Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés respectivement les 20 juin et 7 juillet 2022, la société par actions simplifiées (SAS) Soval, représentée par M^e Frêche et M^e Dourlens, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler toute décision prise par Sète Agglopôle Méditerranée qui se rapporte à la consultation ayant « pour objet de confier au délégataire une mission globale comprenant :- la conception, la construction, le financement des travaux de modernisation de l’unité de valorisation énergétique de Sète et du réseau de chaleur alimentant l’atelier de séchage des boues de la Step,- la conception, la construction, le financement des travaux, d’un réseau d’eau chaude alimentant l’atelier de digestion des boues de la Step.- l’exploitation, l’entretien et la maintenance de l’unité de valorisation énergétique de Sète et des réseaux de chaleur alimentant la Step (ateliers de séchage et digestion des boues). Le contrat comporte une tranche optionnelle relative au réseau de chaleur Saipol :- la conception, la construction, le financement des travaux de fiabilisation du réseau de chaleur,- l’exploitation, l’entretien et la maintenance de réseau de chaleur » ;

2°) d’enjoindre à Sète Agglopôle Méditerranée, si elle entend conclure la concession en litige, de reprendre la procédure dans son intégralité ;

3°) de mettre à la charge de Sète Agglopôle Méditerranée la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— Sète Agglopôle Méditerranée a méconnu les articles L. 3125-1 et suivants et R. 3125-1 et suivants du code de la commande publique, la motivation du choix de l’offre retenue, devant permettre au candidat évincé de comprendre pourquoi son offre a été considérée comme économiquement moins avantageuse que celle sélectionnée et, s’il le souhaite, de contester utilement son éviction, or, en l’espèce, pour chacun des neuf sous-critères, nul ne sait quelle offre a été classée en première position, pour son offre comme pour celle de la société Tiru, pas la moindre appréciation a minima qualitative n’a été fournie, et, par suite, aucune analyse comparée des offres en compétition, fut-elle sommaire, n’est fournie ;

— le principe d’égalité de traitement entre les candidats a été méconnu en raison des modifications apportées, en cours de négociation le 22 mars 2022, à l’objet du contrat par Sète Agglopôle Méditerranée, en violation de l’article L.3124-1 du code de la commande publique selon lequel la négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation, en raison, d’une part, du découplage entre la durée contractuelle (20 ans) et la durée d’amortissement (30 ans) de certains investissements seulement (génie civil, four et chaudière) et, d’autre part, d’une nouvelle exigence de reconstruction totale de l’UVE en lieu et place de travaux de modernisation et d’amélioration seuls initialement prévus au projet de contrat, dans les annexes et dans la réponse au candidat où le terme « revamping » est utilisé, et alors que le terme « démolition », étape nécessairement préalable à toute reconstruction, ne figure sur aucun document ; ces modifications, qui n’ont pas une portée limitée, ne sont pas justifiées par l’intérêt du service, notamment à raison de la soulte de 21,7 M€ d’euros revendiquée par la société Tiru et l’absence de nécessité de reconstruire l’usine, et elles sont discriminatoires, un mois seulement lui ayant été laissé pour répercuter ces modifications d’ampleur sur son offre, tant au plan technique que financier, lesquelles, en revanche, avaient été proposées et donc anticipées par la société Tiru ;

— Sète Agglopôle Méditerranée a insuffisamment défini ses besoins en méconnaissance de l’article L. 3111-1 du code de la commande publique, dès lors qu’il est fait obligation à l’acheteur de ne pas modifier substantiellement son besoin en cours de négociation, sauf à fausser la mise en concurrence de départ et qu’en l’espèce, l’objet premier de la consultation consistait uniquement en la réalisation de travaux d’amélioration, de modification et de rénovation de l’UVE en place avec, sur le plan financier, un principe de strict couplage entre la durée contractuelle (20 ans) et la durée d’amortissement des investissements, ce qui exclut toute idée de reconstruction totale de l’UVE et de versement à la fin du contrat d’une quelconque indemnité au profit du concessionnaire (prohibée selon l’article 71 du contrat), pourtant introduite le 22 mars 2022, soit moins d’un mois seulement avant la date limite de remise des offres finales et l’achèvement de la procédure ;

