TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MONTREUIL

N°1606094 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SAS ORGANISATION ET DÉVELOPPEMENT

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M^me Y X

Rapporteur

___________ Le tribunal administratif de Montreuil
M. Edgard Bensamoun (7ème Chambre) Rapporteur public

___________

Audience du 18 juin 2018 Lecture du 2 juillet 2018 ___________ 19-04-01-05 C

Vu la procédure suivante :

Par une ordonnance n° 1606265 du 5 août 2016, la présidente de section du tribunal administratif de Paris a transmis au tribunal administratif de Montreuil la requête présentée par la SAS Organisation et Développement.

Par une requête, enregistrée le 22 avril 2016 au greffe du tribunal administratif initialement saisi, la SAS Organisation et Développement, représentée par M^e Chapellier, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge, en droits et intérêt de retard, de la retenue à la source au titre des dividendes versés demeurant à sa charge au titre de l’année 2012 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 10 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- c’est à tort que l’administration a refusé l’application de l’exonération de retenue à la source prévue par l’article 119 ter au motif que la clause anti-abus prévue à l’article 119 ter 3 du code général des impôts trouvait à s’appliquer dès lors que la société mère était contrôlé par une société américaine et que la chaîne de participation a pour objet principal de tirer avantage du dispositif visé à l’article 119 ter, alors qu’en application de la convention franco-américaine, aucune retenue à la source n’aurait été appliquée ;

- c’est à tort que l’administration a estimé que la CEC Luxembourg n’avait pas son siège de direction effective au Luxembourg.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 août 2016, le directeur régional des finances publiques d’Ile de France et du département de Paris a sollicité le renvoi de l’affaire au tribunal administratif de Montreuil.

Par un mémoire en défense, enregistré le 16 décembre 2016, le directeur départemental des finances publiques de la Seine-Saint-Denis conclut à l’incompétence territoriale du tribunal administratif de Montreuil au profit du tribunal administratif de Paris et à son incompétence pour représenter l’Etat dans le cadre de la présente instance.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention entre la France et le Grand-duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d’assistance administrative réciproque en matière d’impôt sur le revenu et sur la fortune, signée le 1er avril 1958, modifiée par l’avenant du 24 novembre 2006 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me X,

- et les conclusions de M. Bensamoun, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La SAS Organisation et Développement, anciennement dénommé Career Education Corporation France, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité à l’issue de laquelle l’administration, ayant constaté qu’elle avait distribué, le 31 mai 2012, des dividendes d’un montant de 27 millions d’euros à la société de droit luxembourgeois Career Education Corporation Luxembourg et, ayant estimé que le bénéficiaire effectif de ce versement était in fine la société CEC Illinois, tête du groupe, résident américain, a mis à sa charge la retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis du code général des impôts en application des articles 119 bis et 187 de ce code dans sa rédaction applicable, au motif que cette distribution entrait dans le champ de l’exception prévue par les dispositions du 3 de l’article 119 ter du même code. La SAS Organisation et Développement a alors formé une réclamation. Celle-ci a été partiellement acceptée par l’administration qui a estimé que le bénéficiaire effectif du dividende était la société luxembourgeoise mais que celle-ci n’avait pas son siège de direction effective au Luxembourg de sorte que l’exonération prévue par le a du 2 de l’article 119 ter ne pouvait trouver à s’appliquer et que la distribution devait être soumise à la retenue à la source au taux de 5% prévu par la convention conclue entre la France et le Luxembourg. Par la présente requête, la SAS Organisation et Développement demande la décharge de la retenue à la source demeurant à sa charge au titre de l’année 2012.

Sur la compétence du tribunal administratif de Montreuil :

2. Aux termes du deuxième alinéa de l’article R. 351-6 du code de justice administrative : « Lorsque le président de la cour administrative d’appel ou du tribunal administratif, auquel un dossier a été transmis en application du premier alinéa de l’article R. 351-3, estime que cette juridiction n’est pas compétente, il transmet le dossier, dans le délai de trois mois suivant la réception de celui-ci, au président de la section du contentieux du Conseil d’Etat, qui règle la question de compétence et attribue le jugement de tout ou partie de l’affaire à la juridiction qu’il déclare compétente. ». Aux termes de l’article R. 351-9 du code de justice administrative : « Lorsqu’une juridiction à laquelle une affaire a été transmise en application du premier alinéa de l’article R. 351-3 n’a pas eu recours aux dispositions du deuxième alinéa de l’article R. 351-6 ou lorsqu’elle a été déclarée compétente par le président de la section du contentieux du Conseil d’Etat, sa compétence ne peut plus être remise en cause ni par elle-même, ni par les parties, ni d’office par le juge d’appel ou de cassation, sauf à soulever l’incompétence de la juridiction administrative. » .

