offres a respecté le principe de transparence dès lors d’une part que la personne délégante n’est pas tenue, dans le cadre d’une délégation de service public, de faire part de la pondération des sous-critères de jugement des offres et, d’autre part, qu’en l’espèce, la Communauté d’agglomération a précisément exposé les critères de jugement des offres ;

— le critère financier de jugement des offres n’a pas été appliqué de façon aléatoire ;

— la reprise du personnel demandée par la personne délégante ne peut être utilement critiquée sous l’angle de l’article L. 1224-1 du code du travail ;

— la société requérante ne peut utilement avancer que la personne publique n’a pas communiqué toutes les informations utiles concernant l’obligation de reprise du personnel dès lors qu’elle est elle-même, comme gestionnaire sortant de la délégation de service public renouvelée, détentrice de toutes les informations nécessaires ;

— l’inclusion de dessertes nouvelles au fur et à mesure de l’exécution de la convention de délégation ne révèle pas de données incohérentes fournies par la personne publique dès lors que la société requérante n’a pas pris soin de demander de précisions complémentaires à ce titre et que, sur ce point, les offres ont été jugées équivalentes ;

— les insuffisances d’une offre n’interdisent pas qu’une négociation s’engage avec la personne publique dès lors que ces insuffisances ne faussent pas la comparaison des offres entre elles et ne font pas obstacle à ce que leur conformité au cahier des charges puisse être appréciée ;

— en l’espèce le compte d’exploitation prévisionnel comportait l’ensemble des éléments financiers se rapportant aux investissements à réaliser et que « l’inventaire B » ne présente d’intérêt que pour l’obligation de reprise de biens par la personne délégante ;

— elle n’a pas bénéficié de la mise à disposition d’un terrain par la personne publique mais a présenté une offre comprenant l’achat de deux terrains ;

— elle a présenté une offre comprenant plusieurs hypothèses de constructions de dépôts sur différents terrains dont les coûts ont tous été pris en compte dans le cadre de la présentation de l’offre ;

Vu la décision par laquelle le président du Tribunal a désigné M. X comme juge des référés ;

Vu les pièces jointes à la requête ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir régulièrement convoqué à l’audience du 22 juillet 2011 à 11 heures :

— la SOCIETE Z A ;

— la Communauté d’agglomération du Pays d’Aix ;

— la société Keolis ;

Après avoir, au cours de l’audience publique du 22 juillet 2011, présenté son rapport et entendu :

— M^e Cabanes, représentant la SOCIETE Z A ;

— M^e Dal Farra, représentant la Communauté d’agglomération du Pays d’Aix ;

— M^e Le Chatelier, représentant la société Keolis, qui ont repris et développé leurs écritures ;

Après avoir prononcé la clôture de l’instruction, à l’issue de l’audience, à 13 heures 25 ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 25 juillet 2011, présentée pour la SOCIETE Z A, qui persiste dans ses précédentes écritures et produit de nouvelles pièces ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 26 juillet 2011, présentée pour la Communauté d’agglomération du Pays d’Aix, qui maintient ses précédentes écritures et produit de nouvelles pièces ;

Considérant que le groupement composé de la SOCIETE Z A et de la régie départementale des transports des Bouches-du-Rhône (ci-après « RDT 13 ») est titulaire depuis le 28 juin 1999 du contrat conclu avec la Communauté d’agglomération du Pays d’Aix, portant délégation de service public de l’activité de gestion du réseau de transport public urbain « Aix en bus » ; que le 14 avril 2010, la Communauté d’agglomération a procédé à la publication d’un avis d’appel à la concurrence afin d’engager une procédure de publicité et de mise en concurrence ayant pour objet le renouvellement de la convention de délégation de service public, étendue à certaines activités complémentaires ; qu’à l’issue de cette procédure, cinq candidatures ont été retenues, dont celles de la SOCIETE Z A et de la société Keolis ; que le dossier de consultation transmis aux candidats appelait une date limite de remise des offres au 9 mars 2011 ; que seules les sociétés Z A et Keolis ont remis leurs offres ; que le 15 avril 2011, après avoir admis que le groupement constitué par la SOCIETE Z A et la « RDT 13 » puisse être modifié, la commission de délégation de service public a émis un avis favorable à l’engagement de négociations avec les deux sociétés restant en lice ; qu’au terme de négociations écrites et orales menées du 19 avril au 3 juin 2011, le choix de la personne publique s’est porté sur la société Keolis en raison de la meilleure qualité de son offre financière et d’une offre technique globalement équivalente à celle de son concurrent ;

