Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 7 janvier 2025, le Groupe hospitalier Paul Guiraud, représenté par la SELARL Pareydt-Gohon agissant par M^e Pareydt, demande au tribunal d’homologuer l’accord du 21 novembre 2024 conclu entre le Groupe hospitalier Paul Guiraud et le groupement solidaire de maîtrise d’œuvre composé de la société Atelier Raf C et de la société SCOPING – société de coordination d’ordonnancement de pilotage et d’ingénierie, représenté par la société Atelier Raf C agissant en qualité de mandataire.

Le Groupe hospitalier Paul Guiraud soulève les moyens suivants :

— il ressort de l’accord de transaction, soumis au tribunal pour homologation, que les parties signataires de cet accord doivent être regardées comme ayant effectivement consenti à cet accord ;

— en outre, la transaction qui a pour objet de mettre un terme, par des concessions réciproques équilibrées aux litiges qui les oppose est licite, n’est pas constitutif d’une libéralité, et ne méconnaît, par ailleurs, aucune règle d’ordre public.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale ;

— la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ;

— le code de la commande publique ;

— la décision du Conseil d’Etat du 10 février 2014 (n° 367821) ;

— le code de la santé publique, et notamment son article L. 6141-1, relatif à l’organisation générale des établissements publics de santé, et son article L. 6143-7, relatif aux pouvoirs du directeur d’établissement public de santé et notamment à son pouvoir de transiger ;

— la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Pottier, président-rapporteur,

— les conclusions de M^me Leboeuf, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Ioannidou, représentant le Groupe hospitalier Paul Guiraud et la M. C, représentant la société Atelier Raf C.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre du projet de restructuration et d’extension de la pharmacie du Groupe Hospitalier Paul Guiraud (GHPG), un marché de maîtrise d’œuvre n° 22224 a été conclu avec un groupement solidaire composé de la société Atelier Raf C, mandataire du groupement, et de la société SCOPING – BET TCE. Le coût prévisionnel des travaux durant la phase de concours a été fixé à 1 000 000 € HT, et la rémunération de la mission de base de la maîtrise d’œuvre, moyennant un taux de 8,5 %, à 85 000 € HT. Toutefois, dès la phase d’avant-projet sommaire (APS), il est apparu au groupement qu’un dépassement budgétaire important aurait lieu de sorte que le montant du projet a été réévalué à 2 347 424,54 € HT par la maîtrise d’œuvre, soit une augmentation de 134,74 %. Le groupement de maîtrise d’œuvre a justifié cette augmentation par un montant d’enveloppe prévisionnelle au stade de la mise en concurrence insuffisamment dimensionné par rapport à la réalité des prestations à exécuter et par une insuffisante définition des surfaces, le programme mentionnant une surface de 1 000 m² alors que la surface réelle a été calculée par la maîtrise d’œuvre à 1 586 m². Le groupement de maîtrise d’œuvre a alerté le maître d’ouvrage sur cette augmentation du montant prévisionnel des travaux pendant les différentes phases de la conception, notamment lors de l’établissement du permis de construire. Le groupement de maîtrise d’œuvre a fait valoir que le maître d’ouvrage pourrait arrêter le montant prévisionnel définitif des travaux et asseoir le forfait définitif de rémunération par voie d’avenant et ce sur le fondement d’une clause de réexamen, le forfait définitif de rémunération étant prévu en tant que clause de réexamen à l’article 26 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), dénommé « Clause de réexamen », et plus précisément à l’article 26.4 du CCAP qui stipule : le « forfait de rémunération du maître d’œuvre fixé dans l’acte d’engagement est provisoire. La rémunération provisoire devient définitive lors de l’acceptation par le maître de l’ouvrage B, avant le lancement de la procédure de passation du ou des marchés de travaux et de l’engagement du maître d’œuvre sur le coût prévisionnel des travaux ». Sur le fondement de cette stipulation, et en application de l’article R. 2194-1 du code de la commande publique, le groupement a considéré que le maître d’ouvrage pouvait fixer le nouveau montant prévisionnel des travaux durant la phase de projet à hauteur de 2 324 944,56 € HT, sur la base de la décomposition jointe en annexe à l’accord de transaction. Le GHPG s’est d’abord opposé à la demande du groupement.

