Vu la procédure suivante :

I. Sous le numéro 2106350, par une requête et un mémoire enregistrés les 15 juillet et 28 décembre 2021, la SAS Cotonway, représentée par M^e Foudil, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos en 2014, 2015 et 2016 pour un montant total de 188 707 euros, ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016 pour un montant total de 159 978 euros ;

2°) de mettre à la charge de l’État, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 3 600 euros.

Elle soutient que :

— le rejet de sa comptabilité et la reconstitution de son chiffre d’affaires ne sont pas motivés ;

— la méthode de reconstitution de recettes employée par le service vérificateur, basée sur des factures d’achat prétendument non comptabilisées, est excessivement sommaire dès lors que : le service a procédé par masse et n’a pas indiqué explicitement quelles factures n’avaient pas été comptabilisées ; le service a considéré, à tort, que les marchandises non comptabilisées ont toutes été vendues au détail alors que ses principaux clients sont des professionnels ; le service s’est appuyé sur un prix d’achat moyen pondéré et un prix de vente en gros sans jamais expliquer les modalités de détermination de ces prix, la reconstitution aboutit à un chiffre d’affaires irrationnel ; le service n’expliquant pas comment la société aurait pu réaliser un tel volume de vente au détail, alors que ses conditions d’exploitation ne le permettaient pas et que son chiffre d’affaires est majoritairement réalisé auprès de clients professionnels ;

— c’est à tort que l’administration a considéré les dépenses inscrites au compte « mission » comme des dépenses personnelles du gérant et donc constitutives d’un acte anormal de gestion ;

— c’est à tort que l’administration a considéré les sommes inscrites au compte courant d’associé comme un passif injustifié, dès lors que ce passif n’est pas inscrit au passif du bilan et que son origine a été justifiée ;

— c’est à tort que l’administration a appliqué la pénalité pour manquement délibéré dès lors que le service vérificateur ne démontre l’existence ni de l’élément matériel, ni de l’élément intentionnel.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 octobre 2021 la directrice régionale des finances publiques de Provence Alpes-Côte d’Azur et du département des Bouches-du-Rhône conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

II. Sous le n° 2106349, par une requête et un mémoire, enregistrés les 15 juillet et 28 décembre 2021, M. A B, représenté par M^e Foudil, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2014, 2015 et 2016 pour un montant total de 471 890 euros ;

2°) de mettre à la charge de l’État, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 3 600 euros.

Il soutient que :

— le rejet de la comptabilité et la reconstitution du chiffre d’affaires de la SAS Cotonway ne sont pas motivés ;

— la méthode de reconstitution de recettes employée, basée sur des factures d’achat prétendument non comptabilisées, est excessivement sommaire dès lors que : le service a procédé par masse et n’a pas indiqué explicitement quelles factures n’avaient pas été comptabilisées ; le service a considéré, à tort, que les marchandises non comptabilisées ont toutes été vendues au détail alors que ses principaux clients sont des professionnels ; le service s’est appuyé sur un prix d’achat moyen pondéré et un prix de vente en gros sans jamais expliquer les modalités de détermination de ces prix, la reconstitution aboutit à un chiffre d’affaires irrationnel ; le service n’expliquant pas comment la SAS Cotonway aurait pu réaliser un tel volume de vente au détail, alors que ses conditions d’exploitation ne le permettaient pas et que son chiffre d’affaires est majoritairement réalisé auprès de clients professionnels ;

— c’est à tort que l’administration a considéré les dépenses inscrites au compte « mission » de la société Cotonway comme des dépenses personnelles du gérant et donc constitutives d’un acte anormal de gestion ;

— c’est à tort que l’administration a considéré les sommes inscrites au compte courant d’associé comme un passif injustifié, dès lors que ce passif n’est pas inscrit au passif du bilan et que son origine a été justifiée ;

— l’administration n’apporte pas la preuve de l’appréhension par le requérant des sommes correspondant à la minoration de recettes de la SAS Cotonway, aux dépenses inscrites dans le compte « mission » de la société et à celles inscrites à son compte courant d’associé ; l’administration n’apporte pas la preuve du désinvestissement des sommes inscrites au crédit de son compte courant d’associé ;

— c’est à tort que l’administration a appliqué la pénalité pour manquement délibéré dès lors que le service vérificateur ne démontre l’existence, ni de l’élément matériel, ni de l’élément intentionnel.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 octobre 2021 la directrice régionale des finances publiques de Provence Alpes-Côte d’Azur et du département des Bouches-du-Rhône conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Charpy,