— l’offre de la société Tiru, qui prévoit la reconstruction intégrale de l’usine et qui n’est dès lors pas conforme au DCE, aurait dû être écartée en tant qu’elle est irrégulière, en application des articles L. 3124-2 et L. 3124-3 du code de la commande publique ;

— l’offre de la société Tiru, basée sur un prix de vente à SAIPOL de 46 € HT/MWh, qui n’est pas conforme aux prescriptions du DCE à raison de la modification d’une donnée définie comme intangible, aurait aussi dû, pour cet autre motif, être écartée comme irrégulière, le prix de vente à SAIPOL, fixé à 22 € HT/MWh dans le contrat de concession, étant en effet intangible et matériellement non modifiable par les candidats, à l’instar de tout cadre financier selon l’article 6.3 du règlement de la consultation ;

— elle est donc directement lésée par l’attribution de la concession envisagée au bénéfice d’un candidat, qui a tiré profit de ce manquement puisqu’avec un prix de vente de chaleur à SAIPOL doublé par rapport au prix actuel, la société Tiru a pu remettre une offre faisant apparaître un coût total moindre de 2,05 M€ A contre un surcoût de 4,14 M€ A pour sa propre offre ;

— s’agissant de l’intérêt général à signer le contrat, le service public du traitement des déchets ne cessera pas d’être assuré le 31 juillet 2022 car, d’une part, un avenant à l’actuel marché d’exploitation de l’usine, qui est en cours de négociation, devrait être tout prochainement signé, avec pour objet de repousser le terme du contrat d’un mois, au 1er septembre 2022 à minuit, d’autre part, la durée du marché pourra encore être prolongée le temps que soient tirées les conséquences de l’annulation sollicitée, voir même par la conclusion d’une convention de gestion provisoire et enfin, parce que l’effet utile qui s’attache au référé précontractuel, combiné à l’obligation faite au juge d’annuler la procédure au stade approprié et le moins pénalisant possible, aura conduit le tribunal à retenir le moyen tiré de la non-conformité de l’offre de la société Tiru, le premier moyen, relatif à la modification de l’objet du contrat en cours de consultation, obligerait en effet à reprendre l’entière procédure, le manquement venant sanctionner la double non-conformité de l’offre de la société Tiru impliquant uniquement de reprendre la consultation au stade de l’analyse des offres.

Par deux mémoires, enregistrés les 4 et 7 juillet 2022, la communauté d’Agglomération Sète Agglopôle Méditerranée, représentée par M^e Jeanjean, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la requérante au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— elle n’a pas manqué à ses obligations dès lors que le rapport d’analyse des offres n’est pas un document communicable et qu’elle apporte toutes les informations complémentaires sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise lui permettant de contester utilement le rejet qui lui est opposé ;

— la requérante, qui n’établit pas les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence dont elle se prévaut, en termes de dénaturation manifeste de l’offre, ou de méconnaissance des critères de la consultation, ne justifie pas d’un intérêt lésé car :

. il n’y pas eu de modification de l’objet de la concession, qui est de confier au concessionnaire le financement, la conception, la construction des ouvrages liés à la modernisation de l’unité de valorisation énergétique de Sète, l’exploitation de cette unité et celle des réseaux de chaleur associés avant, pendant et après les travaux de modernisation ; il s’agissait bien de la construction des ouvrages mais dans une optique de modernisation, l’article 6.12 du contrat sur l’optimisation de la capacité de l’UVE stipulant : « Le concessionnaire devra proposer les travaux nécessaires pour optimiser la capacité d’incinération par rapport au diagramme de la grille » et l’article 9.1, relatif aux objectifs à satisfaire, précisant : «  Le présent programme insiste sur les fonctionnalités et performances de traitement, mais n’impose aucune solution technique. Les données de dimensionnement sont imposées soit, par les fonctionnalités soit, par le choix du Concessionnaire. Les prestations dues par le Concessionnaire incluent les études d’exécution, l’approvisionnement des matériaux, la construction des bâtiments () » ;