2. Par une requête commune, enregistrée au greffe du tribunal administratif de Melun, le GHPG et le groupement de maîtrise d’œuvre ont demandé au président du tribunal la désignation d’un médiateur avec pour mission de les assister dans la recherche d’un accord amiable sur l’ensemble de leurs différends. Par une ordonnance du 2 mai 2024 (n° 2403204), la présidente de la 2ème chambre du tribunal administratif de Melun a désigné M. D A, médiateur des entreprises, comme médiateur. Une réunion de médiation s’est tenue le 18 juin 2024. Un « accord de médiation » a été signé le 21 novembre 2024. Le GHPG, après avoir validé la réalité du coût prévisionnel des travaux, a accepté que le montant prévisionnel des travaux soit fixé à hauteur de 2 324 944,56 € HT en phase de projet. Le GHPG, ayant été averti dès la phase d’avant-projet sommaire de l’augmentation de ce coût prévisionnel, a également accepté que le montant prévisionnel des travaux soit appliqué dès cette phase, et non à partir de la phase d’avant-projet définitif (APD). Le groupement de maîtrise d’œuvre a quant à lui accepté, au vu de l’augmentation du montant prévisionnel des travaux, de baisser le pourcentage de sa rémunération prévu à l’acte d’engagement de 8,5 % à 7% pour les éléments de mission de base et de 1,25% à 1,20% pour l’élément de mission complémentaire synthèse et de 1,60 % à 1,45 % pour l’élément de mission complémentaire OPC. Il a également accepté que l’élément de mission diagnostic-esquisses (DIAG/ESQ) soit assis sur le montant prévisionnel des travaux de 1.000.000 € HT et que la rémunération accordée à ce titre demeure inchangée sur la base de 8,5% et de 1.000.000 € HT. Il a par ailleurs renoncé à toute réclamation liée au temps qui s’est écoulé depuis le refus exposé par le GHPG de ne pas accepter la demande du groupement de maître d’œuvre du 1er décembre 2023. Il s’ensuit que les parties à l'« accord de médiation » sont convenues d’arrêter, sauf pour les missions DIAG/ESQ, le montant prévisionnel des travaux à 2.324.944 HT et le taux de rémunération de la mission de base à 7% au lieu de 8,5%, soit un montant total de rémunération de base de 155 748,93 € HT. Le GHPG demande au tribunal d’homologuer l'« accord de médiation » qu’il a ainsi conclu le 21 novembre 2024 avec le groupement solidaire de maîtrise d’œuvre.

Les textes applicables à l’accord de médiation :

3. Aux termes de l’article L. 213-4 du code de justice administrative : « Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut, dans tous les cas où un processus de médiation a été engagé en application du présent chapitre homologuer et donner force exécutoire à l’accord issu de la médiation ». Selon l’article L. 213-1 du même code, les parties concluent cet accord « en vue de la résolution amiable de leurs différends ». L’article L. 213-3 dispose en outre : « L’accord auquel parviennent les parties ne peut porter atteinte à des droits dont elles n’ont pas la libre disposition ».

4. Ces dispositions – issues de l’article 5 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 qui ratifie l’ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale et qui rend applicable le régime de la médiation administrative fixé par cette ordonnance en conformité avec les exigences de la directive, non plus seulement aux différends transfrontaliers, qui déterminent le champ d’application matériel de la directive, mais, en principe, à l’ensemble des litiges administratifs – n’imposent pas aux parties de conclure une médiation par une transaction au sens de l’article 2044 du code civil. Il appartient dans tous les cas au juge administratif, qui se prononce en tant que juge de l’homologation, de vérifier que les parties consentent effectivement à l’accord, que l’objet de celui-ci est licite, qu’il ne constitue pas de la part de la collectivité-personne publique une libéralité, qu’il ne porte pas atteinte à des droits dont les parties n’ont pas la libre disposition et ne méconnaît pas d’autres règles d’ordre public.

5. Il résulte de ce qui précède que l’accord issu d’une médiation ne peut modifier un marché public sans nouvelle procédure de passation que dans le respect des règles d’ordre public. Figurent notamment au nombre de ces règles les articles R. 2194-1 à R. 2194-9 du code de la commande publique, qui reprennent les dispositions inconditionnelles et précises de l’article 72 de la directive 2014/24/UE et qui définissent les conditions auxquelles une telle modification peut avoir lieu dans chacun des six cas distincts prévus à l’article L. 2194-1 du même code : en application de « clauses de réexamen » (article R. 2194-1 du code ; point a) du paragraphe 1 de l’article 72 de la directive) ; pour des « travaux, services ou fournitures supplémentaires devenus nécessaires » (articles R. 2194-2 à R. 2194-4 du code ; point b) du paragraphe 1 de l’article 72 de la directive) ; en cas de « circonstances imprévues » (article R. 2194-5 du code, combiné avec ses articles R. 2194-3 et R. 2194-4  ; point c) du paragraphe 1 de l’article 72 de la directive) ; en cas de « substitution d’un nouveau titulaire » (article R. 2194-6 du code ; point d) du paragraphe 1 de l’article 72 de la directive) ; en cas de « modification non substantielle » (article R. 2194-7 du code ; point e) du paragraphe 1 et paragraphe 4 de l’article 72 de la directive) ; et, enfin, en cas de « modification de faible montant » (articles R. 2194-8 et R. 2194-9 du code ; paragraphes 2 et 3 de l’article 72 de la directive).