— les conclusions de M. Secchi, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La société par actions simplifiée (SAS) Cotonway, qui exerce une activité de vente de textiles, principalement la vente de serviettes de plage ou de décoration de type « foutas » en provenance de Tunisie, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité à l’issue de laquelle le service vérificateur lui a notifié une proposition de rectification en date du 11 décembre 2017, dans laquelle il a, selon la procédure de rectification contradictoire prévue aux articles L. 55 et suivants du livre des procédures fiscales, proposé le rejet de sa comptabilité et la reconstitution de son chiffre d’affaires. La réclamation contentieuse qu’elle a formée le 10 juillet 2020 ayant été rejetée par une décision de l’administration fiscale en date du 17 mai 2021, la société Cotonway demande au tribunal, dans l’instance n° 2106350, de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos en 2014, 2015 et 2016 pour un montant total de 188 707 euros, ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016 pour un montant total de 159 978 euros. Tirant les conséquences de ces rectifications, le service a notifié à M. A B, gérant et président de la société Cotonway, par deux propositions de rectification n° 2120 en date respectivement des 12 décembre 2017 et 31 mai 2018, des rehaussements de son revenu imposable au titre des années 2014, 2015 et 2016. Les réclamations contentieuses en date des 10 et 30 juillet 2019 formées par M. B ayant fait l’objet d’une décision de rejet du 17 mai 2021, l’intéressé demande au tribunal, dans l’instance n° 2106349, de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2014, 2015 et 2016 pour un montant total de 471 890 euros.

Sur les conclusions aux fins de décharge :

En ce qui concerne la régularité de la procédure :

S’agissant de la procédure d’imposition de la SAS Cotonway :

2. Aux termes de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales : « l’administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ».

3. Tout d’abord, il résulte de la lecture de la proposition de rectification du 11 décembre 2017 que celle-ci indique les motifs de droit et de faits pour lesquels le service vérificateur a rejeté la comptabilité de la SAS Cotonway comme non régulière et non probante, mettant ainsi à même la contribuable de présenter utilement ses observations.

4. Ensuite, si la société requérante fait valoir que les modalités de calcul des prix moyens d’achat et de vente, ainsi que les coefficients d’achat revente, ne sont pas explicités dans la proposition de rectification, il résulte de l’instruction que ces indicateurs, qui ont seulement permis au service vérificateur de démontrer que la totalité du chiffre d’affaires n’était pas déclarée, n’ont pas été utilisés pour procéder à la reconstitution du chiffre d’affaires, l’erreur de plume ayant conduit le vérificateur à inverser le « prix moyen pondéré » et le « coefficient achats reventes » dans la proposition de rectification demeurant sans incidence à cet égard. En tout état de cause, alors que la société n’établit pas avoir demandé à l’administration que les calculs réalisés lui soient expliqués, il résulte de la lecture de la proposition de rectification elle-même que le prix d’achat moyen a été déterminé d’après les factures d’achat acquis auprès des trois fournisseurs de la période vérifiée et détenues par le service vérificateur, concernant le produit le plus vendu par la société requérante d’après le gérant, à savoir la « fouta » classique, que le prix de vente de ces « foutas » a été déterminé en fonction des indications données par le gérant lui-même lors de l’entretien qui s’est déroulé le jeudi 30 novembre 2017 en présence des associés et de leur expert-comptable, et que le coefficient revente correspond au quotient du prix de vente en gros par le prix d’achat moyen.

5. Dans ces conditions, la société requérante n’est pas fondée à soutenir, dans l’instance n° 2106350, que la procédure d’imposition serait entachée d’irrégularité en raison d’un défaut de motivation de la proposition de rectification du 11 décembre 2017.

S’agissant de la procédure d’imposition de M. B :

6. En application du principe d’indépendance des procédures d’imposition, le moyen précité tiré du défaut de motivation de la proposition de rectification notifiant les redressements à la SAS Cotonway est inopérant pour contester la régularité des impositions personnelles mises à la charge de M. B, alors même qu’il s’agit de revenus distribués, révélés par un rehaussement des bases de l’impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, que l’administration entend imposer à l’impôt sur le revenu entre les mains du bénéficiaire. Le requérant ne saurait dès lors utilement l’invoquer dans l’instance n° 2106349. En tout état de cause, il résulte de ce qui a dit aux points 2 à 5 que le moyen manque en fait, ladite proposition de rectification en date du 11 décembre 2017 satisfaisant aux exigences posées par l’article L. 57 du livre des procédures fiscales.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

S’agissant du bien-fondé des impositions auxquelles la SAS Cotonway a été soumise :

Quant au rejet de la comptabilité :

7. Aux termes de l’article L. 192 du livre des procédures fiscales : « () La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l’administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge ».