. un amortissement au-delà de la durée du contrat pouvait être intégré dans le compte d’exploitation prévisionnel du candidat dès l’origine, selon l’annexe 5 du contrat, le génie civil, qui figure bien dans l’inventaire des biens, en fait partie, et elle a spécifiquement indiqué aux candidats, pour la remise des offres finales, qu’ils avaient la possibilité de prévoir un investissement au-delà de la durée du contrat, de sorte qu’il n’y a pas eu de modification, un mois avant la remise des offres finales, des conditions financières de la consultation par un découplage de la durée contractuelle et celle d’amortissement de certains investissements, en méconnaissance du principe de l’égalité de traitement entre les candidats ; en tout état de cause, tant la société Soval que la société Tiru ont déposé une offre finale avec une durée d’amortissement supérieure à la durée du contrat et avec une valeur nette comptable (soulte) en fin de contrat ; la société Soval, qui aurait pu proposer une modernisation de l’usine du process à environ 100% , s’est limitée à 80%, et, en tout état de cause, elle n’explique pas en quoi la modification de la durée d’investissement au-delà de la durée contractuelle a été susceptible de la léser et pour cause, puisqu’elle dispose de la meilleure note sur le critère cohérence et lisibilité du programme d’investissement et plan prévisionnel gros entretien renouvellement (GER) ;

. l’insuffisante définition par l’autorité concédante de ses besoins et la méconnaissance de l’article L 3111-1 du code de la commande publique n’est donc pas établie ; au final, l’objet du contrat est bien demeuré « le financement, la conception, la construction des ouvrages liés à la modernisation de l’unité de valorisation énergétique de Sète, l’exploitation de cette unité et celle des réseaux de chaleur associés avant, pendant et après les travaux de modernisation » ;

. l’offre de la société Tiru, s’agissant du prix de vente de 46 €/MWh à la société SAIPOL est bien conforme aux prescriptions du DCE, car elle n’a pas modifié la formule de calcul de la « Rémunération de l’impact de l’exploitation du réseau de vapeur SAIPOL », visée à l’article 46.10 de la concession stipulant que le futur délégataire, qui devra concevoir, financer et réaliser les travaux de fiabilisation du réseau de vapeur qui dessert l’industriel SAIPOL, devra également commercialiser la vapeur produite auprès de SAIPOL et percevra directement la recette ; le prix de vente de 22 €/MWh, tel qu’il ressort de l’annexe 3 servant seulement de base pour l’assiette des pénalités applicables ; du reste, tous les candidats pouvaient le faire, ainsi que cela ressort de la réponse apportée en octobre 2021 à la question posée au mois de septembre précédent par un candidat aux termes de laquelle « le candidat doit déterminer dans le cadre de prix les différents termes de rémunérations pour l’exploitation du réseau SAIPOL qui seront facturés à la Collectivité. Les factures mises à disposition l’étaient à titre indicatif pour les quantités de vapeur fournie » ; c’est donc à bon droit que l’offre de la société Tiru n’a pas été écartée comme irrégulière en application de l’article L. 3124-2 du code de la commande publique  ; en tout état de cause, les deux offres ayant été jugées satisfaisantes avec une note de 15/20 chacune, la différence de tarif pour l’option SAIPOL n’ayant pas permis de départager les offres, la société requérante ne peut être considérée comme ayant été lésée ; en outre, la tranche SAIPOL étant une option, l’on ne peut que constater que, sans la levée d’une telle option, l’écart entre les deux offres n’aurait été alors que de 2,73 M€ A ;

. et, s’il était considéré qu’un vice avait entaché la procédure de mise en concurrence pour l’attribution du contrat de concession, l’intérêt général et le principe de continuité du service public imposeraient de ne pas annuler la procédure de passation, le contrat d’exploitation actuel prenant fin au 31 juillet 2022 ; si l’usine devait s’arrêter de fonctionner au 31 juillet 2022 à défaut de désignation d’un nouvel exploitant, Sète Agglopôle Méditerranée n’a pas la capacité de reprendre son exploitation en régie ; en outre, la société SETOM concessionnaire, qui appartient au même groupe que la société Soval, soumet la prolongation du contrat à une clause de non-recours par la collectivité et le nouvel exploitant, condition qui ne peut être admise.

