Vu la procédure suivante :

Par une requête, des pièces et un mémoire complémentaires, enregistrés les 22 juillet et 22 août 2022, la société par actions simplifiée (SAS) Vectalia France, la SAS Vectalia Transport Urbain (VTU) et la société en nom collectif (SNC) Vectalia Perpignan Méditerranée, représentées par M^e Philippe Neveu, demandent au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) d’enjoindre à la communauté urbaine Perpignan Méditerranée Métropole (PMM) de produire les annexes 1, 2, 3, 5 et 7 du contrat de concession de service public de transport de voyageurs et de services de mobilité associés, conclu le 1er juin 2022 avec la société anonyme (SA) Kéolis ;

2°) d’ordonner la suspension de l’exécution de ce contrat ;

3°) de mettre à la charge de PMM la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— les sociétés Vectalia France et VPM disposent d’un intérêt à agir propre dans la mesure ou la signature du contrat lèse de manière directe et certaine leurs intérêts propres, au regard de leur lien capitalistique avec la société VTU, candidat évincé, et de la proportion de chiffre d’affaires perdu pour elles ;

— sur l’urgence, il est porté une atteinte grave et immédiate aux intérêts  : de la société VPM, qui tire la totalité de son chiffre d’affaires de la délégation venant à terme au 31 août 2022, et qui sera conduite à son extinction par la perte de ce contrat ; de la société VTU, qui tire 83 % de son chiffre d’affaires des flux financiers induits par l’exploitation actuelle du réseau ; et de la société VFR, société holding qui tire 63 % de son chiffre d’affaires des flux financiers induits par l’exploitation actuelle du réseau ; en outre la société VTU est exposée à des pertes de capacités techniques et financières, préjudiciable à l’ensemble des sociétés du groupe ; il ne peut être considéré, comme le fait la société Kéolis, que le groupe n’est pas actif sur le marché français, alors qu’il se positionne sur de nombreuses consultations ;

— lors du conseil communautaire du 30 mai 2022, les élus ont fait part à de nombreuses reprises de leurs troubles quant à l’intégrité de la procédure ;

— si la société Kéolis est bien inscrite au registre des transporteurs, il ressort de l’analyse de ce registre qu’elle ne dispose que de deux copies de licences communautaires, et d’aucune licence intérieure ; n’exploitant aucun réseau, elle ne dispose pas des moyens humains et techniques ni ne peut se prévaloir de références en propre ; le degré d’exigence et l’analyse des candidatures a divergé d’un candidat à l’autre ; ainsi la conclusion du contrat est intervenue au terme d’une procédure irrégulière ;

— PMM, qui s’est fondée sur l’ensemble des dispositions formelles applicables aux procédures de concession de droit commun, a renoncé au bénéfice des dispositions combinées des articles L. 3126-3, R. 3126-1 et R. 3126-11 du code de la commande publique, qui permettent à la collectivité publique de s’exonérer des obligations d’information des candidats évincés, prévues par les articles L. 3125-1, R. 3125-1 et R. 3125-2 du même code ; compte tenu de cette renonciation, en s’abstenant notamment de procéder aux notifications et de respecter les délais prévus par ces dernières dispositions, elle a manqué à ses obligations de transparence et d’égalité de traitement des candidats ; la réponse à sa demande, formulée le 4 juin 2022, de se voir communiquer les motifs du rejet de son offre, ne répond pas aux exigences réglementaires ;

— la décision de conclure est entachée d’un vice du consentement eu égard à l’insuffisance de l’information délivrée aux élus, préalablement et au cours du conseil communautaire qui s’est tenu le 30 mai 2022 ; les élus, qui se sont interrogés en séance sur la consistance de l’offre retenue, n’ont pas été effectivement informés des éléments structurants de cette offre, ni des réserves dont elle a été assortie par la société Kéolis ;

— lors de la réintégration de la société VTU dans le processus de négociation, PMM a fait preuve d’une hostilité manifeste à son endroit ; elle ne produit aucun élément quant aux échanges intervenus avec les autres candidats antérieurement au 19 novembre 2021 ; la rupture d’égalité de traitement des candidats est patente ;

— les modalités d’organisation de la négociation sont entachées de manquements intrinsèques et d’erreurs manifestes quant à leur définition ; les quinze semaines alléguées par PMM se sont traduites par deux réunions totalisant huit heures d’échanges ; l’offre de base et ses extensions n’ont pas été réellement abordées, ou l’ont été sur des aspects secondaires ; VTU a été le seul candidat à voir son appréciation dégradée d’une séquence à l’autre de la négociation ; par une négociation superficielle PMM a rompu le principe d’égalité de traitement des candidats et annihilé les chances de VTU d’obtenir le contrat ;