8. En l’espèce, il résulte de l’instruction, et plus spécifiquement de la proposition de rectification du 11 décembre 2017, que le service vérificateur a relevé de nombreuses anomalies entachant la comptabilité de la SAS Cotonway, en particulier, la différence existant entre les achats comptabilisés pour les fournisseurs et ceux constatés en douane permettant d’établir que des achats de marchandises ont été occultés, l’absence de pièce justificative des ventes au détail, la non-présentation de l’ensemble des factures et des états de stock, enfin la non justification des écritures en compte courant. Ces éléments ne sont pas sérieusement contestés par la société requérante qui se borne à soutenir de manière non circonstanciée que les motifs invoqués, soit ne relèvent pas d’irrégularités comptables, soit ne sont pas démontrés. Dès lors, l’administration fiscale doit être regardée comme ayant apporté la preuve qui lui incombe du caractère irrégulier et non probant de la comptabilité de la SAS Cotonway.

Quant à la reconstitution du chiffre d’affaires :

9. Aux termes de l’article L. 192 du livre des procédures fiscales : « () la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l’imposition a été établie conformément à l’avis de la commission ou du comité. () ».

10. Dès lors qu’en l’espèce, ainsi qu’il a été dit au point 8 du présent jugement, l’administration doit être regardée comme établissant que les irrégularités de la comptabilité sont graves et que l’imposition a été établie conformément à l’avis de la commission départementale des impôts directs en date du 21 mai 2019, il appartient à SAS Cotonway de démontrer l’exagération des impositions mises à sa charge.

11. Le contribuable à qui incombe la charge de prouver l’exagération d’une reconstitution de ses recettes peut, s’il n’est pas en mesure d’établir le montant exact de ses résultats en s’appuyant sur une comptabilité régulière et probante, soit critiquer la méthode d’évaluation que l’administration a suivie, en vue de démontrer que cette méthode aboutit, au moins sur certains points et pour un certain montant, à une exagération des bases d’imposition, soit encore, aux mêmes fins, soumettre à l’appréciation du juge une nouvelle méthode d’évaluation permettant de déterminer les bases d’imposition avec une précision meilleure que celle qui pouvait être atteinte par la méthode primitivement utilisée par l’administration. À l’appui de sa démonstration, il peut, en cours d’instance, non seulement apporter tous éléments de preuve comptables ou extracomptables, mais aussi se fonder sur des faits reconnus exacts par l’administration, ou dont le juge serait amené, en cas de contestation, à reconnaître l’exactitude.

12. Il résulte de l’instruction, en particulier de la proposition de rectification, que le service vérificateur a déduit de la différence inexpliquée par la SAS entre les achats constatés en douane et les achats effectivement comptabilisés, l’existence d’achats non comptabilisés ayant donné lieu à une vente. Elle a alors appliqué un coefficient de marge sur vente au détail, déterminé d’après les déclarations du gérant lui-même, faisant état d’un prix de vente au détail situé entre 15 et 17 euros toutes taxes comprises, et d’après le prix d’achat moyen calculé à partir des factures d’achats en possession du service. Ce coefficient a été harmonisé sur l’ensemble de la période vérifiée pour le ramener à 6 afin de tenir compte des éventuelles remises octroyées pour la vente au détail, malgré l’absence de tout justificatif.

13. En premier lieu, si la requérante reproche au service vérificateur d’avoir procédé par masse et ne pas avoir indiqué explicitement quelles factures n’ont pas été comptabilisées, d’une part, il résulte de ce qui vient d’être dit au point précédent que le vérificateur ne s’est pas basé, pour calculer le nombre d’achats non comptabilisés, sur des factures existantes et qui n’auraient pas été comptabilisées, mais sur une déduction entre les achats constatés en douane et ceux effectivement comptabilisés, d’autre part, l’administration répond utilement que le service a procédé à une valorisation par masse des factures omises car la nature des produits vendus, à savoir les « foutas », était homogène quel que soit le fournisseur.

