Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 12 janvier 2024, la société par actions simplifiée (SAS) DEBITEX Télécom, représentée par la SELARL Symchowicz-Weissberg et Associés, agissant par M^e Letellier, demande au juge des référés :

1°) d’annuler la décision du 2 janvier 2024 par laquelle le Département de la Seine-Saint-Denis a rejeté son offre ;

2°) d’annuler la procédure de publicité et de mise en concurrence lancée par le Département de la Seine-Saint-Denis pour la conclusion d’un accord-cadre ayant pour objet des prestations de « location de paires de fibres noires en droit irrévocable d’usage (IRU) pour le raccordement des collèges, lycées et sites départementaux au réseau départemental Thdssd » ;

3°) de condamner le Département de la Seine-Saint-Denis à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle est délégataire d’un service public dans le cadre d’un réseau d’initiative publique tendant au déploiement de la fibre optique dans les zones « moins denses » des départements du Val-d’Oise et de la Seine-Saint-Denis au titre duquel elle doit mettre à disposition sous forme de location mensuelle, annuelle et/ou de droit irrévocable d’usage (IRU) une ou plusieurs fibres optiques non activées (« fibre noire ») et les tarifs qu’elle pratique sont fixés à l’annexe 3 modifiée par l’avenant n°3 ; le périmètre géographique de la délégation est fixé à l’annexe 1 qui liste les sites publics devant être raccordés au réseau sur chaque commune (mairies, écoles, collèges, lycées ; ce périmètre a été modifié par l’avenant n°1 à la convention signée le 12 décembre 2012 ; elle a présenté une offre dans le cadre de la consultation lancée par le département de la Seine-Saint-Denis ayant pour objet la conclusion d’un accord-cadre ayant pour objet des prestations de « location de paires de fibres noires en droit irrévocable d’usage (IRU) pour le raccordement des collèges, lycées et sites départementaux au réseau départemental Thdssd » ; le département de la Seine-Saint-Denis a informé XpFibre et non la société DEBITEX Télécom du rejet de son offre classée en seconde position avec la note de 8,80/20 et de l’attribution du contrat à la société Covage Infra qui a obtenu la note de 20/20 ; sa note de 0/20 sur le critère financier a été un motif de surprise comme le prix de l’offre de la société concurrente, quatre fois inférieur à sa proposition et elle a sollicité des explications le 11 janvier 2024 ;

— la procédure suivie est entachée d’irrégularité en raison d’une insuffisante définition des besoins à satisfaire, obligation qui découle de l’article L.2111-1 du code de la commande publique ; un tel manquement emporte lésion dès lors qu’il est de nature à influencer la présentation des offres ou leur évaluation ; le département n’a pas précisé les sites sur lesquels il envisageait de louer la fibre noire ainsi que leurs caractéristiques ; la volumétrie n’est guère plus détaillée dès lors que l’article 3 du CCTP se borne à préciser un montant minimum de 40 000 euros et un montant maximum de 425 000 euros, ce qui est insuffisant ; les éléments communiqués dans l’hypothèse d’école ne pallient pas à cette imprécision ; le périmètre du contrat s’avère en contradiction avec les obligations auxquelles est tenue dans le cadre du contrat de délégation de service public existant qui a le même périmètre géographique et porte sur des prestations identiques ; le département pourrait ainsi estimer disposer de la faculté de confier les prestation au délégataire ou titulaire du marché ce qui confirme que le périmètre d’exécution du marché public est de fait indéterminable ;

— l’offre présentée par l’attributaire présente un caractère anormalement bas au sens des dispositions de l’article du code de la commande publique ; l’acheteur aurait dû, à tout le moins, mettre en œuvre une procédure de vérification et de contrôle préalablement au choix entrepris sur le fondement de l’article R. 2152-3 du code de la commande publique dès lors qu’il constate des écarts non résiduels entre les prix proposés par l’opérateur retenu et ceux remis par ses concurrents ou avec son estimation initiale ; l’écart entre son offre et celui du candidat retenu s’est établi à près de 350 % ; son offre d’un montant de 409 250 euros était proche de celui donné dans l’avis de publicité soit 425 000 euros alors que l’offre retenue d’un montant de 93 750 euros en était très éloignée ; le niveau de prix proposé par l’attributaire est bien inférieur à ses pratiques habituelles comme le prouve l’étude du cabinet IDATE sur les prix proposés par les opérateurs qui retient des prix entre 7,19 € et 8,97 € pour une location de 25 km de linéaire de fibre optique pour un engagement de location supérieur à 5 ans ; l’offre n’est pas seulement douteuse mais également anormalement basse et elle devait être rejetée sur le fondement de l’article R. 2152-4 du code de la commande publique ;

— la méthode de notation retenue est irrégulière dès lors que le département lui a attribué une note financière nulle alors même qu’elle avait remis une offre, ce qui traduit un refus de valoriser cette proposition et a privé d’effet le critère prix et la pondération associée ; ce manquement est susceptible de l’avoir lésé au sens de la jurisprudence SMIRGEOMES.

Par un mémoire en défense, enregistré le 25 janvier 2024, le Département de la Seine-Saint-Denis conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la société DEBITEX Telecom ne sont pas fondés, que les besoins du Département avaient été précisément définis, qu’une procédure de contrôle des offres anormalement basse a été engagée, qu’il n’a pas été caractérisé une offre anormalement basse de la part de l’attributaire et que la méthode de notation utilisée pour le critère prix était régulière.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Silvy, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 26 janvier 2024, tenue en présence de M. El Mamouni, greffier d’audience :

— le rapport de M. Silvy, juge des référés,

— les observations de M^e Lebel, substituant M^e Letellier, représentant la SAS DEBITEX Télécom, et de M^me A B, représentant le département de la Seine-Saint-Denis.

À l’issue de l’audience publique, la clôture de l’instruction a été différée à 18h00 le 26 janvier 2024.

Un mémoire présenté pour la SAS DEBITEX Télécom a été enregistré le 26 janvier 2024 et a été communiqué.

Une lettre présentée pour le département de la Seine-Saint-Denis a été enregistrée le 26 janvier 2024 et a été communiquée.

Par ordonnance du 29 janvier 2024, l’instruction a été rouverte et la clôture d’instruction a fixée au 29 janvier à 16h00.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié au Journal Officiel de l’Union Européenne (JOUE) le 1er septembre 2023, le département de la Seine-Saint-Denis a lancé une procédure d’appel d’offres ouverte tendant à la conclusion d’un marché de services ayant pour objet un accord-cadre de « location de paires de fibres noires en droit irrévocable d’usage (IRU) pour le raccordement des collèges, lycées et sites départementaux au réseau département Thdssd » d’une durée de 48 mois. Des offres recevables ont été déposées et analysées et par une lettre du 2 janvier 2024, la société par actions simplifiée (SAS) DEBITEX Télécom a été informée du rejet de son offre, ayant obtenu la note globale pondérée de 8,80 sur 20 [0/20 pour le critère « prix » et 16 sur 20 pour le critère « valeur technique de l’offre »]. Elle a également été informée du choix de la société Covage Infra, dont l’offre, ayant obtenu la note globale pondérée de 20 sur 20 [ 20/20 pour le critère « prix » et 20/20 pour le critère « valeur technique de l’offre »], a été considérée comme économiquement la plus avantageuse et donc classée en 1ère position. Par un courrier du 11 janvier 2024, la SAS DEBITEX Télécom a demandé des explications sur le fondement des dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique.

2. Par le présent recours, la SAS DEBITEX Télécom, agissant en sa qualité de candidate évincée, demande au juge des référés du tribunal administratif, statuant sur le fondement de l’article L.551-1 du code de justice administrative, d’annuler l’ensemble de la procédure de passation en cause.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-5 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : «  Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () ». Et aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. – Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ».

4. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur la régularité de la définition des besoins par le pouvoir adjudicateur :

5. Aux termes de l’article L. 2111-1 du code de la commande publique : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ». Aux termes de l’article R. 2132-1 du même code : « Les documents de la consultation sont l’ensemble des documents fournis par l’acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir son besoin et de d’écrire les modalités de la procédure de passation, y compris l’avis d’appel à la concurrence. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l’étendue du besoin et de décider de demander la nature et l’étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure. ».

6. Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser. Pour permettre l’élaboration de cette offre et pour en déterminer le prix, les candidats doivent disposer d’informations relatives à la nature des prestations attendues (cf. CE, 1er juin 2011, n° 345649).

7. Il résulte des pièces du marché et notamment du cahier des clauses administratives particulières que le marché de services en cause portait sur la location de fibres optiques dites « noires » c’est-à-dire non raccordées et tendait au raccordement de divers sites départementaux, aux nombres desquels des établissements d’enseignement, collèges et lycées, au réseau départemental. Pour l’exécution de cet accord-cadre mono-attributaire à bons de commande, le Département de la Seine-Saint-Denis avait déterminé un montant minimum de 40 000 euros HT et un montant maximum de 425 000 euros HT sur la durée de quatre années du marché. Le cahier des clauses techniques particulières comporte également la désignation à son point 1 « Objet du marché » des quatorze communes du département de la Seine-Saint-Denis concernées et indique que les partenaires institutionnels du Département, Région Ile-de-France et centre de formation des apprentis peuvent bénéficier de ce raccordement au réseau départemental à très haut débit THDSSD afin, notamment, de permettre le déploiement des ENT (environnements numériques de travail) au bénéfice des communautés éducatives. Enfin le document dénommé « BPU » portait sur une « hypothèse d’école » de 25.000 mètre linéaires de fibres en IRU pour dix années et à trente accès au service d’un site géolocalisé, dont le coût était apprécié, pour le premier, au mètre linéaire, et pour le second, forfaitairement par accès. Ces éléments permettaient de caractériser, avec les minimum et maximum de bons de commande, le volume de prestations attendus. Il résulte de tout ce qui précède que les besoins du Département de la Seine-Saint-Denis avaient été définis avec une précision suffisante et communiqués aux entreprises candidates de sorte qu’elles puissent présenter des offres adaptées aux attentes de cet acheteur public. Le moyen est, par suite, manquant en fait et doit être écarté.

Sur la détection et l’existence d’une offre anormalement basse :

8. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ». Aux termes de l’article L. 2152-6 du même code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État. ». Aux termes de l’article R. 2152-3 de ce code : " L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu’il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; / 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3° L’originalité de l’offre ; / 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ; / 5° L’obtention éventuelle d’une aide d’État par le soumissionnaire. « Et aux termes de l’article R. 2152-4 du même code : » L’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; / 2° Lorsqu’il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu’elle contrevient en matière de droit de l’environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l’Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code ".

9. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre.

10. En premier lieu, il résulte de l’instruction que le département de la Seine-Saint-Denis, après avoir procédé à l’analyse des offres, a effectivement engagé la procédure prévue par les dispositions précitées de l’article R. 2152-3 du code de la commande publique par un courrier de demande d’explication du 20 octobre 2023 auquel la SAS Covage Infra a répondu le 25 octobre 2023. Le moyen doit, par suite, être écarté dans sa première branche.

11. En second lieu, il résulte de l’instruction que la suspicion d’anomalie a exclusivement résulté de la comparaison du prix proposé par la SAS Covage Infra, établie sur un tarif unitaire 1,95 euros au mètre linéaire avec celle de la société requérante. Il résulte toutefois des propres productions de cette dernière, d’une part, que le groupe SFR, auquel elle appartient, pratique des tarifs en matière de location de fibre optique noire (FON) significativement supérieurs à ceux de la concurrence et notamment de la société Covage Infra, avec des écarts de prix pouvant aller jusqu’à 26 % sur les longues distances selon l’étude IDATE produite. D’autre part, il résulte également de l’instruction que la SAS DEBITEX Télécom, venant aux droits et obligations de la société LD Collectivités, est également délégataire du service public d’établissement et d’exploitation d’un réseau de communications électroniques à très haut débit du département de la Seine-Saint-Denis depuis le 20 mai 2009 et qu’elle avait remporté les deux précédents marchés de location de fibre optique noire passés par le Département en 2014 et en 2018. Cette société bénéficiait, du fait du cumul de ces contrats publics et de leur durée dans le temps, d’une position concurrentielle particulièrement favorable sans pour autant que ses tarifs unitaires se soient orientés vers des valeurs inférieures aux prix de marché sur cette zone géographique. En l’état de l’instruction, et dès lors que l’écart des prix relevé pourrait résulter de l’exploitation d’une position dominante de la part de la SAS DEBITEX Télécom et que les explications fournies par la SAS Covage Infra ne sont pas utilement contestées, le moyen tiré du caractère anormalement bas de l’offre de la société attributaire doit être également écarté dans sa seconde branche.

Sur la régularité de la méthode de notation du critère « prix » :

12. L’acheteur public définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour l’élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d’appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les éléments d’appréciation d’un critère que l’acheteur public a choisi de porter à la connaissance des candidats dans les documents de consultation sont, en tout ou partie, différents de ceux sur lesquels il juge ce critère ou encore si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

13. Il résulte de l’instruction que la SAS DEBITEX Télécom a obtenu la note de 0 sur 20 au critère prix, note qui était permise par les documents du marché et notamment le point 4 du règlement de consultation. Il résulte également de l’instruction que le Département n’a pas mis en œuvre une évaluation sur la base d’une règle de trois calculée par rapport à la meilleure offre financière mais une formule paramétrique qui pouvait aboutir à l’obtention d’une note négative dès lors que la proposition financière de l’un des candidats était deux fois plus élevée que le prix de l’offre la moins disante. Aucune disposition du code de la commande publique, ni aucun principe ne fait obstacle à la mise en place d’une telle formule d’évaluation du critère prix (Rappr. CE, 24 juin 2011, n° 346529). La circonstance que la note qui en a arithmétiquement résulté pour la société requérante était négative est sans incidence sur la régularité de la procédure dès lors que le Département n’a pas méconnu la règle qu’il avait fixé dans le règlement de consultation et a ramené cette évaluation à une note nulle. Dès lors, la SAS DEBIYEX Télécom n’est pas fondée à soutenir que cette méthode de notation était irrégulière ou aurait été irrégulièrement mise en œuvre.

14. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la SAS DEBITEX Télécom sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

15. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

16. En vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le juge des référés ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la SAS DEBITEX Télécom doivent, dès lors, être rejetées.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SAS DEBITEX Télécom est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS DEBITEX Télécom, au département de la Seine-Saint-Denis et à la SAS Covage Infra.

Copie en sera adressée pour information au préfet de la Seine-Saint-Denis.

Fait à Montreuil, le 30 janvier 2024.

Le juge des référés,

J.-A. SILVY

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.