Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 11 décembre 2020 et 21 novembre 2022, la société à responsabilité limitée (SARL) Eat et Co, représentée par M^e Yacoub, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la décision du 25 novembre 2020 par laquelle le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France réclame le remboursement de la somme de 11 991,52 euros qui lui a été versée au titre de l’activité partielle ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que la procédure contradictoire n’a pas été respectée dans la mesure où les informations relatives à la mise en œuvre de la procédure de recouvrement des sommes perçues au titre de l’activité partielle lui ont été transmises par des courriels dont elle n’a pas pris connaissance, alors qu’elles auraient dû lui être notifiées par un courrier avec preuve de réception, ce qui méconnaît les dispositions de l’article R 8113-4 du code du travail et de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 février 2021, le préfet de la région d’Ile-de-France (direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France) conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que la requête n’est pas fondée.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le code du travail ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Parent, rapporteure ;

— les conclusions de M^me Cayla, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La société Eat et Co a fait l’objet d’une décision en date du 25 novembre 2020 par laquelle le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France réclame le remboursement de la somme de 11 991,52 euros qui lui a été versée au titre de l’activité partielle.

2. D’une part, aux termes de l’article L. 5122-1 du code du travail : « I.- Les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative () ». Aux termes de l’article R. 5122-2 du même code : « L’employeur adresse au préfet du département où est implanté l’établissement concerné une demande préalable d’autorisation d’activité partielle / () La demande d’autorisation est adressée par voie dématérialisée dans les conditions fixées par l’article R. 5122-26 ». Aux termes de l’article R.5122-26 : « La demande d’autorisation mentionnée à l’article R. 5122-2 adressée par voie dématérialisée est établie sur un site accessible en ligne, par l’intermédiaire du réseau internet, offrant les fonctionnalités nécessaires à la dématérialisation des échanges d’information entre l’employeur et le préfet de manière sécurisée et confidentielle. Les conditions générales d’utilisation de ce site précisent notamment les règles relatives à l’identification de l’auteur de la demande d’autorisation, à l’intégrité, à la lisibilité et à la fiabilité de la transmission, à sa date et à son heure, à l’assurance de sa réception ainsi qu’à sa conservation. Pour adhérer à ces conditions générales d’utilisation, l’employeur fournit les informations nécessaires à son identification ainsi que le nom de la personne physique, dûment habilitée, chargée de procéder à la demande d’autorisation et une adresse électronique, afin que puissent lui être communiquées les informations permettant d’authentifier l’auteur de la demande d’autorisation. ».

3. D’autre part, aux termes de l’article L. 121-1 du code des relations entre le public et l’administration : « Exception faite des cas où il est statué sur une demande, les décisions individuelles qui doivent être motivées en application de l’article L. 211-2, ainsi que les décisions qui, bien que non mentionnées à cet article, sont prises en considération de la personne, sont soumises au respect d’une procédure contradictoire préalable. ». Aux termes de l’article L. 122-1 du même code : « Les décisions mentionnées à l’article L. 211-2 n’interviennent qu’après que la personne intéressée a été mise à même de présenter des observations écrites et, le cas échéant, sur sa demande, des observations orales. Cette personne peut se faire assister par un conseil ou représenter par un mandataire de son choix. () ».

4. Par ailleurs, en cas de désaccord entre l’administration et un usager au sujet de la réception d’un échange électronique émanant de l’une ou de l’autre, et dans l’hypothèse où cet échange n’aurait pas emprunté une voie permettant de certifier les envois et réceptions de messages et documents, mais aurait pris la forme d’un simple courriel transitant entre l’adresse de contact par voie électronique de l’usager ou son conseil et l’adresse de contact mentionnée par l’administration, il y a lieu de considérer qu’un rapport de suivi de courriel émis par le serveur informatique hébergeant l’adresse de contact de l’envoyeur mentionnant la délivrance au serveur hébergeant l’adresse de contact du destinataire permet d’établir la réalité de l’envoi du courriel et de présumer sa réception par le destinataire. Il revient en effet au destinataire de s’assurer de la remise effective, par le serveur gérant sa boîte aux lettres électronique, des courriels qui lui sont adressés.

5. Il résulte de l’instruction que dans le cadre de la demande d’autorisation d’activité partielle adressée par voie dématérialisée sur le site dédié « Appart », le gérant de la société Eat et Co a indiqué l’adresse électronique ainsi que le numéro de téléphone auxquels il pouvait être contacté, ce contact étant mentionné comme « actif » dans le dossier dématérialisé. Par un courriel du 9 octobre 2020 envoyé à l’adresse électronique ainsi renseignée, l’administration a informé le gérant de l’ouverture de la procédure contradictoire en vue du recouvrement des sommes indûment perçues au titre de l’activité partielle et de la possibilité de présenter ses observations dans un délai de dix jours. Si l’administration ne produit pas d’accusé de réception électronique du courriel litigieux, elle a en revanche versé au dossier un rapport de suivi attestant de la remise de ce courriel au gérant de la société Eat et Co. Ce rapport de suivi permet ainsi d’établir la réalité de l’envoi du courriel et de présumer de sa réception. Alors que la société requérante ne saurait utilement invoquer les dispositions de l’article R 8113-4 du code du travail et de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale relatives au contrôle exercé par l’administration dans les domaines distincts de la législation applicable aux autorisations d’activité partielle, elle n’apporte pas d’éléments de nature à renverser cette présomption, l’absence de preuve rapportée par l’administration de la réception du courriel litigieux du 9 octobre 2020, ne permettant pas de regarder la procédure contradictoire prévue à l’article L. 121-1 du code des relations entre le public et l’administration, comme ayant été méconnue.

6. Il s’ensuit que les conclusions à fin d’annulation formulées par la société requérante contre la décision du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France du 25 novembre 2020 doivent être rejetées, ainsi que celles, par voie de conséquence, présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Eat et Co est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société à responsabilité limitée Eat et Co et au préfet de la région Ile-de-France (direction régionale et interdépartementale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités d’Ile-de-France).

Délibéré après l’audience du 19 décembre 2022, à laquelle siégeaient :

— M. Myara, président,

— M. Marias, premier conseiller,

— M^me Parent, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 janvier 2023.

La rapporteure,Le président,

M. AA. MyaraLa greffière,

A. Macaronus

La République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l’insertion en ce qui la concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Tribunal administratif de Montreuil,

Chambre 5

Audience du 19 décembre 202Président : A. Myara

Rapporteure : M. A

2013998 -SARL EAT et CO

Conclusions de Florence Cayla, rapporteure publique

1.- La SARL Eat et Co vous demande d’annuler la décision du 25 novembre 2020 par laquelle le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France lui réclame le remboursement de la somme de 11 991,52 euros correspondant aux aides qui lui ont été versées au titre de l’activité partielle.

L’article L. 5122-1 du code du travail prévoit la possibilité de placer les salariés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative et le versement d’une indemnité horaire versée par l’employeur, lui-même percevant une allocation financée conjointement par l’Etat et l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage.

Les articles R. 5122-1 et suivants du code du travail précisent le régime de l’autorisation par le préfet et de l’allocation versée par l’agence de service et de paiement. L’article R. 5122-1 du code du travail prévoit notamment que " l’employeur peut placer ses salariés en position d’activité partielle lorsque l’entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité pour l’un des motifs suivants : 1° La conjoncture économique ; () ;3° Un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ; ()4° La transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise ; 5° Toute autre circonstance de caractère exceptionnel. ".

Ce dispositif a été étendu à de nombreuses catégories d’employeurs impactés par la crise sanitaire par l’article 3 de l’ordonnance 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle, qui emploient des salariés de droit privé en renvoyant aux dispositions précédemment citées.

L’article 2 du décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle a ramené le délai applicable au terme duquel le silence vaut acceptation implicite de la demande préalable d’autorisation d’activité partielle de 2 mois, à deux jours, jusqu’au 31 décembre 2020.

Ce dispositif d’allocation allouée sur une base déclaratoire a été largement utilisé dans le contexte de la crise sanitaire de la COVID 19.

La décision contestée est fondée sur les dispositions de l’article R. 5122-10 du code du travail aux termes duquel : « L’autorité administrative demande à l’employeur le remboursement à l’Agence de service et de paiement, dans un délai ne pouvant être inférieur à trente jours, des sommes versées au titre de l’allocation d’activité partielle en cas de trop perçu ou en cas de non-respect par l’entreprise, sans motif légitime, des engagements mentionnés au II de l’article R. 5122-9. / Le remboursement peut ne pas être exigé s’il est incompatible avec la situation économique et financière de l’entreprise. ».

En l’espèce, la société requérante a obtenu, à une date qui n’est pas précisée au dossier, l’allocation d’activité partielle dans le cadre de la crise du COVID. Par un courriel du 3 septembre 2020, elle a été informée par la DRIEETS qu’elle faisait l’objet d’un contrôle sur pièces et devait produire les contrats de travail, les bulletins de paye et l’attestation de déclaration d’embauche pour 2020 dans un délai d’une semaine. Cette demande a été réitérée le 14 septembre 2020 avant l’envoi le 9 octobre suivant d’un message l’informant de l’ouverture d’une procédure contradictoire, faute de réponse aux messages précédents. En l’absence de d’observations dans le délai de 10 jours imparti, le DRIEETS a pris la décision contestée de remboursement de l’allocation pour un montant de 11 991,52 euros.

La société requérante n’invoque qu’un seul moyen tiré de la méconnaissance de la procédure contradictoire prévue aux articles L. 121-1 et L 122-1 du CRPA. Elle soutient que cette procédure a été mise en œuvre par courriel uniquement et qu’elle n’en a pris connaissance que le jour de la réception de la décision de reversement. Elle s’appuie sur l’article R 8113-4 du code du travail qui prévoit que les mises en demeure et demandes de vérification de l’agent de contrôle de l’inspection du travail sont notifiées par écrit à l’employeur soit par remise en main propre contre décharge, soit par lettre recommandée avec avis de réception, et sur l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale prévoyant l’envoi au préalable d’un avis de contrôle.

L’article R 8113-4 du code du travail propre au contrôle de l’application de la législation du travail ne nous semble pas applicable en l’espèce, dès lors que le contrôle a posteriori effectué par la DRIEETS n’a pas été mis en œuvre par l’inspection du travail. La fausse déclaration pour l’obtention de l’allocation d’activité partielle entre pourtant dans le champ des manquements que contrôle l’inspection du travail en vertu de l’article L. 8211-1 du code du travail dans le cadre de la lutte contre le travail illégal. Si par courriel du 14 septembre 2020, la DRIEETS avait informé la requérante de la transmission de son dossier à l’inspection du travail en l’absence de réponse à sa demande de pièces du 3 septembre 2020, il ne résulte pas de l’instruction que cette transmission ait eu lieu, ni que la procédure contradictoire ait été menée par l’inspection du travail.

Quant à l’article R 243-59 du code de la sécurité sociale, il ne s’applique qu’au contrôle de l’application des dispositions de ce code prévu à l’article L. 243-7 par les employeurs, personnes privées ou publiques () ainsi que par toute personne qui verse des cotisations ou contributions auprès des organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général.

En réalité, aucune autre disposition du code du travail ne vient encadrer les modalités de contrôle a posteriori par la DRIEETS du respect par le demandeur des conditions d’accès au dispositif. Le contrôle a posteriori n’était d’ailleurs pas prévu par les dispositions des articles R. 5122-1 et suivants dans leur version antérieure à la crise sanitaire du COVID, le contrôle s’effectuant alors durant le délai d’instruction des décisions d’autorisation, intervenant au plus tard, implicitement, dans un délai de deux mois. L’article R. 5122-10 a lui-même été modifié par un décret 2020-794 du 26 juin 2020 pour permettre le remboursement des sommes versées en cas de trop perçu. La version initiale de cet article ne prévoyait le remboursement que lorsque l’employeur ne respectait pas les engagements fixés par la décision d’autorisation d’activité partielle du préfet dans le cadre d’un prolongement d’activité partielle. On voit ainsi que l’article R. 5122-10 du code du travail sur le fondement duquel a été pris la décision contestée n’a pas été conçu, à l’origine, pour permettre le reversement d’indu constitué dès la demande. Ce qui explique l’absence de dispositions précisant les modalités du contrôle a posteriori de la demande.

Le moyen invoqué tiré de la méconnaissance des dispositions du CRPA sur la procédure contradictoire est opérant. Il n’existe pas de procédure particulière dans le code du travail qui s’appliquerait en la matière. Et la décision contestée, qui retire une décision créatrice de droit, entre bien dans le champ de l’article L. 121-1 du CRPA selon lequel « Exception faite des cas où il est statué sur une demande, les décisions individuelles qui doivent être motivées en application de l’article L. 211-2, ainsi que les décisions qui, bien que non mentionnées à cet article, sont prises en considération de la personne, sont soumises au respect d’une procédure contradictoire préalable. ». Or, en vertu de l’article L. 122-1 du même code « Les décisions mentionnées à l’article L. 211-2 n’interviennent qu’après que la personne intéressée a été mise à même de présenter des observations écrites et, le cas échéant, sur sa demande, des observations orales. Cette personne peut se faire assister par un conseil ou représenter par un mandataire de son choix. ».

En l’espèce, une procédure contradictoire a bien été initiée par la DRIEETS par un courriel du 9 octobre 2020 adressé à l’adresse électronique renseignée par l’entreprise lors du dépôt de sa demande d’allocation d’activité partielle. L’entreprise soutient cependant qu’elle n’a pas reçu ce message. En défense, la DRIEETS soutient assez logiquement que si l’entreprise a reçu le courriel du 25 octobre 2020 à l’adresse électronique qu’elle a renseignée sur le site internet de dépôt des demandes d’activité partielle, elle a nécessairement reçu les messages précédents Elle produit un document généré par la messagerie électronique attestant de la remise des messages adressés par la DRIEETS les 9 et 25 octobre 2020, mais indiquant que « la notification de remise n’a pas été envoyée par les adresses de destination » en mentionnant celle de M. B.

Les dispositions des articles R. 5122-2 et R. 5122-26 du CT prévoient d’une part que les demandes d’autorisation d’activité partielle sont adressées au préfet par voie dématérialisée via un site accessible en ligne, par le réseau internet, « offrant les fonctionnalités nécessaires à la dématérialisation des échanges d’information entre l’employeur et le préfet de manière sécurisée et confidentielle ». L’article R. 5122-26 du CT renvoie à des conditions générales d’utilisation du site et précise les conditions d’adhésion de l’employeur à ces CGU qui lui ouvre accès au dépôt de sa demande dématérialisée d’activité partielle. Par ailleurs, l’article R. 5122-20 du CT prévoit la possibilité pour l’Agence de services et de paiement de mettre en œuvre un traitement automatisé des données à caractère personnel contenues dans les demandes préalables d’autorisation de placement en position d’activité partielle et les demandes d’indemnisation, en précisant que celui-ci a pour finalité la gestion, le contrôle et le suivi des demandes préalables d’autorisations de placement en position d’activité partielle de salariés et des demandes d’autorisation. Les CGU du site Aparts, dont la DRIEETS indique en défense, qu’il s’agit de l’application permettant de déposer les demandes d’activité partielle et d’indemnisation, accessibles en ligne sur la page d’accueil, précisent à l’article 10, point 64 « En utilisant cette application, l’utilisateur choisit de dématérialiser l’ensemble de ses échanges avec l’ASP. Dématérialiser les échanges signifie que les documents matériels sont remplacés par des documents électroniques dont certains sont signés au moyen d’un certificat électronique de sécurité ». L''ensemble de ce dispositif correspond selon nous à un téléservice au sens de l’article L. 112-9 du CRPA qui dispose que les modalités d’utilisation, notamment les modes de communication possibles, que l’administration doit rendre accessible au public lorsqu’elle met en place un téléservice, s’imposent ensuite au public. Par suite, il nous semble que l’administration pouvait communiquer par échanges électroniques dans le cadre du contrôle sur pièces, diligenté à l’égard de la société requérante.

La difficulté dans cette affaire tient à ce que les échanges de courriels avec la DRIEETS qui est habilitée en vertu de l’article R. 5122-22 du code du travail a accédé aux données du traitement automatisé de l’ASP récoltées via l’application APARTS n’ont pas fait l’objet d’accusé réception. L’administration en défense ne peut produire qu’un certificat émis par la messagerie de remise, mais pas la notification de remise par l’adresse de destination de M. B qu’il avait renseignée lors de son adhésion au CGU du site APARTS. Et M. B conteste avoir reçu les premiers courriels, et notamment celui ouvrant la procédure contradictoire. Devez-vous en conclure que l’administration n’apporterait pas la preuve qui lui incombe de la réception de ce message ' Lorsque l’administration notifie une lettre ou un acte par lettre recommandée, c’est l’accusé réception signé par le destinataire ou à défaut la preuve que le service postal l’a informé d’une lettre recommandée qu’il n’a pas retirée dans le délai imparti, qui permet à l’administration d’établir la notification. Cette preuve est à apporter par l’administration.

Mais, en matière d’échanges dématérialisées, la jurisprudence est venue précisée le régime de preuve par deux décisions qui nous semblent répondre à la question.

Selon la décision CE, 18 octobre 2017, n°412016, 412053, B – Rec. T. p. 592, en cas de désaccord entre l’administration (en l’occurrence, l’administration fiscale française) et l’assujetti au sujet de la réception d’un échange électronique émanant de l’une ou de l’autre, et dans l’hypothèse où cet échange n’aurait pas emprunté une voie permettant de certifier les envois et réceptions de messages et documents, telle que notamment un portail électronique sécurisé de l’administration fiscale ou, à défaut, une lettre recommandée électronique, mais aurait pris la forme d’un simple courriel transitant entre l’adresse de contact par voie électronique mentionnée par l’assujetti dans sa demande et l’adresse de contact de l’administration fiscale, il y a lieu de considérer qu’un rapport de suivi de courriel émis par le serveur informatique hébergeant l’adresse de contact de l’envoyeur mentionnant la délivrance au serveur hébergeant l’adresse de contact du destinataire permet d’établir la réalité de l’envoi du courriel et de présumer sa réception par le destinataire. Il revient en effet au destinataire de s’assurer de la remise effective, par le serveur gérant sa boîte aux lettres électronique, des courriels qui lui sont adressés.

En l’espèce et comme dans l’affaire ayant donné lieu à l’avis du CE, les dispositions applicables du code du travail se bornent à prévoir l’envoi par voie dématérialisée de la demande, sans imposer de mode de preuve de l’effectivité des échanges électronique entre l’usager et l’administration. Comme l’indiquait le RP dans ses conclusions « Il nous paraît donc difficilement envisageable d’exiger de l’administration la production d’un accusé de réception du message adressé au requérant, dès lors qu’elle ne saurait en tout état de cause être tenue responsable de l’éventuelle défaillance du serveur utilisé par ce dernier. En revanche, la production d’une copie du courriel envoyé et des éléments montrant que le courriel a bien été délivré au serveur du destinataire nous paraît pouvoir constituer une présomption de délivrance du message. Ensuite, la question de savoir si le serveur du destinataire a bien délivré le message à ce dernier relève de sa responsabilité : il lui appartient d’utiliser une adresse de messagerie fiable et de prendre toutes les précautions techniques nécessaires pour que le courrier lui parvienne » en se référant à une décision du CE (CE 3 oct. 2012 n° 359921 Département des Hauts-de-Seine, aux T.).

En l’espèce, l’administration apporte bien la preuve de l’envoi du message et de sa remise à l’adresse renseignée par la société lors de l’adhésion à l’application APART. Si une présomption, en matière de preuve, peut se renverser, encore faut-il apporter des éléments probants pour ce faire. Or, en se bornant à affirmer qu’il n’a pas reçu les premiers messages envoyés à la même adresse que celui contenant la décision contestée qu’elle a cette fois bien reçue, la requérante n’apporte pas la preuve qui lui incombe de l’absence d’envoi ou de remise du message à son adresse électronique.

Par suite, nous vous proposons d’écarter le moyen du requérant et de rejeter la requête.

PCMNC : REJET