Par un mémoire enregistré le 6 juillet 2022, la SA Tiru, représentée par M^e Braud, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Soval en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— le courrier de rejet détaillait la notation de la requérante, ainsi que celle de l’attributaire du contrat et, il était en outre indiqué que l’offre de la société TIRU était bien la meilleure en termes d’avantage économique global ;

— il est loisible à l’autorité concédante de recourir à la négociation avec les candidats dès lors, d’une part, qu’elle ne porte ni sur l’objet de la concession, ni sur ses conditions et caractéristiques minimales, d’autre part, que chaque candidat a bénéficié des mêmes informations, et que tous ont bénéficié du même laps de temps pour présenter une offre modifiée à la suite des négociations, ce qui est le cas en l’espèce ; en outre, le concédant n’est tenu que d’indiquer les caractéristiques essentielles du contrat, et non pas le détail des investissements à réaliser, et, en l’espèce, les travaux de modernisation incluaient expressément, dans l’objet de la concession, des travaux de construction ; enfin, par un courrier du 22 mars 2022, reçu 28 jours avant la date limite de dépôt des offres finales, la collectivité publique a indiqué aux candidats que : « L’autorité concédante souhaite offrir aux candidats qui le veulent la possibilité d’amortir certains des investissements nécessaires à la réalisation des travaux obligatoires sur une durée supérieure à la durée du contrat et le cadre financier a été revu en conséquence » ; la société Soval ne saurait se prévaloir de la moindre lésion de ses intérêts puisqu’elle a elle-même souhaité profiter de cette extension de la durée d’amortissement en proposant une valeur nette résiduelle en fin de contrat (plus de 9 millions d’euros) ;

— l’offre sur la tranche optionnelle qu’elle a présentée, ne porte pas sur une modification d’une donnée prétendument intangible du contrat, l’article 4 du règlement de la consultation établissait une distinction particulièrement claire entre les éléments pouvant être modifiés par les candidats et ceux qui étaient intangibles, en outre, en réponse à la question qui lui avait été posée en septembre 2021, la collectivité avait indiqué aux candidats, au mois d’octobre suivant, que « le candidat doit déterminer dans le cadre de prix les différents termes de rémunérations pour l’exploitation du réseau SAIPOL qui seront facturés à la Collectivité. Les factures mises à disposition l’étaient à titre indicatif pour les quantités de vapeur fournie » ; en outre, avec ou sans cette tranche optionnelle, les deux offres obtiennent la même note.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique.

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Souteyrand, vice-président, comme juge des référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique le 7 juillet 2022 à 14 heures 30 :

—  le rapport de M. Souteyrand, juge des référés ;

— et les observations de M^e Dourlens pour la société Soval, de M^e Rigeade pour Sète Agglopôle Méditerranée et M^e Braud pour la société Tiru.

La clôture de l’instruction a été repoussée aux fins que soient soumises au contradictoire les pièces produites à la barre par Sète Agglopôle Méditerranée d’où il ressort que l’offre de la société Tiru n’emporterait pas reconstruction intégrale de l’usine.

L’instruction a été close le 12 juillet 2022 à 16 heures.

Deux notes en délibéré ont été enregistrées les 7 et 12 juillet 2022 pour Sète Agglopôle Méditerranée.

Deux notes en délibéré ont été enregistrées le 11 et le 12 juillet 2022 pour la société Soval.

Une note en délibéré a été enregistrée le 12 juillet 2022 pour la société Tiru.

Considérant ce qui suit :

1. Par avis d’appel public à la concurrence en date du 30 avril 2021, la communauté d’agglomération Sète Aglopôle Méditerranée a, sur le fondement de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT), engagé une consultation pour la passation d’un contrat de délégation de service public d’une durée de 20 ans pour l’exploitation de l’usine de valorisation énergétique (UVE) de Sète. La société Soval, qui appartient au même groupe que le délégataire sortant, ayant été informée le 13 juin 2022 de ce que son offre n’avait pas été retenue, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler l’ensemble des décisions se rapportant à la procédure de mise en concurrence pour l’attribution de la concession.

Sur les conclusions tendant à l’annulation du marché :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. () ». Et, aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

3. En premier lieu, aux termes de l’article R. 3125-1 du code de la commande publique : « L’autorité concédante notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. / Cette notification précise les motifs de ce rejet et, pour les soumissionnaires, le nom du ou des attributaires ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l’offre. () ». L’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire le candidat en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à celui non retenu de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence.