6. L’homologation d’un accord modifiant ainsi un marché public sans nouvelle procédure de passation ne s’oppose pas à l’examen au fond du recours de pleine juridiction contestant la validité de l’accord ou de certaines de ses clauses non réglementaires divisibles que tout tiers susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa conclusion ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat.

L’examen des clauses de l’accord relatives au coût prévisionnel des travaux et à la rémunération forfaitaire du maître d’œuvre au regard du régime des « clauses de réexamen » :

7. D’une part, il résulte des dispositions des articles R. 2194-1 et R. 2194-2 du code de la commande publique que le marché peut être modifié, notamment, selon le premier de ces articles, « lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque », ces clauses devant indiquer « le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage », ou, selon le second de ces articles, « lorsque, sous réserve de la limite fixée à l’article R. 2194-3, des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel que soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, à la condition qu’un changement de titulaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial ». L’article R. 2194-3 du même code précise : « Lorsque le marché est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant de la modification prévue à l’article R. 2194-2 ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché initial ».

8. D’autre part, aux termes de l’article L. 2432-1 du code de la commande publique : « Le marché public de maîtrise d’œuvre privée prévoit une rémunération forfaitaire du titulaire qui tient compte de l’étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux () ». En vertu de l’article R. 2112-18 du même code, les marchés de maîtrise d’œuvre conclus pour la réalisation des ouvrages mentionnés à l’article L. 2412-1 sont au nombre de ceux qui sont « passés à prix provisoires » conformément aux dispositions du titre III du livre IV. Aux termes de l’article R. 2431-9 du même code : « Les études d’avant-projet comprennent les études d’avant-projet sommaire définies à l’article R. 2431-10 et les études d’avant-projet définitif définies à l’article R. 2431-11 () ». Selon l’article R. 2431-10, « Les études d’avant-projet sommaire ont pour objet : / / 5° D’établir une estimation provisoire du coût prévisionnel des travaux ». Selon l’article R. 2431-11, " Les études d’avant-projet définitif ont pour objet : / / 4° D’établir l’estimation définitive du coût prévisionnel des travaux, décomposée par corps d’état ; / 5° De permettre au maître d’ouvrage d’arrêter définitivement le programme ; / 6° De permettre la fixation du forfait de rémunération dans les conditions prévues par le marché public de maîtrise d’œuvre « . Aux termes de l’article R. 2432-6 : » La rémunération forfaitaire du maître d’œuvre décomposée par éléments de mission tient compte des éléments suivants : / / 3° Le coût prévisionnel des travaux basé soit sur l’estimation prévisionnelle provisoire des travaux établie par le maître d’œuvre lors des études d’avant-projet sommaire, soit sur l’estimation prévisionnelle définitive des travaux établie lors des études d’avant-projet définitif « . L’article R. 2432-7 dispose : » Dans le cas où le coût prévisionnel des travaux n’est pas encore connu au moment de la passation du marché public de maîtrise d’œuvre, le montant provisoire de la rémunération de ce dernier est basé sur la partie affectée aux travaux de l’enveloppe financière prévisionnelle fixée par le maître d’ouvrage. / Son montant définitif est fixé conformément aux dispositions de la section 2 du présent chapitre et en application de l’article R. 2194-1 « . Aux termes de l’article R. 2432-2 : » Le marché public de maîtrise d’œuvre précise, d’une part, les modalités selon lesquelles est arrêté le coût prévisionnel des travaux assorti d’un seuil de tolérance, sur lesquels s’engage le maître d’œuvre et, d’autre part, les conséquences, pour celui-ci, des engagements souscrits « . L’article R. 2432-3 dispose : » Lorsque la mission confiée au maître d’œuvre comporte l’assistance au maître d’ouvrage pour la passation des marchés publics de travaux, le marché public de maîtrise d’œuvre prévoit l’engagement de son titulaire de respecter le coût prévisionnel des travaux arrêté au plus tard avant le lancement de la procédure de passation des marchés publics de travaux () ".