3. En application de l’article R. 351-3 du code de justice administrative, la présidente de section du tribunal administratif de Paris a transmis au tribunal administratif de Montreuil la requête présentée pour la SAS Organisation et développement. Dès lors qu’il n’a pas été fait application des dispositions du deuxième alinéa de l’article R. 351-6 précité dans le délai de trois mois, la compétence territoriale du tribunal administratif de Montreuil ne peut plus être remise en cause en application de l’article R. 351-9 du code de justice administrative.

Sur les conclusions à fin de décharge :

4. Si une convention bilatérale conclue en vue d’éviter les doubles impositions peut, en vertu de l’article 55 de la Constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l’imposition. Par suite, il incombe au juge de l’impôt, lorsqu’il est saisi d’une contestation relative à une telle convention, de se placer d’abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l’imposition contestée a été valablement établie et, dans l’affirmative, sur le fondement de quelle qualification. Il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer – en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s’agissant de déterminer le champ d’application de la loi, d’office – si cette convention fait ou non obstacle à l’application de la loi fiscale.

5. Le 2 de l’article 119 bis du code général des impôts soumet à l’application d’une retenue à la source les revenus distribués par des personnes morales françaises à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France. L’article 119 ter de ce code, qui transpose, dans sa rédaction applicable à l’espèce, la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990, prévoit, sous certaines conditions, d’exonérer de cette retenue à la source la distribution de revenus à une personne morale qui justifie auprès du débiteur ou de la personne qui assure le paiement de ses revenus être le bénéficiaire effectif des dividendes et avoir son siège de direction effective dans un Etat membre de l’Union européenne sans être considérée, aux termes d’une convention en matière de double imposition conclue avec un Etat tiers, comme ayant sa résidence fiscale hors de l’Union. Toutefois, le 3. de l’article 119 ter prévoit que cette exonération ne s’applique pas « lorsque les dividendes distribués bénéficient à une personne morale contrôlée directement ou indirectement par un ou plusieurs résidents d’Etats qui ne sont pas membres de l’Union, sauf si cette personne morale justifie que la chaîne de participations

n’a pas comme objet principal ou comme un de ses objets principaux de tirer avantage » de l’exonération.

6. Dans l’arrêt du 7 septembre 2017 par lequel elle s’est prononcée sur les questions dont le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, l’avait saisie à titre préjudiciel, la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit, d’une part, que, dans la mesure où l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990, qui reconnaît uniquement aux Etats membres le pouvoir d’appliquer des dispositions nationales ou conventionnelles nécessaires afin d’éviter les fraudes et les abus, n’opère pas une harmonisation exhaustive, la législation nationale adoptée afin de mettre en œuvre ces dispositions peut également être appréciée au regard des dispositions du droit primaire et, d’autre part, que l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 90/435/CEE et l’article 49 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une législation fiscale nationale qui subordonne l’octroi de l’avantage fiscal prévu à l’article 5, paragraphe 1, de cette directive – à savoir l’exonération de retenue à la source des bénéfices distribués par une filiale résidente à une société mère non- résidente, lorsque cette société mère est contrôlée directement ou indirectement par un ou plusieurs résidents d’Etats tiers – à la condition que celle-ci établisse que la chaîne de participations n’a pas comme objet principal ou comme l’un de ses objets principaux de tirer avantage de cette exonération.

7. La société requérante entend revendiquer le bénéfice de l’exonération prévue par le 2 de l’article 119 ter du code général des impôts en ce que les distributions de dividendes ont été effectuées au profit de la société Career Education Corporation Luxembourg, ayant leur siège de direction effective dans un Etat membre de l’Union européenne, en l’occurrence le Grand-duché du Luxembourg à l’époque. Afin de lui refuser le bénéfice de cette exonération, l’administration s’est fondée, en dernier lieu, sur les dispositions du a du 2 de l’article 119 ter du code général des impôts, au motif que la société Career Education Corporation Luxembourg n’avait pas son siège de direction effective au Luxembourg au sens de l’article précité.

