Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 2, 15 et 16 juin 2023, la société Hachette Livre, représentée par M^e Nicolas Autet et M^e Grégory Marson, avocats, demande au juge des référés du tribunal administratif, statuant sur le fondement de l’article

L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler dans son ensemble ou, à défaut, à compter de la phase de sélection des offres, la procédure de passation du marché d’acquisition de ressources numériques, de manuels scolaires numériques et papier et d’un agrégateur-éditeur de ressources granulaires [lot n° 3 intitulé « mise à disposition d’un metaplayer agrégateur de ressources éducatives numériques »] engagée par la Région Ile-de-France ;

2°) d’enjoindre à la Région Ile-de-France, lors de la nouvelle phase de sélection des offres, d’écarter tout critère ou sous-critère lié à l’accompagnement à la création de manuels territoriaux granulaires et d’adopter une nouvelle méthode de notation du critère prix et du critère technique ;

3°) de mettre à la charge de la Région Ile-de-France les entiers dépens de l’instance, ainsi que la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Hachette Livre soulève quatre moyens :

— la Région Ile-de-France a entaché d’illégalité la méthode de notation du critère technique dès lors qu’elle a pris en compte, lors de l’analyse des offres, un critère de sélection tenant à l’accompagnement à la création de « manuels territoriaux granulaires », sans que ce critère d’appréciation des offres n’ait fait l’objet d’une publicité préalable et sans que ses conditions de mise en œuvre (sa pondération et sa hiérarchisation) n’aient été portées à la connaissance des candidats ; la notion de « manuels territoriaux granulaires » n’apparaît pas et n’est pas définie par le règlement de la consultation, en particulier pour le sous-critère technique n° l-l « Qualité de la solution proposée et de l’accompagnement dans le suivi des usages » ; eu égard à l’importance manifeste qu’y attachait la Région, laquelle indique qu’il constitue un « aspect () essentiel au marché », l’accompagnement à la réalisation de « manuels territoriaux granulaires » devait être regardé comme un véritable critère de sélection (voire un sous-critère) qui aurait dû faire l’objet d’une publication préalable dans le règlement de consultation, étant souligné qu’il aurait dû en aller de même pour ses conditions de mise en œuvre, ce qui inclut au moins sa pondération et sa hiérarchisation. En l’absence d’une telle publication, ce critère ne pouvait être pris en compte par la Région dans le choix de l’offre qu’elle opérait. Ce qu’elle a pourtant fait de manière explicite. Le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence est donc établi. L’accompagnement à la création de manuels territoriaux granulaires ne constitue pas un simple élément d’appréciation des offres mais un « aspect essentiel » du marché, la Région ayant

elle-même souligné cette importance dans la lettre de rejet de son offre adressée le 24 mai 2023.

— la notion de « manuels territoriaux granulaires » a fait l’objet d’une information et d’une définition manifestement inappropriées et insuffisantes, la Région s’étant bornée, dans ses réponses aux questions adressées par les sociétés candidates, à indiquer que le « manuel territorial correspond à un ensemble de ressources organisées conçues par la Région Ile-de-France et la Région académique pour les élèves et les enseignants franciliens » ; dès lors qu’elle a été empêchée de présenter correctement son offre, le moyen tiré de l’insuffisance et de l’imprécision des documents de la consultation relative à la notion de « manuels territoriaux granulaires », est opérant.

— la méthode de notation du critère prix utilisée par la Région a conduit à neutraliser ce critère, étant rappelé que ce critère est pondéré à 60 % et qu’il constitue le critère principal de sélection des offres, et a empêché d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, qui en l’espèce est celle proposée par la société Hachette Livre ;

— la méthode de notation du critère technique est entachée d’illégalité dès lors qu’elle conduit à survaloriser, uniquement pour l’offre classée première, le critère technique, alors que celui-ci est seulement pondéré à 40 % : à l’inverse de la neutralisation obtenue pour le critère prix, la méthode de notation du critère technique accentue très fortement l’écart entre le premier sur ce critère, à savoir la société Broceliand, et les offres qui la suivent dans le classement. Elle a ainsi pour effet mécanique de conférer une plus grande importance au critère technique pour celui arrivé en première position alors que celui-ci est pourtant simplement pondéré à 40 %. Ce faisant, elle déforme substantiellement la qualité intrinsèque des offres et survalorise le critère technique pour l’offre arrivée en première position sur ce critère. La conjonction de ces deux illégalités (neutralisation du critère prix, survalorisation du critère technique pour l’offre arrivée en première position) produit un effet de ciseau qui ne permet en aucun cas la détermination de l’offre économique la plus avantageuse.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 15 et 16 juin 2023, la Région Ile-de-France, représentée par M^e Cabanes, avocat, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Hachette Livre la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient :

— que, conformément à l’article R. 2152-7 du code de la commande publique, elle a informé les sociétés candidates des critères et des sous-critères de sélection des offres, de la pondération de ces derniers, ainsi que du fait qu’au titre du premier sous-critère technique (« qualité de la solution proposée et de l’accompagnement dans le suivi des usages ») l’analyse des offres tiendrait compte de la solution proposée par rapport aux besoins et exigences formulées dans le cahier des charges techniques particulières et notamment de la solution proposée pour la création de ressources éducatives et manuels granularisés.

— que le grief tiré de la définition insuffisante de la notion de « manuels territoriaux granulaires » est inopérant dès lors que la société Hachette Livre, qui n’a pas été empêchée de présenter utilement une offre, n’est pas susceptible d’avoir été lésée et, en tout état de cause, est mal fondé compte tenu des stipulations de l’article 4.2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), lesquelles précisent clairement les attentes de la Région s’agissant de l’accompagnement à la création de manuels territoriaux granulaires.

— que la méthode de notation annoncée à l’article XII du règlement de la consultation est une méthode de notation strictement linéaire qui traduit par conséquent fidèlement les écarts de prix en notes.

— que la société Broceliand a d’emblée obtenu la note maximale de 30/30 et de 10/10 sur les deux sous-critères de valeur technique. La Région n’a donc pas eu besoin de mettre en œuvre la formule de recalcul prévue à l’article XII du règlement de la consultation, puisqu’une offre a d’emblée obtenu la note maximale. La note n’a pas changé, car aucun ajustement ou recalcul n’a été nécessaire.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 juin 2023, la société Brocéliand, représentée par M^e Patrick Labayle-Pabet, avocat, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société requérante la somme de 5 000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient :

— que l’accompagnement à la création de manuels territoriaux granulaires constitue non pas un critère de sélection des offres, mais une des prestations attendues par la Région au titre du lot n°3, laquelle a été précisément définie par le cahier des clauses techniques particulières et éclairée par les réponses de la Région aux questions posées lors de la consultation ; qu’en outre la Région s’est bornée à utiliser les critères et sous-critères préalablement indiqués dans le cadre de réponse technique annexé au règlement de la consultation ;

— que le moyen tiré de l’insuffisance de la définition de la notion de manuels territoriaux granulaires manque en fait, la Région ayant décrit de manière claire, précise et exhaustive son besoin et les prestations attendues dans les documents de la consultation et la société requérante, qui se prévaut de sa position de « premier éditeur français », maitrisant nécessairement la notion usuelle de manuels granulaires et ne démontrant pas que cette insuffisance l’aurait affectée dans la préparation de son offre.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal administratif de Montreuil a désigné M. Romnicianu, vice-président, pour statuer en qualité de juge des référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique du 16 juin 2023 à 14 h 30, tenue en présence de M^me Le Bourdiec, greffière d’audience :

— le rapport de M. Romnicianu, juge des référés ;

— les observations de M^e Autet, représentant la société Hachette Livre ;

— les observations de M^e Michelin, représentant la Région Ile-de-France ;

— les observations de M^e Labayle-Pabet, représentant la société Brocéliand ;

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié au Journal Officiel de l’Union Européenne (JOUE) le 7 février 2023, rectifié par un avis d’information complémentaire publié le 28 février suivant, la Région Ile-de-France a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert tendant à la conclusion d’un marché de services alloti (3 lots) ayant pour objet l’acquisition de ressources numériques, de manuels scolaires numériques et papier et d’un agrégateur-éditeur de ressources granulaires sur l’ensemble du territoire de la Région Ile-de-France. Quatre offres recevables ont été déposées et analysées, s’agissant du lot n°3, relatif à la « mise à disposition d’un metaplayer agrégateur de ressources éducatives numériques », dont celle de la société Hachette Livre. Toutefois, par une lettre du 12 mai 2023, réitérée le 24 mai suivant, la société Hachette Livre a été informée du rejet de son offre, ayant obtenu la note globale de 81,50 / 100 [60 / 60 pour le critère « prix » et 21,50 / 40 pour le critère « valeur technique de l’offre »], classée en 2ème position. Elle a également été informée du choix de la société Broceliand, dont l’offre, ayant obtenu la note globale de 85,29 / 100 [45,29 / 60 pour le critère « prix » et 40 / 40 pour le critère « valeur technique de l’offre »], a été considérée comme économiquement la plus avantageuse et donc classée en 1ère position.

2. Par le présent recours, la société Hachette Livre, agissant en sa qualité de candidate évincée, demande au juge des référés du tribunal administratif, statuant sur le fondement de l’article L.551-1 du code de justice administrative, d’annuler l’ensemble de la procédure de passation en cause ou, à défaut, de reprendre la procédure de passation à compter de la sélection des offres corrigée de l’intégralité des manquements relevés.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». L’article L. 551-2 du même code dispose : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ». L’article L. 551-4 ajoute : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ». Enfin, selon l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

4. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. A cet égard, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

En ce qui concerne l’application d’un critère non prévu dans les documents de la consultation :

5. Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire ». Aux termes de l’article R. 2152-7 du même code : « Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : () /2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. ». Aux termes de l’article R. 2152-11 du même code : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ».

6. Il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure d’attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d’informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S’il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces

sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n’est pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu’il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés.

7. A l’appui de son recours, la société requérante soutient que la Région Ile-de-France a appliqué, au stade de l’analyse des offres, un critère de sélection « occulte » tenant à « l’accompagnement à la création de manuels territoriaux granulaires », lequel n’avait pas été préalablement porté à la connaissance des candidats, ni fait l’objet d’une publication dans les documents de la consultation.

8. Toutefois, il résulte des différents documents de la consultation, et notamment de l’article 4.2.3 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), que l’attributaire du lot n°3 devait, pour la réalisation de la prestation « accompagnement à la création de manuels territoriaux granulaires », permettre la création des granules à utiliser pour la réalisation du manuel, l’identification des éventuelles granules existantes à utiliser pour la réalisation du manuel, l’agrégation des granules sous un format numérique uniformisé ou encore la diffusion d’exemplaires de présentation. Les manuels ainsi créés devront être disponibles via le metaplayer. Le titulaire prendra à sa charge la création de granules des manuels identifiés comme pertinents en vue de la création des manuels territoriaux. De plus, le cadre de réponse technique (CRT) prévoyait pour le premier sous-critère technique (1-1) intitulé « qualité de la solution proposée et de l’accompagnement dans le suivi des usages » (30 %) que « le candidat décrit particulièrement sa capacité à répondre aux besoins de mise à disposition d’un outil permettant la création de manuels partagés à partir de ressources éducatives granularisées ». Les candidats étaient donc informés qu’au titre du premier sous-critère technique (1-1), leur offre serait analysée au regard de la solution proposée par rapport aux besoins et exigences formulées dans le CCTP, notamment en ce qui concerne la création de ressources éducatives et manuels granularisés.

9. Concernant les prestations à réaliser, le lot n° 3 a pour objet la « mise à disposition d’un metaplayer agrégateur de ressources éducatives numériques ». L’objet du lot n°3 porte plus précisément, selon la définition qu’en donne l’article 4.1 du CCTP, sur la mise à disposition d’un logiciel permettant « d’éditer, d’agréger, de diffuser et de lire et les ressources et manuels numériques. La Région souhaite que cet outil, décrit comme un metaplayer, soit le point d’entrée principal pour la lecture, la manipulation et la création de toute ressource éducative sous format numérique. L’objectif est de permettre aux enseignants et aux élèves d’avoir un accès facilité au contenu éducatif et leur permettre de le manipuler selon leurs besoins notamment à travers l’agrégation de ressources granulaires ou la création de manuels personnalisés et partagés ». Le lot prévoit la réalisation de huit unités d’œuvre distinctes, précisément définies à l’article 4.2 du CCTP, intitulé « description de la prestation », et portant notamment sur une unité d’œuvre relative à l'« accompagnement à la création de manuels territoriaux granulaires (UO CREA) » (article 4.2.3).

10. Il résulte de l’ensemble de ces éléments que « l’accompagnement à la création de manuels territoriaux granulaires » constituait l’une des prestations (« unité d’œuvre ») attendues par la Région au titre du lot n° 3. Il ne s’agit pas d’un « critère », mais d’un élément de la mission à réaliser, lequel a été précisément défini par le CCTP et éclairé par les réponses transmises en cours de consultation. Dès lors, contrairement à ce que soutient la société requérante, « l’accompagnement à la création de manuels territoriaux granulaires » ne saurait être regardé comme un critère d’analyse des offres appliqué par le pouvoir adjudicateur, mais constituait, en tant que tel, l’une des prestations à réaliser composant le lot n°3, ainsi que le prévoyait le cahier des clauses techniques particulières applicable au marché. En se fondant notamment sur cet élément pour retenir l’offre de la société attributaire et rejeter celle de la société requérante, le pouvoir adjudicateur n’a pas ajouté aux critères de jugement des offres un critère additionnel « occulte », non prévu par les documents de la consultation et n’ayant pas été porté à la connaissance des candidats, mais a simplement procédé à l’analyse des offres au regard des critères détaillés dans le règlement de la consultation et de la capacité des candidats à répondre aux prestations attendues et aux besoins exprimés par la Région. Par suite, la société Hachette Livre n’est pas fondée à soutenir que la Région Ile-de-France a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence à l’occasion de l’analyse des offres et appliqué un critère non préalablement porté à la connaissance des candidats.

En ce qui concerne l’insuffisante définition de la notion de « manuels territoriaux granulaires » :

11. L’article L. 2111-1 du code de la commande publique dispose : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. » Il incombe au pouvoir adjudicateur de définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser. Avant le lancement de toute procédure, il revient donc au pouvoir adjudicateur de définir ses besoins avec précision, puis de les traduire dans un document contractuel, en principe le CCTP. A cet égard, l’article

L. 2111-2 du code de la commande publique précise qu’il doit notamment caractériser, au moyen de spécifications techniques et fonctionnelles, les prestations susceptibles d’y répondre. Aux termes de l’article R. 2111-4 du code, l’acheteur doit définir son besoin en recourant à des spécifications techniques précises qui ont pour objet de décrire les prestations faisant l’objet du marché public et leurs caractéristiques requises. Pour définir ces spécifications techniques, le pouvoir adjudicateur peut faire référence à des normes ou autres documents équivalents, à des exigences en termes de performances ou en utilisant des exigences fonctionnelles, conformément à l’article R. 2111-8 du code de la commande publique.

12. En l’espèce, si la société requérante soutient que la Région Ile-de-France a défini de façon insuffisante et imprécise la notion de « manuels territoriaux granulaires » dans les documents de la consultation, il résulte de l’instruction que, dans ses réponses aux questions posées par les sociétés candidates, la Région Ile-de-France a indiqué que cette notion « correspond à un ensemble de ressources organisées conçues par la Région Ile-de-France et la Région académique pour les élèves et les enseignants franciliens » (question n°30). A cet égard, la société Hachette ne pouvait raisonnablement ignorer que la notion de « région académique » recouvrait les 3 académies de Paris, Versailles et Créteil, dont le ressort correspond à celui de la Région

Ile-de-France. Il s’ensuit que, contrairement à ce que soutient la société requérante, la notion de « manuels territoriaux granulaires », laquelle au demeurant est une notion usuelle pour les sociétés éditrices de manuels scolaires telle que la société Hachette Livre, a fait l’objet d’une définition suffisamment précise et explicite par le pouvoir adjudicateur. Le moyen tiré de l’insuffisante définition de la notion de « manuels territoriaux granulaires » sera donc écarté.

En ce qui concerne la régularité de la méthode de notation du critère prix :

13. Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. () » et aux termes de l’article L. 2152-8 du même code : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ».

14. En application de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour l’élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d’appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour noter les critère de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n’y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

15. Selon l’article XII (intitulé « analyse des offres ») du règlement de la consultation : " Pour le critère prix, en cas de pluralité d’offres, les notes sont calculées selon la formule suivante : Note de l’offre à noter = (Prix de l’offre moins disante acceptable régulière / Prix de l’offre à noter) x Note maximale ".

16. La société Hachette Livre soutient que la méthode de notation du critère prix établie et mise en œuvre par la région Ile-de-France, critère pourtant pondéré à hauteur de 60%, a conduit à en neutraliser la pondération, de sorte qu’elle rend impossible toute identification de l’offre économiquement la plus avantageuse. Elle fait valoir, à ce titre, que l’écart entre les notes attribuées aux sociétés Brocéliand et Hachette Livre obtenu après application de la méthode de notation, ne traduit pas celui qui existe entre les prix des offres.

17. Toutefois, il résulte de l’instruction que, pour noter le critère du prix, la région Ile-de-France a fait usage d’une formule mathématique dite « règle de trois », usuelle en la matière, et notamment prévue à l’article XII précité du règlement de la consultation, qui a pour effet de refléter une stricte proportionnalité entre l’écart de prix et l’écart correspondant en termes de notes entre l’offre d’un candidat et la meilleure offre obtenant la note maximale. A cet égard, il apparaît que les notes obtenues par la société requérante et la société attributaire sont, en l’espèce, le strict résultat de cette règle de proportionnalité : la société Hachette Livre, ayant présenté une offre d’un montant de 10 818 900 €, a obtenu la note de 60/60 ; la société Broceliand, ayant présenté une offre d’un montant de 14 332 440 €, a obtenu la note de 45,29/60. Par suite, le moyen tiré de ce que la méthode d’évaluation du critère prix aurait eu pour effet de neutraliser sa pondération doit être écarté.

En ce qui concerne la régularité de la méthode de notation du critère valeur technique :

18. Le pouvoir adjudicateur peut, sans méconnaître le principe d’égalité entre les candidats ni les obligations de publicité et de mise en concurrence, choisir une méthode de notation qui, s’agissant de l’évaluation au titre d’un critère, permet une différenciation des notes attribuées aux candidats, notamment par l’attribution automatique de la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre.

19. Selon l’article XII (intitulé « analyse des offres ») du règlement de la consultation : " Pour le critère valeur technique, en cas de pluralité d’offres, le candidat qui obtient la meilleure note se verra attribuer la note maximale allouée à ce critère. Les notes des autres candidats seront recalculées selon la formule suivante : Note définitive de l’offre à noter = (Note initiale de l’offre à noter / Note initiale de l’offre ayant obtenu la note la plus élevée) x Note maximale possible ".

20. La société Hachette Livre soutient que la méthode de notation du critère technique, en ce qu’elle aurait conduit, après un recalcul, à attribuer la note maximale au candidat arrivé en première position serait irrégulière et aurait eu pour effet « d’altérer la qualité intrinsèque des offres ». Il résulte toutefois de l’instruction que la société Broceliand a d’emblée obtenu la note maximale de 30/30 et de 10/10 sur les deux sous-critères de valeur technique, soit la note globale de 40/40 au titre du critère « valeur technique », la classant ainsi en 1ère position sur ce critère. La Région n’a donc pas eu besoin de mettre en œuvre la formule de recalcul prévue à l’article XII du règlement de la consultation, puisqu’une offre a d’emblée obtenu la note maximale. Le moyen sera donc, en tout état de cause, écarté comme manquant en fait.

21. Il résulte de tout ce qui précède que la société Hachette Livre n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation du marché d’acquisition de ressources numériques, de manuels scolaire numériques et papier et d’un agrégateur-éditeur de ressources granulaires engagée par la Région Ile-de-France.

Sur les frais liés au litige :

En ce qui concerne les dépens de l’instance :

22. La présente instance n’ayant occasionné aucuns dépens, les conclusions de la société requérante présentées sur le fondement de l’article R. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées.

En ce qui concerne les frais non compris dans les dépens :

23. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la somme demandée par la société Hachette Livre soit mise à la charge de la Région

Ile-de-France qui n’est pas, dans la présente affaire, la partie perdante. Il y a lieu, en revanche, sur le fondement des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Hachette Livre une somme de 2 000 (deux mille) euros qui sera versée à la Région Ile-de-France et une somme de 2 000 (deux mille) euros qui sera versée à la société Brocéliand, attributaire du marché.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Hachette Livre est rejetée.

Article 2 : La société Hachette Livre versera une somme de 2 000 (deux mille) euros à la Région Ile-de-France et une somme de 2 000 (deux mille) euros à la société Brocéliand sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Hachette Livre, à la Région Ile-de-France et à la société Brocéliand.

Fait à Montreuil, le 26 juin 2023.

Le juge des référés,

M. Romnicianu

La République mande et ordonne au préfet de Paris, préfet de la région Île-de-France, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°2306653