9. Il résulte des dispositions citées au point précédent que la rémunération forfaitaire du maître d’œuvre est notamment déterminée par le coût prévisionnel des travaux. Dans l’hypothèse où ce coût ne peut être établi à la date de la conclusion du contrat de maîtrise d’œuvre, la rémunération forfaitaire du maître d’œuvre est fixée, à titre provisoire, compte tenu de l’estimation prévisionnelle provisoire des travaux ou de la partie affectée aux travaux de l’enveloppe financière prévisionnelle fixée par le maître de l’ouvrage. Les parties au contrat doivent, par la suite, fixer le montant du forfait définitif de rémunération du maître d’œuvre en fonction du coût prévisionnel des travaux arrêté, avant le lancement de la consultation des entreprises pour la passation des marchés de travaux, à partir des études d’avant-projet définitif, lorsque la mission confiée au maître d’œuvre comporte l’assistance au maître de l’ouvrage pour la passation du ou des contrats de travaux. Il ressort en outre des termes de l’article R. 2432-7 que, dans cette même hypothèse où le coût prévisionnel des travaux n’est pas encore connu au moment de la passation du marché public de maîtrise d’œuvre, le montant définitif de la rémunération de ce dernier est fixé « en application de l’article R. 2194-1 ». Il s’ensuit que les dispositions des articles R. 2194-2 et R. 2194-3 cités au point 4, et notamment la limite de « 50 % du montant du marché initial », sont inapplicables à la détermination de ce montant.

10. En l’espèce, par son contenu, l’accord de médiation modifie, en cours d’exécution, le marché de maîtrise d’œuvre conclu entre le GHPG et le groupement composé des sociétés Atelier Raf C et SCOPING. Il a pour objet de fixer un nouveau coût prévisionnel des travaux, en l’élevant de 1 000 000 euros à 2 324 402,43 euros HT, tout en abaissant de 8,5 % à 7% le taux de rémunération du maître d’œuvre pour les éléments de mission autres que les diagnostics et les esquisses. Le forfait de rémunération du maître d’œuvre passe d’un montant provisoire de 85 000 euros HT à un montant de 155 748,93 euros HT. La fixation du forfait définitif de rémunération du maître d’œuvre par l’accord de médiation intervient après les études d’avant-projet sommaire (APS) et d’avant-projet détaillé (APD). Ainsi, elle s’inscrit dans le cadre de la fixation du forfait définitif de rémunération du maître d’œuvre en application des articles 10.2 et 13 du CCAP, régime que les dispositions de l’article R. 2432-7 du code de la commande publique assimilent à une clause de réexamen prévue au 1° de l’article L. 2194-1 et à l’article R. 2194-1 du code de la commande publique. Il n’y a pas lieu, à cet égard, d’examiner le critère de l’absence de caractère substantiel de la modification, qui concerne uniquement l’hypothèse de modification prévue au 5° de l’article L. 2194-1 et à l’article R. 2194-7.

L’examen des clauses de l’accord relatives au programme au regard du régime de la « modification non substantielle » :

11. D’une part, aux termes de l’article R. 2194-7 du code de la commande publique : " Le marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles. / () une modification est substantielle, notamment, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie : / 1° Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ; / 2° Elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial ; / 3° Elle modifie considérablement l’objet du marché () ".

12. D’autre part, l’article L. 2421-2 du code de la commande publique dispose que le programme élaboré par le maître d’ouvrage comporte : " 1° Les objectifs que l’opération doit permettre d’atteindre ; / 2° Les besoins que l’opération doit satisfaire ; / 3° Les contraintes et exigences de qualité sociale, urbanistique, architecturale, fonctionnelle, technique et économique, d’insertion dans le paysage et de protection de l’environnement « . L’article L. 2421-4 prévoit que l’élaboration du programme et la fixation de l’enveloppe financière prévisionnelle peuvent se poursuivre pendant les études d’avant-projet pour les opérations de réhabilitation. Toutefois, il ressort des termes de l’article L. 2421-5 que » Les conséquences de l’évolution du programme et de l’enveloppe financière prévisionnelle sont prises en compte par une modification conventionnelle du marché public de maîtrise d’œuvre, conformément aux dispositions du chapitre IV du titre IX du livre Ier ", et notamment à l’article R. 2194-7 précité.