Considérant qu’aux termes de l’article L.551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat » ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages./ Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-10 dudit code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) » ;

Considérant qu’en vertu des dispositions précitées de l’article L. 551-5 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; qu’il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

En ce qui concerne les obligations de publicité :

Sur le moyen tiré de ce que la personne publique aurait manqué à son obligation de publicité en omettant de faire figurer une caractéristique essentielle dans l’avis d’appel public à la concurrence :

Considérant qu’aux termes de l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction applicable à l’espèce (ci-après « CGCT ») : « L’autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l’exigence de publicité prévue à l’article L. 1411-1 par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné. / Cette insertion précise la date limite de présentation des offres de candidature, qui doit être fixée un mois au moins après la date de la dernière publication. / Elle précise également les modalités de présentation de ces offres et mentionne les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature » ;

Considérant qu’à l’appui de sa demande, la SOCIETE Z A fait valoir qu’au stade de l’avis d’appel public à la concurrence relatif à la délégation litigieuse, la création d’une société dédiée à l’activité concédée par la personne publique, présentée comme une possibilité pour les candidats, est devenue une obligation en vertu des termes de l’article 5 du règlement de la consultation ; qu’ainsi, en ne prévoyant pas dès le stade de l’avis d’appel public à la concurrence que la création d’une société dédiée était une obligation pour les candidats, la publicité faite au projet de renouvellement de délégation de service public était irrégulière, faute de mentionner une caractéristique essentielle de ce projet, conformément à l’article R. 1411-1 du CGCT ;

Considérant toutefois que, à supposer même, comme le soutient la société requérante, que la mention relative à l’obligation de constituer une société dédiée serait constitutive, au stade de l’avis d’appel public à la concurrence, d’une « caractéristique essentielle » du projet au sens de l’article R. 1411-1 précité, il ne résulte pas de l’instruction que l’irrégularité de cet avis tenant à l’absence d’une telle mention, ait pu léser ou était susceptible de léser l’intérêt de la société des Z A, dès lors que l’impossibilité pour elle de créer une société dédiée en lien avec la « RDT 13 », son partenaire au groupement initial, résulte non de l’irrégularité alléguée mais du choix économique de la « RDT 13 » de ne pas prendre part à la constitution d’une société dédiée ;

Sur le moyen tiré de ce que la personne publique aurait procédé à une modification d’une disposition substantielle contenue dans l’avis d’appel public à la concurrence :

Considérant, par ailleurs, que si, comme rappelé ci-dessus, la création d’une société dédiée à l’exploitation du service a été reprise sous l’angle d’une obligation par l’article 5 du règlement de la consultation alors qu’elle n’était envisagée que comme une possibilité au stade de l’avis d’appel public à la concurrence, il ne résulte pas de l’instruction qu’un tel changement ait pu léser ou était susceptible de léser l’intérêt de la SOCIETE Z A ; qu’en effet, si pour honorer cette obligation, la société requérante, qui envisageait initialement de présenter une offre au nom du groupement qu’elle formait avec la « RDT 13 », a été contrainte de reprendre seule la procédure de présentation des offres, intégrant la « RDT 13 » comme sous-traitant, cette situation résulte, comme exposé plus haut, du seul choix de la « RDT 13 » de ne pas prendre part à la constitution d’une société dédiée ; qu’ainsi, le fait pour la société requérante d’avoir été contrainte de poursuivre seule la procédure de passation, et, selon elle, de proposer ainsi une offre moins performante au plan financier, ne résulte pas de l’irrégularité alléguée, liée à la modification du régime de constitution de la société dédiée, mais du seul choix économique de son partenaire ;

Considérant que la SOCIETE Z A ne peut utilement faire valoir à l’appui du présent recours, que si l’obligation de constituer une société dédiée avait été mentionnée dès l’avis d’appel à la concurrence, la candidature de la société Veolia transport urbain aurait sans doute été préférée à la sienne, compte tenu des caractéristiques spécifiques de chacune des sociétés membres du groupe Veolia ;

En ce qui concerne l’obligation de mise en concurrence :

Sur le moyen tiré de l’impossibilité de modifier la composition des groupements candidats :