4. Par un courrier du 13 juin 2022, la communauté d’agglomération Sète Aglopôle Méditerranée a informé la société Soval du rejet de son offre, en indiquant qu’elle entendait attribuer le contrat à la société Tiru, et en listant les notes obtenues par ces deux sociétés sur les différents critères et sous-critères de notation des offres. Et, dans ses observations en défense sur la requête introduite par la société Soval, elle a également détaillé les mérites comparés des deux offres. Sète Aglopôle Méditerranée s’est ainsi conformée aux obligations prévues par les dispositions des articles R. 3125-1 et R. 3125-3 du code de la commande publique, contrairement à ce que la société Soval soutient.

5. En deuxième lieu, aux termes de l’article L.3124-1 du code de la commande publique : « Lorsque l’autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. / La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ». Aux termes de l’article L. 3124-5 du même code : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État () ». Les adaptations apportées à l’objet du contrat au cours de la consultation engagée sur le fondement de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) sont d’une portée limitée, justifiées par l’intérêt du service et exemptes de caractère discriminatoire entre entreprises concurrentes.

6. D’une part, aux termes de l’article 2 du projet de contrat en cause : " Le contrat de délégation du service public a pour objet de confier au Concessionnaire le financement, la conception, la construction des ouvrages liés à la modernisation de l’unité de valorisation énergétique de Sète, l’exploitation de cette unité et celle des réseaux de chaleur associés avant, pendant et après les travaux de modernisation. La délégation a ainsi pour objet de confier une mission globale comprenant : * la conception, la construction, le financement des travaux de modernisation de l’unité de valorisation énergétique de Sète et du réseau d’eau chaude alimentant l’atelier de digestion des boues de la STEP. * l’exploitation, l’entretien et la maintenance de l’unité de valorisation énergétique de Sète et des réseaux de chaleur alimentant la STEP (ateliers de séchage et digestion des boues). Le contrat comporte une tranche optionnelle relative au réseau de chaleur SAIPOL () ".

7. En se fondant sur la terminologie ainsi employée, la société Soval paraît fondée à soutenir que, strictement, l’objet de ce contrat exclut la reconstruction intégrale de l’unité de valorisation énergétique de Sète, ce que confirme du reste tant le terme « revamping » (refonte) utilisé par la collectivité en réponse à la question d’un candidat, que, mise à part la mention à l’article 23 dudit projet de ce que le concessionnaire prend en charge la « déconstruction des équipements obsolètes changés () », l’absence de référence à une éventuelle opération de démolition totale, laquelle est nécessairement préalable à toute reconstruction intégrale. Toutefois, il ressort de l’instruction que dans son offre, telle qu’elle est retenue, la société Tiru s’engage à conserver bon nombre d’équipements d’infrastructure comme de superstructure, dont des rampes d’accès, le hall et le quai de déchargement, la fosse de réception et de stockage des déchets, le pont roulant, le bâtiment administratif et l’échangeur vapeur avec la STEP. Par suite, nonobstant la circonstance qu’à l’occasion de la présentation synthétique des offres en conseil d’agglomération le 9 juin 2022, il a été relevé que la société Tiru propose de remplacer 100% des installations existantes, la société Soval n’établit pas qu’en ayant retenu l’offre de la Société Tiru, Sète Aglopôle Méditerranée a méconnu l’objet même du contrat.

8. D’autre part, aux termes de l’article 71 du projet de contrat : «   » Les biens de retour listés à l’inventaire A font par principe retour gratuitement à l’Autorité Concédante à la fin de contrat sans versement d’une quelconque indemnité au profit du Concessionnaire. () Toutefois, si ces biens ne sont pas amortis, ils seront repris à leur valeur nette comptable, diminuée le cas échéant des éventuels financements publics ou autres subventions dont ils auraient pu faire l’objet et sous réserve : () que l’acquisition des biens non amortis ait été autorisé par l’Autorité Concédante en cours de contrat ou prévue initialement dans le compte d’exploitation prévisionnel et / ou le plan de gros entretien et de renouvellement annexés. Cette indemnité est versée au Concessionnaire par l’Autorité Concédante ou le nouvel exploitant désigné par cette dernière dans un délai de trois mois suivant la fin du contrat. ".