13. En l’espèce, les parties exposent que le programme mentionnait une surface de 1 000 m² alors que la surface réelle calculée par la maîtrise d’œuvre dans le cadre des études d’avant-projet s’établit à 1 586 m². En réponse à la mesure d’instruction diligentée par le tribunal, le maître d’œuvre a précisé que le programme initial indiquait des surfaces utiles sans y intégrer l’ensemble des contraintes liées à une intervention dans un bâtiment existant, ni les circulations, ni les règles d’accessibilité et de sécurité incendie. Il relève que, sur la surface réelle de 1 586,66 m² B, 368,93 m² supplémentaires correspondent principalement à des circulations non prévues au programme, et 172,78 m² à une réévaluation de surfaces, à la suite de besoins exprimés par les utilisateurs ou une sous-évaluation initiale. Ces éléments sont corroborés par les pièces produites.

14. Si aucun de ces éléments n’est issu de contraintes nouvelles, et qu’une correcte appréciation des besoins du maître de l’ouvrage implique de les intégrer dès l’origine au programme, il ressort toutefois des éléments produits en réponse à la mesure d’instruction diligentée par le tribunal que le programme précisait que les surfaces indiquées étaient des surfaces utiles, hors circulations fonctionnelles et éléments techniques, conformément à la notion de surface utile communément admise. Dans ces conditions, l’ajout de 368 m² de surfaces de circulations et de locaux techniques, susceptibles d’être constatées dans le bâtiment existant par une visite des lieux ou par un examen de ses plans, ne doit pas être regardé, en l’espèce, comme une modification du programme. De plus, les architectes candidats n’ont pas pu ignorer que la surface utile serait majorée pour le calcul des surfaces réelles. Quant à l’augmentation de 172 m², il résulte de l’instruction qu’elle correspond à une somme de modifications ponctuelles de la surface de certains locaux, qui n’apparait pas anormale pour un projet de réhabilitation d’un site déjà utilisé. Dans ces conditions, l’augmentation de la surface de l’opération prévue au programme n’apparaît pas substantielle.

15. Par ailleurs, si, en application de l’article 13 du CCAP, le coût prévisionnel des travaux a vocation à être fixé à l’issue des études d’APD, de sorte qu’il peut être plus important que la partie affectée aux travaux de l’enveloppe financière prévisionnelle figurant dans le programme, cette fixation du coût prévisionnel des travaux ne doit pas révéler une modification de l’enveloppe fixée par le programme.

16. En l’espèce, l’évaluation de la partie affectée aux travaux de l’enveloppe financière prévisionnelle était, de façon manifeste, très sous-dimensionnée dès l’origine, puisqu’avec un programme pour l’essentiel inchangé, le coût prévisionnel des travaux s’établit avec une augmentation de 132 %, que les parties n’expliquent pas autrement que par la prise en compte de la surface réelle au lieu de la surface utile. Si une telle augmentation de l’enveloppe financière est de nature à attirer davantage de candidats, alors qu’un tel effet constitue l’un des critères de la modification substantielle au sens de l’article R. 2194-7, il résulte néanmoins des clauses de l’accord que les parties sont également convenues d’une baisse de 8,5 à 7% du taux de rémunération consentie, baisse qui est quant à elle de nature à rendre le projet sensiblement moins attractif, le taux de 7 % retenu apparaissant assez faible pour un projet d’une telle nature, consistant en la restructuration d’un bâtiment hospitalier. Dans ces conditions, eu égard à l’ensemble des circonstances de l’espèce, la modification apportée au programme ne doit pas être regardée comme étant substantielle au sens de l’article R. 2194-7.

17. Ainsi, en l’absence de méconnaissance des règles d’ordre public du code des marchés publics, ou de toute autre règle d’ordre public, et alors que l’accord a été régulièrement signé par le directeur du GHPG et par le gérant de la société Atelier Raf C, mandataire du groupement solidaire de maîtrise d’œuvre, rien ne s’oppose à son homologation.

D E C I D E :

Article 1er : L’accord du 21 novembre 2024 conclu entre le Groupe hospitalier Paul Guiraud et le groupement solidaire de maîtrise d’œuvre composé de la société Atelier Raf C et de la société SCOPING – société de coordination d’ordonnancement de pilotage et d’ingénierie est homologué.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié au Groupe hospitalier Paul Guiraud et à la société Atelier Raf C.

Délibéré après l’audience du 3 juin 2025, à laquelle siégeaient :

M. Xavier Pottier, président-rapporteur,

M^me Jeanne Darracq-Ghitalla-Ciock, conseillère,

M^me Lina Bousnane, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 juin 2025.

Le président-rapporteur,

X. Pottier

L’assesseure la plus ancienne,

J. Darracq-Ghitalla-Ciock

La greffière,

C. Leroy

La République mande et ordonne au préfet du Val-de-Marne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,