Considérant qu’aux termes de l’article 6.5, intitulé « Evolution de la composition des groupements soumissionnaires » : « Pour conserver toute sa portée à l’examen des offres des candidats membres d’un groupement effectué durant la phase de l’examen des offres, la composition des groupement candidats ne pourra être modifiée entre la remise des candidatures et la signature de la convention de délégation de service public, par l’ajout de membres additionnels ou le retrait de membres que, dans le respect des principes de transparence, d’égalité et de concurrence, sous réserve : – que cette modification de la composition des groupements candidats intervienne au plus tard au moment de la remise de la première offre ; – que le groupement continue à présenter, selon la Communauté du Pays d’Aix, des capacités et garanties, notamment financières et professionnelles, au moins équivalentes à celles qui avaient conduit à la sélection de sa candidature ; – de l’accord exprès et motivé de la Communauté du Pays d’Aix » ;

Considérant que la SOCIETE Z A soutient que l’article 6.5 du règlement de la consultation, en tant qu’il autorise des modifications dans la composition des groupements candidats, méconnait la règle structurante, réaffirmé par le Conseil d’Etat dans son avis du 1^er décembre 2009 (n°383264), de l’identité du candidat ayant présenté une offre et du titulaire du contrat ; que, toutefois, l’article 6.5 du règlement de la consultation n’autorisait la modification litigieuse qu’au stade de la procédure de délégation préalable à celui du dépôt des offres, de telle sorte que la règle structurante dont se prévaut la société requérante n’a pu être méconnue par la disposition règlementaire ; que, par ailleurs, il résulte de l’instruction que la société requérante, qui a sollicité et obtenu le bénéfice des dispositions de l’article 6.5 afin de faire évoluer la composition du groupement initial auquel elle appartenait, n’a pu être lésée par l’application de cet article ; que, de la même façon, si la SOCIETE Z A soutient que la mise en œuvre à son endroit de l’article 6.5 procède d’une irrégularité, la personne publique n’ayant pas expressément accordé l’autorisation de retrait de la « RDT 13 » du groupement initialement constitué avec elle, une telle circonstance, à la supposer établie, ne peut avoir lésé l’intérêt de la société requérante qui sollicitait le bénéfice de cette disposition ;

Sur les moyens tirés de l’irrégularité de l’application du critère financier :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 1411-1 du CGCT : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. / (…) Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l’autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire » ;

Considérant que les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique ; que, pour assurer le respect de ces principes, la personne publique n’est tenue d’apporter aux candidats à l’attribution d’une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, qu’une information sur les critères de sélection des offres ; que, toutefois, les dispositions précitées de l’article L. 1411-1 prévoyant que la personne publique négocie librement les offres avant de choisir, au terme de cette négociation, le délégataire, l’autorité délégante n’est pas tenue d’informer les candidats des modalités de mise en œuvre de ces critères ; qu’elle choisit le délégataire, après négociation, au regard d’une appréciation globale des critères, sans être contrainte par des modalités de mise en œuvre préalablement déterminées ;

Considérant qu’aux termes de l’article 9 du règlement de la consultation : « Pour attribuer la délégation de service public au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, la communauté du Pays d’Aix jugera les offres selon les critères suivants, hiérarchisés par ordre décroissant et précisés comme suit : 1. Critère financier, apprécié au regard des sous-critères suivants ; – moindre recours aux deniers publics jugé au travers du coût global constitué notamment de la contribution forfaitaire (…) » ;

Considérant qu’à l’appui de sa demande, la SOCIETE Z A soutient que lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre les critères de sélection des offres qu’elle a retenus, de recourir à l’application de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères, ces derniers apparaissant comme déterminants pour le jugement des offres analysées ; qu’en l’espèce, la société requérante soutient que le critère du « coût global », sous-critère du critère financier, était insuffisamment défini et a été l’objet d’une appréciation aléatoire ;