9. Il ressort des pièces du dossier que, dans le cadre de la négociation, l’autorité concédante a, par un courrier du 22 mars 2022, indiqué aux deux candidats que, pour la remise des offres finales, ils avaient la possibilité de prévoir un investissement sur 30 ans au-delà de la durée de 20 ans du contrat. Tout d’abord, la société Soval, qui a mis en œuvre cette possibilité en revendiquant le versement d’une soulte de 9 M€, contre 21,7 M€ pour la société Tiru, a obtenu, s’agissant des conditions économiques et financières, la note de 27,50 pour un coût du service de 161,88 M€, contre 28,75 pour un coût de 158,34 M€ en ce qui concerne l’offre de la société Tiru, n’établit pas le caractère discriminatoire de cette faculté, nonobstant la circonstance que celle-ci, offerte aux deux entreprises concurrentes qu’un peu moins d’un mois avant le 19 avril 2022, date limite de remise des offres finales, concernerait tout le génie civil et les équipements principaux comme le four et la chaudière, à l’exclusion des études et des travaux d’importance moindre. Esuite, le fait que la mise en œuvre de cette modification du projet de contrat a pour effet de renchérir, au terme de la concession, le coût du service pour la collectivité, au maximun à hauteur de 21,7 M€, ne permet pas d’établir qu’elle n’a pas une portée limitée et n’est pas justifiée par l’intérêt du service, eu égard aux investissements engagés par les candidats.

10. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des articles L.3124-1 et L. 3124-5 du code de la commande publique doit être écarté

11. En troisième lieu, aux termes de l’article L. 3111-1 du code de la commande publique, il est expressément indiqué que « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation () ».

12. Compte tenu de ce qui a été relevé aux points précédents, le moyen tiré de ce l’autorité concédante a insuffisamment défini ses besoins en méconnaissance de l’article L. 3111-1 du code de la commande publique, d’une part, en ayant retenu une offre portant sur la reconstruction de l’UVE, alors qu’elle n’avait prévu initialement que des travaux d’amélioration, de modification et de rénovation, d’autre part, en modifiant le plan financier, assis sur le strict couplage entre la durée contractuelle (20 ans) et la durée d’amortissement des investissements, doit être écarté.

13. En quatrième lieu, aux termes de l’article L. 3124-2 du code de la commande publique : « L’autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées ». Selon l’article L. 3124-3 du même code : « Une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. ». Il résulte de ces dispositions que l’autorité concédante doit éliminer les offres qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation.

—  14. D’une part, pour les motifs sus-exposés au point 7, l’offre de la société Tiru n’est pas irrégulière au motif qu’elle prévoirait la reconstruction intégrale de l’usine en violation du document de consultation des entreprise (DCE).

—  15. D’autre part, si la société Soval soutient que, s’agissant de la rémunération de la tranche optionnelle visée à l’article 46.9 du projet de contrat, l’offre de la société Tiru, basée sur un prix de vente à SAIPOL de 46 € HT/MWh n’est pas conforme à la prescription de 22 € HT/MWh du DCE et procède de la modification d’une donnée définie comme intangible, à l’instar de tout le cadre financier selon l’article 6.3 du règlement de la consultation, et que la société Tiru a pu remettre une offre faisant apparaître un coût total moindre de 2,05 M€ A contre un surcoût de 4,14 M€ A pour sa propre offre, elle ne l’établit pas, nonobstant la circonstance que le prix de vente de 22 €/MWh, tel qu’il ressort de l’annexe 3, sert de base pour l’assiette des pénalités applicables

—  16. Par suite, le moyen, tiré de ce qu’en n’écartant pas l’offre de la société Tiru en tant qu’elle est irrégulière, l’autorité concédante a méconnu les articles L. 3124-2 et L. 3124-3 du code de la commande publique, doit être écarté.

—  17. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la Société Soval aux fins d’annulation et d’injonction doivent être rejetées.

Sur les conclusions au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

18. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

19. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que Sète Aglopôle Méditerranée, qui n’est pas la partie perdante, soit condamnée à rembourser les frais non compris dans les dépens que la société Soval a exposés dans le cadre de la présente instance. Et, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions de Sète Aglopôle Méditerranée et de la société Tiru au titre des mêmes dispositions.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Soval est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de Sète Aglopôle Méditerranée et de la société Tiru en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Soval, à Sète Aglopôle Méditerranée et à la société Tiru.

Fait à Montpellier, le 12 juillet 2022.

Le juge des référés,

E. Souteyrand La greffière,

C. Touzet

La République mande et ordonne au préfet de l’Hérault, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 13 juillet 2022.

Le greffier,

M-A. Barthélémy

N°2203167