8. En premier lieu, ainsi qu’il vient d’être dit, l’administration a substitué au motif initial fondé sur les dispositions du 3 de l’article 119 ter du code général des impôts instituant une clause anti-abus, le motif tiré de l’absence de siège de direction effective au Luxembourg, fondé sur le 2 de l’article 119 ter du code général des impôts. Par suite, le moyen tiré de ce que c’est à tort que l’administration a refusé l’application de l’exonération de retenue à la source prévue par l’article 119 ter au motif que la clause anti-abus prévue à l’article 119 ter 3 du code général des impôts trouvait à s’appliquer dès lors que la société mère était contrôlée par une société américaine et que la chaîne de participation a pour objet principal de tirer avantage du dispositif visé à l’article 119 ter, alors qu’en application de la convention franco-américaine, aucune retenue à la source n’aurait été appliquée, doit être écarté.

9. En deuxième lieu, la SAS Organisation et Développement soutient qu’elle doit être exonérée de retenue à la source prélevée sur les dividendes de source française versés à la société CEC Luxembourg, en application des dispositions du a du 2 de l’article 119 ter du code général des impôts au motif que son siège de direction effective se trouve au Luxembourg.

10. Pour estimer que son siège de direction effective, qui doit être entendu comme le lieu où sont en fait principalement concentrés les organes de direction, d’administration et de contrôle de la société, se trouvait aux Etats-Unis, l’administration a relevé que ses gérants sont constitués pour moitié de gérants de catégorie A, résidents américains, lesquels sont dirigeants de la société CE LLC qui est l’associée unique de la société luxembourgeoise, que l’administration

et la direction de la société luxembourgeoise par la société américaine est corroborée par les actes de gestion en particulier l’acte de prêt intragroupe entre la société CEC Europe, CEC LLC et la société américaine, et que « selon le PV du 25 mai 2012 des décisions de l’associé unique pour la société CEC France, l’assemblée générale s’est déroulée au siège de la société CEC aux Etats-Unis ». La société requérante fait valoir que le conseil de gérance comporte pour moitié des gérants ayant une résidence professionnelle au Luxembourg, qui détiennent des prérogatives aussi importantes que les gérants ayant une résidence professionnelle aux Etats-Unis, que le conseil de gérance s’est réuni à plusieurs reprises au Luxembourg, qu’elle a une convention de gestion avec une autre société et que sa comptabilité, ses comptes bancaires, la réception du courrier et la signature de certains contrats ont été effectués au Luxembourg. Toutefois, elle ne produit à l’appui de ses allégations que des documents établis en 2009 ou en 2010, et ne conteste pas que la dernière assemblée générale de la société s’est déroulée au siège de la société américaine. Dans ces conditions, et en l’absence de toute autre précision sur le lieu et la manière dont sont prises les décisions au sein de la société CEC Luxembourg, la société requérante n’établit pas que le siège de direction effective de cette dernière se trouve au Luxembourg, lieu de son siège de direction statutaire. Par suite, elle n’est pas fondée à demander la restitution des retenues à la source prélevées sur les dividendes de source française, en application des dispositions de l’article 119 ter du code général des impôts.

11. Enfin, contrairement à ce que soutient la société requérante, la circonstance que l’administration ait appliqué les stipulations de l’article du 2 de l’article 8 de la convention entre la France et le Grand-duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d’assistance administrative réciproque en matière d’impôt sur le revenu et sur la fortune signée le 1er avril 1958, ne saurait signifier que l’administration a implicitement mais nécessairement considéré que son siège de direction effective se trouvait au Luxembourg dès lors que, contrairement à ce qu’elle soutient, l’article 2.4 de cette convention ne subordonne pas la qualité de résident fiscal au caractère effectif du siège de direction dans le pays de résidence, mais au lieu de leur siège statutaire « lorsque la direction effective ne se trouve ni dans l’un ni dans l’autre des Etats contractants ».

12. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS Organisation et Développement n’est pas fondée à demander la restitution de la retenue à la source résultant de l’application du taux de 5% aux dividendes versés en 2012, ni, par voie de conséquence, des intérêts de retard.

Sur les frais liés à l’instance :

13. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de l’Etat au titre des frais exposés dans le cadre de la présente instance et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Organisation et Développement est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Organisation et Développement et au directeur départemental des finances publiques de la Seine-Saint-Denis.

Copie en sera adressée pour information au directeur régional des finances publiques d’Ile de France et du département de Paris.

Délibéré après l’audience du 18 juin 2018, à laquelle siégeaient :

M^me A, président, M. Perroy, premier conseiller, M^me X, premier conseiller,

Lu en audience publique le 2 juillet 2018.

Le rapporteur,

Le président,

Signé Signé
M. X S. A

Le greffier,

Signé

D. Ferreira

La République mande et ordonne au ministre de l’action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.