Considérant qu’il résulte clairement des dispositions de l’article 9 précité que, contrairement à ce que soutient la société requérante, les critères de sélection des offres ont été hiérarchisés ; que, s’agissant de la mise en œuvre du sous-critère financier relatif au « coût global », si la SOCIETE Z A soutient que le recours à l’adverbe « notamment » a eu pour effet de laisser indéterminé, pour grande partie, la mise en œuvre du sous-critère financier, il résulte de l’instruction et il n’est pas contesté que les sociétés candidates, qui se sont vues remettre le projet de contrat, étaient, par là même, informées de l’ensemble des coûts pesant sur l’emploi des deniers publics, incluant, outre la contribution forfaitaire, un versement au titre des compensations sociales, la contribution économique territoriale et la taxe sur les salaires, coûts dont près de 90% étaient représentés par le seul versement de la contribution forfaitaire ; qu’ainsi le moyen tiré de l’imprécision du sous-critère relatif au « coût global » ne peut qu’être écarté comme manquant en fait ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction et notamment du rapport d’analyse des offres que la mise en œuvre du sous-critère financier a été appliquée de façon uniforme pour l’analyse des offres présentées par la SOCIETE Z A et la sociétés Keolis, le calcul intégrant pour chacune d’elles les montants relatifs à la contribution forfaitaire, la contribution économique territoriale et la taxe sur les salaires ; que, par suite, le moyen tiré d’une appréciation aléatoire du sous-critère financier ne peut qu’être écarté ;

Sur les moyens relatifs à l’obligation de reprise du personnel :

Considérant que l’avis d’appel public à la concurrence indiquait, en son IV. 3. A : « Le délégataire reprendra le personnel affecté à l’exploitation du service déléguée au titre de la délégation de service public pour l’exploitation du réseau de transport public signé en 1999 (effectifs de 331 personnes dont 274 conducteurs au 01/03/2010) » ;

Considérant que, contrairement à ce que soutient la SOCIETE Z A, aucune disposition législative ou réglementaire ne fait obstacle à ce que la personne délégante puisse imposer au futur délégataire, dans le cadre d’une procédure de renouvellement de délégation de service public, la reprise du personnel déjà affecté à l’exécution d’une mission de service public ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 1224-1 du code du travail : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise » ; que si la société requérante soutient que l’obligation de reprise du personnel litigieuse est contraire aux dispositions de l’article L. 1224-1 précité, il ne résulte de l’instruction ni que l’illégalité alléguée ait pu ou était susceptible de léser l’intérêt de la SOCIETE Z A – laquelle, en sa qualité de délégataire sortant, a fait acte de candidature et déposé une offre examinée par la personne publique – ni que cette illégalité ait eu pour objet ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence ;

Considérant, ensuite, que la SOCIETE Z A soutient que la personne délégante a transmis au cours de la procédure, des informations contradictoires relatives à l’étendue de l’obligation de reprise du personnel imposée au délégataire, empêchant ainsi la formation d’offres comparables préparées sur la base d’éléments homogènes ; que s’il résulte de l’instruction que les données relatives au nombre de personnes concernées par l’obligation de reprise a donné lieu à des informations complémentaires délivrées par l’autorité délégante en cours de procédure, introduisant cette occasion une marge d’imprécision quant à l’étendue de l’obligation de reprise en cause, il n’est pas contesté que l’ensemble des informations délivrées au titre de cette obligation l’a été de façon identique pour les sociétés concurrentes ; que la société requérante, en sa qualité de délégataire sortant était en mesure d’apprécier de façon satisfaisante compte tenu de sa connaissance du réseau géré et des compléments qui lui étaient apportés au titre de la délégation à venir, l’étendue de l’obligation de reprise du personnel et le besoin de financement qui en découlait ; que la seule circonstance que sur la base d’éléments identiques communiqués aux sociétés, ces dernières aient proposé des offres sensiblement différentes ne permet pas d’établir, à elle seule, la lésion de l’intérêt de la SOCIETE Z A ;

Sur le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’égalité de traitement des offres :

Considérant que lorsque le règlement de la consultation ou le cahier des charges d’une procédure de délégation de service public impose la production de documents ou de renseignements à l’appui des offres, l’autorité habilitée à signer la convention ne peut, après avis de la commission mentionnée à l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, engager de négociation avec un opérateur économique dont l’offre n’est pas accompagnée de tous ces documents ou renseignements que si cette insuffisance, d’une part, ne fait pas obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l’offre aux exigences du cahier des charges et, d’autre part, n’est pas susceptible d’avoir une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats qui seront admis à participer à la négociation ;