14. En deuxième lieu, la société requérante soutient que c’est à tort que le service vérificateur a considéré que les marchandises non comptabilisées ont toutes été vendues au détail alors que ses principaux clients sont des professionnels. D’une part, toutefois, il résulte de l’instruction qu’en période estivale la société procédait à des ventes sur le marché de Sanary-sur-Mer, la procédure d’examen fiscal de la situation personnelle engagée parallèlement auprès du gérant, M. B, ayant révélé que ce dernier avait encaissé des centaines de chèques provenant de ces ventes, et qu’à compter de 2016, la société disposait d’une boutique pour vendre au détail ses marchandises. D’autre part, les pièces comptables que la société produit, dont il résulte seulement que les ventes non identifiées sont soldées par des écritures globales de fin d’année dans des rubriques du grand livre intitulées « divers vente », « solde compte » ou « ventes marchandises diverses », ne permettent pas de justifier des ventes réalisées au détail et ainsi de démontrer que, comme le soutient la société, la proportion de chiffre d’affaires vendu au détail s’élève à 38,40 % du chiffre d’affaires déclaré en 2014, soit 70 149 euros au lieu de 182 332 euros reconstitués par le service, à 17,60 % du chiffre d’affaires déclaré en 2015, soit 36 745 euros au lieu de 208 495 euros, et à 22,14 % du chiffre d’affaires déclaré en 2016, soit 47 769 euros au lieu de 215 679 euros.

15. En troisième lieu, la requérante, à qui incombe la charge de la preuve de l’exagération des impositions auxquelles elle a été soumise, n’est pas fondée à soutenir que l’administration fiscale aurait dû appliquer un coefficient unitaire d’achat-revente de 6 pour 2014, de 3,8 pour 2015 et de 3,43 pour 2016 afin de tenir compte pour chaque exercice d’une remise de 50 % du prix de vente, alors qu’elle n’apporte, à l’appui de cette affirmation, aucun justificatif. De même, la société, qui n’apporte aucune explication permettant de démontrer que les marchandises réceptionnées mais ne figurant ni dans les stocks, ni dans le chiffre d’affaires déclaré, n’ont pas été vendues, ne saurait sérieusement affirmer que la reconstitution aboutit à un chiffre d’affaires irrationnel.

16. En quatrième et dernier lieu, si la requérante soutient qu’il faut reconstituer son chiffre d’affaires en appliquant aux achats non comptabilisés le coefficient de bénéfice brut ressortant de sa comptabilité, soit le rapport entre le montant du chiffre d’affaires déclaré et celui des achats revendus déclarés, il ne résulte pas de l’instruction que cette méthode alternative proposée aboutirait à un résultat plus fiable que celle mise en œuvre par l’administration, dès lors que le calcul de ces coefficients de bénéfice brut est fondé exclusivement sur les données issues de la comptabilité dont il a été dit qu’elle a été rejetée à bon droit en raison de son caractère non probant.

17. Il résulte de ce qui précède que la SAS Cotonway n’apporte pas la preuve qui lui incombe de ce que la méthode de reconstitution de son chiffre d’affaires utilisée par l’administration fiscale serait excessivement sommaire ou radicalement viciée dans son principe ou aboutirait à des impositions exagérées.

Quant à l’acte anormal de gestion :

18. Il résulte de la proposition de rectification du 11 décembre 2017 que le service vérificateur a constaté que des dépenses comptabilisées en charges au titre du poste « Missions » ont pour contrepartie le crédit du compte courant d’associé de M. B, et qu’elles correspondent à des dépenses de nature personnelle propres au gérant et n’ont pas été justifiées. Considérant ces dépenses comme des actes anormaux de gestion, le service en a refusé la déduction et a donc réintégré les sommes correspondantes aux résultats imposables de la société Cotonway.

19. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l’entreprise, à l’exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l’acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. Il appartient, en règle générale, à l’administration, qui n’a pas à se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, d’établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal.

20. En l’espèce, ce poste de charges, qui s’élève à 4 257 euros pour 2014, 5 078 euros pour 2015 et 8 956 euros pour 2016, correspond, d’une part, à des dépenses de restaurant dont l’administration fiscale fait valoir qu’elles ne sauraient se rapporter à de la prospection, les clients de la société réalisant tous des commandes à distance ou étant des clients au détail, d’autre part, à l’achat de deux scooters dont l’administration indique que l’usage est destiné aux associés et qu’aucun avantage en nature n’a été déterminé.

21. Dans ces conditions, et alors que la SAS Cotonway se borne à faire valoir que le service vérificateur n’a pas démontré que ces dépenses n’ont aucun lien avec son activité sociale, l’administration fiscale doit être regardée comme rapportant la preuve qu’en procédant aux dépenses précitées, la société requérante a accompli un acte anormal de gestion.

Quant au passif injustifié :

22. Il résulte de la proposition de rectification du 11 décembre 2017 que le service vérificateur a réintégré aux résultats de la société Cotonway les sommes portées au crédit du compte courant d’associé de M. B au 31 décembre de chaque année, considérant qu’il s’agissait d’un passif injustifié.

23. Aux termes de l’article 38 du code général des impôts : « 1. () le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d’après les résultats d’ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d’éléments quelconques de l’actif, soit en cours, soit en fin d’exploitation. / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l’exploitant ou par les associés. L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés ».

24. Il incombe au contribuable de justifier des apports en compte courant d’associé par la production d’éléments suffisamment précis portant soit sur le versement sur le compte bancaire de la société réalisé par l’associé, soit sur la prise en charge par l’associé, notamment à partir d’un compte bancaire personnel, d’une dépense incombant à la société ou de l’apport d’un bien. En cas de justification par le contribuable, il incombe alors à l’administration d’établir soit que la somme créditée sur le compte courant d’associé correspond à une recette dissimulée de la société, soit que l’associé n’a pas réellement pris en charge une dépense incombant à la société.

25. D’une part, si la société requérante fait valoir que les sommes en cause correspondent pour l’essentiel à des achats de marchandises en Tunisie payées en espèces réalisés dans l’intérêt de l’entreprise, il résulte de l’instruction que l’administration a fait droit à cet argument développé dès les observations formulées par la contribuable le 21 février 2018, ce qui a permis que le montant du passif injustifié soit réduit à hauteur de 19 244 euros pour 2014, 9 120 euros pour 2015 et 8 212 euros pour 2016. La société requérante n’apporte en revanche, à l’appui de ses écritures, aucune justification sur la provenance des sommes encore en litige. D’autre part, contrairement à ce qu’avance la société requérante, les sommes en litige correspondent bien au passif à la clôture de chaque exercice vérifié.

26. Dans ces conditions la SAS Cotonway n’est fondée, ni à soutenir que c’est à tort que l’administration a qualifié les sommes en cause de passif injustifié, ni à contester le montant de ce passif.

27. Il résulte de tout ce qui précède que l’administration fiscale était fondée à réintégrer aux résultats imposables de la SAS Cotonway les sommes correspondant aux recettes éludées, à un acte anormal de gestion et à des passifs injustifiés.

S’agissant du bien-fondé des impositions auxquelles M. B a été soumis :

28. Il résulte de l’instruction, et en particulier de la proposition de rectification en date du 18 décembre 2017, que l’administration fiscale a, sur le fondement du 1° et du 2° du 1 de l’article 109 du code général des impôts, imposé entre les mains de M. B, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre des années 2014, 2015 et 2016, les sommes correspondant aux dissimulations de recettes de la SAS Cotonway, à l’acte anormal de gestion, et aux passifs injustifiés.

29. Aux termes de l’article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices « . Aux termes de l’article 110 du même code : » Pour l’application du 1° du 1 de l’article 109 les bénéfices s’entendent de ceux qui ont été retenus pour l’assiette de l’impôt sur les sociétés () ".

30. En cas de refus de la proposition de rectification par le contribuable qu’elle entend imposer comme bénéficiaire des sommes regardées comme distribuées, il incombe à l’administration d’apporter la preuve, d’une part, de l’existence et du montant des revenus distribués, d’autre part, de leur appréhension par le contribuable. Toutefois, le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d’user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l’affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu’il contrôle.

31. En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 27 que les moyens tirés de l’absence de bien-fondé des cotisations d’impôt sur les sociétés auxquelles a été soumise la SAS Cotonway et visant remettre en cause l’existence de revenus distribués correspondants aux recettes éludées par cette société, à l’acte anormal de gestion et aux passifs injustifiés, ne peuvent qu’être écartés.

32. En deuxième lieu, si M. B fait valoir qu’il n’a pas pu appréhender les sommes correspondant aux recettes dissimulées et aux dépenses dont la déduction a été rejetée, il est toutefois constant que l’intéressé est le gérant et l’unique porteur de parts de la SAS Cotonway, et qu’il détient seul la signature sur les comptes bancaires de la société. Dans ces conditions, il doit être regardé comme ayant été le maître de l’affaire, et ainsi avoir appréhendé les revenus distribués par la SAS Cotonway, la circonstance que le service vérificateur ait constaté dans la proposition de rectification que des produits avaient été vendus par des personnes tierces étant à cet égard sans incidence.

33. En troisième lieu, d’une part, l’administration, qui a exactement qualifié les sommes portées au crédit du compte courant d’associé de M. B de passifs injustifiés au titre des exercices clos en 2014, 2015 et 2016, et a réintégré ces charges au résultat de la SAS Cotonway, doit être regardée comme établissant que les sommes correspondantes ne sont pas demeurées investies dans l’entreprise. Dans ces conditions, le moyen tiré de l’absence de désinvestissement, au surplus inopérant dans le cadre du 2°) du 1 de l’article 109 du code général des impôts, doit être écarté. D’autre part, les sommes inscrites au crédit d’un compte courant d’associé d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés sont, sauf preuve contraire, à la disposition de cet associé, et ont donc le caractère de revenus distribués, imposables entre les mains de cet associé dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers en vertu du 1º ou du 2° du 1 de l’article 109 du code général des impôts. Pour que l’associé échappe à cette imposition, il lui incombe de démontrer, le cas échéant, qu’il n’a pas pu avoir la disposition de ces sommes ou que ces sommes ne correspondent pas à la mise à disposition d’un revenu. Le requérant, qui se borne en l’espèce à faire valoir qu’il n’y a eu aucun flux financier réel, n’apporte aucun élément permettant d’établir qu’il n’a pas disposé de ces sommes au titre des années considérées.

34. Il résulte de ce qui précède que M. B n’apporte pas d’éléments permettant de remettre en cause les constatations du service vérificateur concernant tant l’existence que le montant et l’appréhension des sommes regardées comme distribuées. Il s’ensuit que l’administration a pu regarder M. B comme ayant appréhendé les revenus litigieux, en sa qualité de maître de l’affaire, et imposer à l’impôt sur le revenu et aux contributions sociales ces revenus entre les mains de l’intéressé, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

En ce qui concerne les pénalités :

35. Aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : « Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré () ». Aux termes de l’article L. 195 A du livre des procédures fiscales : « En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d’affaires, des droits d’enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manœuvres frauduleuses incombe à l’administration ».

36. Les requérants dans les deux présentes instances soutiennent que l’administration fiscale, qui ne démontre l’existence ni de l’élément matériel, ni de l’élément intentionnel, n’est pas fondée à leur appliquer la pénalité pour manquement délibéré.

37. D’une part, pour justifier l’application de la pénalité de 40% prévue en cas de manquement délibéré à la SAS Cotonway, le service vérificateur a constaté l’existence d’anomalies importantes dans sa comptabilité affectant son caractère régulier et probant, l’existence d’achats importants omis et l’absence de comptabilisation d’une filière de vente au détail.

38. D’autre part, pour justifier l’application de la pénalité de 40% prévue en cas de manquement délibéré à M. B, l’administration fiscale a constaté que ce dernier, qui assurait la pleine gestion de la SAS Cotonway, a occulté des ventes de produits effectuées au détail, dont une partie a été encaissée par chèques sur son compte bancaire, a comptabilisé en charges déductibles des dépenses personnelles et a omis de déclarer les sommes mises à sa disposition au crédit de son compte courant d’associé.

39. L’administration doit par suite être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe des manquements délibérés de la SAS Cotonway et de M. B et, par suite, du bien-fondé des pénalités qui ont été mises à leur charge en application de l’article 1729 précité du code général des impôts.

40. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins de décharge présentées par la SAS Cotonway dans l’instance n° 2106350 et par M. B dans l’instance n° 2106349 doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

41. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’État, qui n’est pas partie perdante, une quelconque somme au titre des frais exposés non compris dans les dépens exposés par la SAS Cotonway et par M. B dans les deux présentes instances.

D E C I D E :

Article 1er : La requête n° 2106350 présentée par la SAS Cotonway est rejetée.

Article 2 : La requête n° 2106349 présentée par M. A B est rejetée.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Cotonway, à M. A B et à la directrice régionale des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d’Azur et du département des Bouches-du-Rhône.

Délibéré après l’audience du 17 mai 2024, à laquelle siégeaient :

M. Brossier, président,

M^me Charpy, première conseillère,

M^me Pouliquen, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 juin 2024.

La rapporteure,

Signé

C. Charpy

Le président,

Signé

J.B. Brossier

La greffière,

Signé

D. Dan

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,

N°s 2106349, 2106350