— alors que la conduite des négociations doit être identique et loyale pour chacun des candidats, et ne favoriser aucun candidat au détriment des autres, les négociations qui se sont déroulées du 13 décembre 2021 au 30 mars 2022, n’ont consisté comme il a été dit qu’en deux séances de quatre heures consécutives ; seulement une partie de la seconde séance a été centrée sur la variante libre facultative, en définitive privilégiée ; PMM ne s’aurait s’exonérer d’une organisation défaillante de la consultation en se retranchant derrière la liberté accordée à l’autorité concédante ;

— PMM s’est abstenue de procéder à une analyse réelle des réseaux proposés dans le cadre de la variante facultative ; s’en tenant à l’énoncé de généralités, elle ne justifie d’aucun élément justifiant la consistance effective du réseau proposé par la société retenue ;

— en se livrant à une analyse insincère des mérites respectifs des offres, PMM a manqué à ses obligations d’analyse et de transparence ; elle a dénaturé, notamment par omission, les offres de la société VTU ; il n’a pas été donné d’information claire et explicite sur la hiérarchisation des sous-critères de sélection ; compte tenu de la rédaction et de la construction du rapport d’analyse des offres, la dénaturation de l’offre de VTU remet en cause les appréciations et le classement de chacun de ses éléments, en sorte que l’identification de l’offre économiquement la plus avantageuse est également remise en cause ; elle justifie, par les éléments qu’elle produit, de la dénaturation de son offre au regard des sous-critères C1 à C3, C5, D1, D3 à D5 ; il en va de même pour l’option n° 11 ; PMM elle a également méconnu les dispositions de l’article L. 3214-5 du code de la commande publique, imposant à l’autorité délégante d’attribuer le contrat au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global ; elle a regardé l’offre finale de la société VTU comme « peu satisfaisante », alors que la contribution forfaitaire financière de la société Kéolis est la troisième plus onéreuse, et que la comparaison avec la société VTU n’a pas été réalisée sur une offre de service semblable ; celle de la société Kéolis se caractérise par une baisse substantielle de la couverture kilométrique ; s’agissant du plan pluriannuel d’investissement, PMM s’est livrée à une analyse partielle détachée de toute mise en œuvre des exigences prévues au document programme ; l’appréciation de la cohérence des coûts est passée au second plan, au point qu’elle est absente de l’appréciation générale du critère financier ; la méconnaissance des critères de la consultation porte en outre sur l’appréciation du niveau de fréquentation et des recettes commerciales.

Par un mémoire enregistré le 8 août 2022, la communauté urbaine Perpignan Méditerranée Métropole, représentée par M^e Benoît Neveu, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des sociétés requérantes la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les sociétés Vectalia France et VPM, qui n’ont pas la qualité de candidats évincés, ne justifient pas d’un intérêt à agir ;

—  sur l’urgence, les sociétés requérantes ne justifient pas d’intérêts susceptibles d’être lésés de façon suffisamment grave et immédiate qui justifieraient qu’elles soient fondées à demander la suspension du contrat ; en outre, en cas de suspension de l’exécution du contrat, l’autorité délégante n’aurait d’autre choix que de conclure un contrat avec la société Kéolis, seule à même d’assurer le service, sur le fondement de l’article R. 3121-6 du code de la commande publique, ce qui placerait les sociétés requérantes, jusqu’au jugement au fond, dans la même situation qu’en l’absence de suspension ;

— les manquements allégués, même à les supposer établis, ne sont pas de nature à fonder l’annulation ou la résiliation du contrat ; en outre ces griefs sont dépourvus de fondement, car :

— les sociétés requérantes ont disposé, d’ailleurs pour une part dans des conditions discutables, de l’ensemble des informations utiles à une contestation du rejet de l’offre de la société VTU ; les dispositions invoquées du code de la commande publique en matière d’information des candidats évincés, auxquelles PMM ne peut être regardée comme s’étant volontairement soumise, ne sont pas applicables aux concessions portant sur le transport de voyageurs ; il a été valablement répondu, par une lettre du 17 juin 2022, à la demande exprimée par la société VTU de se voir communiquer les motifs de rejet de son offre ;

— outre que l’information des élus n’a pas présenté un caractère insuffisant, un tel manquement ne saurait constituer le vice du consentement allégué ; en admettant même qu’une telle irrégularité puisse être retenue, elle serait régularisable par une nouvelle délibération ;

— la réintégration de la société VTU dans le processus de négociation a été réalisée sans rupture d’égalité de traitement des candidats ; un courrier émanant du directeur de la société Vectalia France atteste de l’excellent accueil reçu ;

— l’autorité délégante, qui peut organiser librement les négociations, n’a commis aucun manquement intrinsèque dans l’organisation de cette procédure ;

— les requérantes n’apportent aucun élément concret au soutien de leurs allégations quant à la conduite des pourparlers de négociation ; elles ne précisent ni les demandes qui auraient été de nature à faire renchérir l’offre de la société VTU, sans avoir été exprimées aux autres concurrents, ni les prestations dont ces concurrents auraient été dispensés à la différence de la société VTU ; le grief de rupture d’égalité est donc dépourvu de fondement ;

— PMM justifie des raisons objectives qu’il y avait à privilégier les offres variantes facultatives et à abandonner les offres de base et les offres variantes obligatoires, sans qu’il se soit agi d’avantager un soumissionnaire par rapport à un autre ;

— PMM a mis en œuvre des critères hiérarchisés, mais aucun sous-critère hiérarchisé ; en admettant même que le grief de la dénaturation soit fondé sur les critères 2 « performance du projet d’exploitation » 3 « qualité de service et expérience voyageur », cette dénaturation demeurerait sans incidence sur le classement final ;

— subsidiairement, alors que les critiques portent en définitive, non sur la dénaturation de l’offre de la société VTU, mais sur l’appréciation qui en a été faite en regard de celle de la société Kéolis, aucune n’est fondée.

Par un mémoire enregistré le 12 août 2022, la SA Kéolis, représentée par l’AARPI Frêche et associés agissant par M^e Frêche et M^e Moustier, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des sociétés requérantes la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— les sociétés Vectalia France et VPM n’ont pas été candidates à l’attribution de la concession, dont la passation n’a pu léser leurs intérêts ; ainsi elles ne justifient pas d’un intérêt à agir et leur requête est irrecevable ;

— la condition d’urgence n’est pas satisfaite, dès lors que : par leur inaction les sociétés requérantes ont-elles-mêmes créé la situation d’urgence dont elles se prévalent ; les sociétés VPM et Vectalia France, qui n’ont pas présenté de candidature, ni d’offre, ne participent pas à l’offre de la société VTU en qualité de co-traitants ou sous-traitants ; les conséquences financières alléguées sont minimes à l’échelle du groupe Subus Grupo de Transporte auquel elles appartiennent ; la situation dans laquelle elles se trouvent procède de la stratégie de ce groupe qui privilégie des marchés autres que le marchés français ; aucune des trois société requérantes, prises séparément, ne justifie de l’urgence pour elle à suspendre le contrat ; s’agissant du bilan des coûts et avantages des intérêts en présence, elle souscrit aux observations de PMM et ajoute qu’elle s’est mise en ordre de marche pour assurer l’exploitation du réseau à bref délai, à compter du 1er septembre 2022, et qu’à cet effet elle a créé une société dédiée, entrepris les démarches pour reprendre le personnel des sous-traitants, lancé des recrutements, conclu des contrats de prestations pour la reprise des outils d’exploitation, acquis de nouveaux outils ; que, dans ces conditions, elle se trouve à un stade très avancé de démarrage du service, à la différence de la société VTU ;

— il ne peut être reproché un manquement à l’information préalable des candidats évincés, dès lors que les obligations d’information des candidats évincés et de respect du délai de « standstill » ne sont pas applicables en matière de services de transports de voyageurs ; les exigences, ici réduites, de communication des motifs détaillés du rejet de l’offre, ont été respectées ;

— l’information des élus en vue de la séance du 30 mai 2022 a présenté un caractère suffisant ;

— lors de la réintégration de la société VTU dans le processus de négociation il n’a été commis aucune rupture d’égalité entre les candidats, dès lors que cette société a bénéficié d’un délai au moins égal à celui des autres candidats en vue de la première réunion de négociation, et qu’aucun élément n’est produit au soutien de l’affirmation selon laquelle elle aurait été amenée à participer à ces négociations dans de mauvaises conditions ;

— le déroulement des opérations de négociation, que l’autorité concédante peut organiser librement, atteste de leur effectivité dans des conditions identiques pour tous les candidats ;

— aucun élément ne permet d’établir que la société VTU aurait été induite en erreur par PMM qui l’aurait conduite à renchérir son offre, alors que cette société ne pouvait ignorer le principe posé par l’article L. 3124-5 du code de la commande publique et le critère n° 1 du règlement de la consultation ; en outre les candidats ont tous été invités en temps utile à remettre leur ultime meilleure offre correspondant à la variante facultative ;

— PMM a régulièrement procédé à l’analyse des offres de base, puis des variantes obligatoires, avant de poursuivre les négociations autour des seules variantes facultatives ;

— le reproches tirés de la dénaturation de son offre, au regard des sous-critères de la consultation, invitent le juge des référés à une réévaluation des mérites respectifs des offres, excédant son office ; en outre aucun n’est fondé.

Vu :

— les autres pièces du dossier,

— la requête au fond n° 2203774.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Baccati, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 22 août 2022 :

— le rapport de M. A,

— les observations de M^e Philippe Neveu, représentant les sociétés Vectalia France, VTU et VPM, qui persistent dans leurs écritures ;

— les observations de M^e Meresse, substituant M^e Benoît Neveu, représentant la communauté urbaine PMM, qui persiste dans ses écritures et ajoute que la tardiveté du dernier mémoire des sociétés requérantes ne la met pas en mesure de répondre utilement au moyen nouveau tiré de l’irrégularité de la candidature de la société Kéolis ;

— et les observations de M^e Benzakki, représentant la société Keolis, qui persiste dans ses écritures, et ajoute la même observation que la communauté urbaine PMM.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience publique qui s’est tenue le 22 août 2022.

Une pièce complémentaire, présentée pour les sociétés Vectalia France, VTU et VPM, a été enregistrée le 23 août 2022.

Une note en délibéré, présentée pour la communauté urbaine PMM, a été enregistrée le 23 août 2022.

Considérant ce qui suit :

1. PMM a lancé une procédure de passation d’une délégation de service public pour l’exploitation du service public de transports de voyageurs et de services de mobilités associés, sur une durée de huit ans et d’une valeur estimée à 298 000 000 euros outre des investissements à la charge du délégataire de 25 000 000 euros. Ce réseau était alors exploité par la société Corporation française de Transport Perpignan Méditerranée, devenue la société VPM. La société VTU a présenté une candidature qui a été écartée le 28 septembre 2021 au motif que les garanties financières et ses aptitudes présentées étaient insuffisantes. Par une ordonnance n° 2105603 du 15 novembre 2021, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, a annulé cette décision et enjoint à PMM, si elle entendait poursuivre la procédure d’attribution de la délégation, de retenir la candidature de la société VTU dans la liste des candidats admis à y participer. PMM a poursuivi la procédure de dévolution en invitant la société VTU à rejoindre les négociations, qui se sont déroulées entre le 13 décembre 2021 et le 30 mars 2022. Par une ordonnance n° 2202861 du 9 juin 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, a rejeté une demande de la société VTU tendant à l’annulation de la décision par laquelle PMM a retenu l’offre de la société Kéolis, après avoir relevé que cette demande était présentée postérieurement à la signature du contrat, intervenue le 1er juin 2022. Par la présente demande, présentée sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, les sociétés Vectalia France, VTU et VPM demandent la suspension de l’exécution contrat de concession conclu le 1er juin 2022 entre PMM et la société Kéolis.

2. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ». Lorsque le tribunal administratif est saisi d’une demande contestant la validité d’un contrat, le juge des référés peut être saisi, sur ce fondement, d’une demande tendant à la suspension de son exécution, qu’il peut ordonner lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de ce contrat et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation, eu égard aux intérêts en présence.

3. En l’état de l’instruction, aucun des moyens invoqués par les sociétés requérantes, tels qu’analysés dans les visas de cette ordonnance, ne paraît de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée.

4. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les fins de non-recevoir opposées en défense ni la condition relative à l’urgence, que les conclusions à fin de suspension présentées par les sociétés Vectalia France, VTU et VPM doivent être rejetées. Doivent également être rejetées, par voie de conséquence, les conclusions de ces sociétés à fin d’injonction et celles présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Sur le fondement des mêmes dispositions, il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge des sociétés requérantes une somme de 1 500 euros à verser à la communauté urbaine PMM, et une somme de 1 500 euros à verser à la SA Kéolis.

O R D O N N E

Article 1er : La requête de la SAS Vectalia France, de la SAS Vectalia Transport Urbain et de la SNC Vectalia Perpignan Méditerranée est rejetée.

Article 2 : La SAS Vectalia France, la SAS Vectalia Transport Urbain et la SNC Vectalia Perpignan Méditerranée verseront à la communauté urbaine Perpignan Méditerranée Métropole une somme de 1 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La SAS Vectalia France, la SAS Vectalia Transport Urbain et la SNC Vectalia Perpignan Méditerranée verseront à la SA Kéolis une somme de 1 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Vectalia France, à la SAS Vectalia Transport Urbain, à la SNC Vectalia Perpignan Méditerranée, à la communauté urbaine Perpignan Méditerranée Métropole et à la SA Kéolis.

Fait à Montpellier, le 26 août 202Le juge des référés,

J. A

La greffière,

C. Touzet

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 26 août 202La greffière,

C. Touzet