Considérant que l’avis d’appel public à la concurrence en son II. 2. 1 prévoyait que le délégataire « fera son affaire du terrain d’assise du dépôt neuf » ; que l’obligation de procéder à l’achat d’un terrain afin d’y édifier un dépôt neuf pour recevoir notamment le matériel roulant était également reprise par le « document programme » et l’article 28.2 du projet de convention remis aux sociétés ;

Considérant que si, comme le relève la SOCIETE Z A, la société Keolis a pu envisager notamment l’implantation d’un dépôt neuf sur un terrain appartenant à la personne publique et mis gratuitement à sa disposition, il résulte de l’instruction que la personne publique a indiqué, lors de la phase de négociation, qu’une telle éventualité semblait contraire à l’article 28.2 du projet de convention, incitant par là même la société Keolis a amélioré son offre sur ce point ; qu’une telle circonstance, qui ne révèle pas de non conformité telle qu’elle aurait dû entrainer le rejet de l’offre initiale de la société Keolis, ne saurait, par ailleurs, être regardée comme une méconnaissance du principe d’égalité de traitement des offres ;

Considérant que la société requérante fait valoir que l’offre remise par sa concurrente ne comportait pas « d’inventaire B » ni de « programme d’investissement », et comprenait des modifications d’annexes non autorisées, de telles omissions devaient entrainer le rejet pur et simple de l’offre de la société Keolis ; que, toutefois, il résulte de l’instruction que « l’inventaire B » qui concerne la liste des biens possédés par la société candidate à la délégation n’est pas un document dont l’absence empêchait la poursuite de l’examen de l’offre remise dans les conditions susrappelées ; que, par ailleurs, les détails compris dans « le programme d’investissement » apparaissaient dans le mémoire technique et financier intitulé « exposé de l’offre » auquel fait référence l’offre initiale de la société Keolis ; que la circonstance que l’offre initiale de la société Keolis porte sur un kilométrage du réseau à desservir de 5 944 000 kilomètres n’est nullement de nature à faire regarder cette offre comme étant non conforme au document programme, lequel fixait une production kilométrique maximale de 6 500 000 kilomètres ; que si l’offre remise par la société Keolis exprimait une valeur « octobre 2010 » et non « décembre 2010 » comme demandé, une telle circonstance n’était pas de nature à rendre l’offre inappréciable ou incomparable ; qu’enfin, en se bornant à évoquer un passage du rapport d’analyse daté du mois d’avril 2011, aux termes duquel la société Keolis aurait complété ou modifié des annexes non modifiables, la société requérante soulève un moyen insuffisamment précis pour que le juge des référés puisse en apprécier la portée ;

Considérant que le moyen tiré de ce que la personne publique ne pouvait opportunément procéder à l’examen de l’offre remise par la société Keolis dès lors que cette dernière n’avait pas désigné de façon suffisamment certaine le lieu d’implantation du futur dépôt, revient à examiner le mérite respectif des offres remises à la personne publique ; qu’une telle question ne relève pas de l’office du juge des référés saisi en application des articles L 551-1 et suivants du code de justice administrative ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la requête de la SOCIETE Z A doit être rejetée ;

Sur les conclusions à fin d’injonction:

Considérant que le présent jugement, qui rejette la demande de la SOCIETE Z A, n’appelle aucune mesure d’exécution ; que, par suite, les conclusions à fin d’injonction présentées par cette société, tendant à ce que le Tribunal ordonne la reprise de la procédure de délégation de service public contestée dans des conditions conformes aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur, ne peuvent qu’être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Communauté d’agglomération du Pays d’Aix, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamnée à payer à la SOCIETE Z A la somme demandée au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, par contre, dans les circonstances de l’espèce, de faire application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et de condamner la SOCIETE Z A à payer à la Communauté d’agglomération du Pays d’Aix une somme de 6 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ainsi que, en application du même article, une somme de 4 000 euros à la société Keolis ;

ORDONNE :

Article 1^er : La requête de la SOCIETE Z A est rejetée.

Article 2 : La SOCIETE Z A est condamnée, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, à verser une somme de 6 000 (six mille) euros à la Communauté d’agglomération du Pays d’Aix.

Article 3 : La SOCIETE Z A est condamnée, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, à verser une somme de 4 000 (quatre mille) euros à la société Keolis.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE Z A, à la Communauté d’agglomération du Pays d’Aix et à la société Keolis.

Fait à Marseille, le 27 juillet 2011

Le magistrat désigné,

juge des référés,

signé

V. X

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef.