Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires enregistrés les 5 et 19 janvier 2023, la société TERRAM, représentée par M^e Naux, demande au juge des référés :

1°) d’ordonner, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l’exécution de la décision du 16 décembre 2022 par laquelle l’inspectrice de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes lui a enjoint, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de cette décision, d’une part, de cesser la pratique commerciale trompeuse en ne commercialisant plus, pour une utilisation en agriculture biologique, l’AZOPRIL N13 et tout autre produit fabriqué à partir du produit Organic Plant Fertilizer (OPF) Granular N13, en application des dispositions de l’article L. 521-1 du code de la consommation, et, d’autre part, de mettre en conformité l’ensemble des supports techniques et commerciaux de l’AZOPRIL N13 et tout autre produit fabriqué à partir du produit OPF Granular N13, en retirant toute référence à une autorisation en agriculture biologique, en application des dispositions de l’article L. 521-10 du même code ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la condition d’urgence est satisfaite dès lors que la décision attaquée l’expose à un risque financier majeur, notamment en ce que le recours à l’AZOPRIL N13 n’a d’intérêt qu’en agriculture biologique eu égard à son coût 3,7 fois supérieur à celui des engrais non biologiques présents sur le marché ; en l’absence de possibilité de se prévaloir de son caractère utilisable en agriculture biologique (UAB), les ventes d’AZOPRIL N13 seront, de ce fait, nécessairement arrêtées, alors que celles-ci représentent la quasi-totalité de son chiffre d’affaires, et qu’elle a procédé à de nombreux et coûteux investissements pour le développement de cette activité, à l’origine de charges de fonctionnement fixes importantes ; de plus, elle a des engagements contractuels fermes et non annulables de commande d’AZOPRIL N13, pour un volume de 300 tonnes, représentant un investissement de 124 500 dollars (USD), un premier acompte de 49 800 dollars (USD) ayant déjà été versé ; ainsi, l’arrêt de la vente d’AZOPRIL N13 qu’implique la décision litigieuse a pour effet de générer une valeur ajoutée négative de 297 000 euros et un excédent brut d’exploitation (EBE) négatif de 494 000 euros, ce qui la conduira rapidement à envisager des mesures de protection (conciliation, sauvegarde ou procédures collectives) ; la réalité des difficultés financières ainsi invoquées ne saurait être remise en cause par le seul état du stock d’AZOPRIL N13 dont elle dispose, alors que sa survie dépend exclusivement de sa capacité à commercialiser l’AZOPRIL N13 sous l’étiquette UAB ; la prétendue impossibilité de s’approvisionner en AZOPRIL N13 n’est pas établie par les données générales et non contemporaines produites en défense, alors, de plus, qu’elle démontre avoir acquis en septembre 2022, 300 tonnes de ce produit ; la suspension de la commercialisation par ses soins de l’AZOPRIL N13 résulte de la décision litigieuse et de la campagne de dénigrement l’ayant précédée et non de sa volonté ; aucun intérêt public ne s’oppose à ce que la condition d’urgence soit regardée comme satisfaite, dès lors que l’AZOPRIL N13 est commercialisé depuis de nombreuses années et ne présente un risque majeur, ni pour l’environnement, ni pour la santé des consommateurs ;

— il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée :

* il n’est pas établi qu’elle ait été signée par une autorité compétente ;

* elle est entachée d’un vice de procédure dès lors que la décision litigieuse n’a pas été précédée de la procédure définie par les article 24, points 7 et 9 du règlement (UE) 2018/848 : aucune saisine officielle de la Commission et des autres Etats membres n’a été effectuée, l’avis du 20 juillet 2022 de la Commission n’a pas été précédé d’une procédure contradictoire et elle n’a pas été informée de cette saisine, au demeurant irrégulière ; en tout état de cause, cette saisine ne concerne pas l’AZOPRIL N13 et donc pas davantage son process de fabrication, et porte sur les engrais d’origine végétale à forte teneur en azote, catégorie non définie réglementairement ;

* elle est entachée d’un défaut de base légale : aucun texte normatif ne détermine le taux d’azote ammoniacal, au regard de la teneur totale en azote, à compter duquel un engrais ne pourrait être utilisé en agriculture biologique ; le fait qu’un fertilisant présente un pourcentage d’azote ammoniacal de 50 % ou plus par rapport à sa teneur totale en azote n’est pas incompatible avec son utilisation en agriculture biologique, au regard du règlement (UE) 2018/848 du 30 mai 2018 ; le courrier rédigé par les services de la Commission européenne, lequel ne peut être assimilé à un avis de la Commission européenne, visé par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), ne peut être regardé comme une norme juridique opposable, et partant, comme une base légale, de nature à justifier la décision en litige ; seules les vinasses ammoniacales sont interdites par l’annexe II du règlement d’exécution (UE) 2021/1165 du 15 juillet 2021, reprenant l’annexe I du règlement (CE) n°889/2008 de la Commission du 5 septembre 2008, cette notion n’étant définie par aucun texte, l’institut national de l’origine et de la qualité (INAO) précisant, dans son guide de lecture des règlements, que sont autorisées en agriculture biologique les vinasses sans ajout d’azote ammoniacal de synthèse durant le process d’élaboration, hormis l’usage comme auxiliaire technologique lors de la phase de fermentation, sans qu’aucun pourcentage maximal d’azote ammoniacal par rapport à la teneur en azote total à ne pas dépasser en vue d’une utilisation en agriculture biologique, ne soit déterminé ; la définition de la DGCCRF, s’agissant d’un auxiliaire technologique, correspond parfaitement à l’ajout du sulfate d’ammonium dans le process de fabrication de l’AZOPRIL N13, le contrôle du pH étant un objectif technologique et ce sulfate ne se retrouvant pas dans le milieu à la fin de la fermentation ; le règlement (UE) 2019/1009 n’interdit pas qu’un produit étiqueté UAB contienne une fraction ammoniacale ; l’affirmation de la DGCCRF selon laquelle « la vinasse qui contient de l’azote ammoniacal, quelle que soit sa teneur, constitue une vinasse ammoniacale » n’est fondée, ni juridiquement, ni scientifiquement et apparaît contraire aux positions validées par l’INAO et la DGCCRF à la suite des comités nationaux de l’agriculture biologique de 2016 et 2017 ; de surcroît, la DGCCRF n’a pas correctement appréhendé le process de fabrication de l’AZOPRIL N13, dès lors qu’elle se réfère au glutamate et non à la glutamine ; du fait de cette confusion, l’administration a déduit de la présence d’ammoniaque dans l’AZOPRIL N13 que celui-ci avait été ajouté postérieurement à la phase de fermentation, ce qui est erroné, le recours à la glutamine qui se décompose systématiquement permettant au produit fini de contenir de l’ammoniaque, naturellement issu du process de fabrication, sans qu’il soit besoin d’en ajouter artificiellement ; pour les mêmes motifs, la simple présence d’azote ammoniacal dans le produit fini ne saurait caractériser une vinasse ammoniacale ;

* elle est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation et d’une erreur de fait en ce qu’elle considère l’AZOPRIL N13 comme une vinasse ammoniacale au regard de sa teneur en azote ammoniacal et de l’ajout lors de la phase de fermentation de sulfate d’ammonium qui ne se limiterait pas au rôle d’auxiliaire technologique ; or, s’il n’existe pas de définition juridique de la notion de vinasse ammoniacale, les travaux du comité national de l’agriculture biologique (CNAB) et de la DGCCRF ont validé le principe suivant lequel une vinasse, obtenue après un processus de fermentation dans lequel il y a eu ajout, lors de la phase de fermentation, de sulfate d’ammonium, en tant qu’auxiliaire technologique et qui a été consommé par les bactéries, est bien compatible avec une utilisation en agriculture biologique ; ainsi, d’une part, l’ajout de sulfate d’ammonium lors de la phase de fermentation à des fins de contrôle du pH du milieu de fermentation n’est pas incompatible avec la notion d’auxiliaire technologique, et, d’autre part, le fait que cet ajout se trouve entièrement consommé par les bactéries qui le transforment en protéines, ne constitue pas davantage un obstacle à l’appellation d’auxiliaire technologique appliqué au domaine de la fertilisation ; une appréciation contraire remettrait en cause l’ensemble des décisions validées à la majorité, et par la DGCCRF, lors de la réunion du CNAB du 20 septembre 2017, concernant la définition des vinasses ammoniacales ; de plus, le sulfate d’ammoniaque ajouté comme auxiliaire technologique étant entièrement consommé par les bactéries, la vinasse utilisée dans le cadre de la production de l’AZOPRIL N13 ne saurait être considérée comme une vinasse ammoniacale ; l’ajout de sulfate d’ammonium a lieu lors de la phase de fermentation et les pratiques des concurrents du fabricant chinois de l’AZOPRIL N13, consistant à l’ajouter après la phase de fermentation, ne sauraient révéler l’existence de pratiques similaires pour la fabrication de l’AZOPRIL N13 ; de surcroît, le pourcentage d’azote ammoniacal présent dans le milieu de culture avant fermentation ne représente que 0,23 % de ce même milieu et cet azote disparait totalement à l’issue de la phase de fermentation ; après la phase de fermentation et l’extraction des bactéries, de l’acide aminé et des sels organiques, le liquide restant, soit la vinasse, ne contient aucun azote ammoniacal et ne peut donc être considéré comme une vinasse ammoniacale ; lors de la dernière étape du process, au cours de laquelle cette vinasse est concentrée par chauffage puis granulée pour former l’AZOPRIL N13, la glutamine résiduelle de fermentation se décompose en ammoniaque ; eu égard à ce process, l’AZOPRIL N13 peut être légalement utilisé en agriculture biologique.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 18 et 20 janvier 2023, le ministre de l’économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

— la condition d’urgence n’est pas remplie dès lors, d’une part, que les incidences de la décision litigieuse sur la situation financière de la société TERRAM sont minimes, en ce que cette société ne dispose plus de stocks d’AZOPRIL N13, n’est engagée commercialement que pour un approvisionnement de 300 tonnes de ce produit, ce qui représente un montant de 117 450 euros alors que son chiffre d’affaires en 2020 s’élevait à 4 582 116 euros ; par ailleurs, la société TERRAM a diversifié son activité et commercialise d’autres produits que l’AZOPRIL N13 ; de plus, la commercialisation de l’AZOPRIL N13 est entravée par les difficultés d’importation de produits fabriqués en Chine, ce qui, de surcroît, compte tenu de la volatilité des prix des engrais qui en résulte, peut modifier l’attractivité financière de l’AZOPRIL N13 sur le marché conventionnel ; en outre, les charges de fonctionnement invoquées par la société requérante sont liées à des investissements réalisés avant qu’elle ne sollicite l’administration pour le contrôle de l’AZOPRIL N13 ; enfin, la société TERRAM a, de son propre chef, suspendu la commercialisation de ce produit à des périodes où les volumes de ses ventes étaient particulièrement élevés ; d’autre part, l’intérêt public qui s’attache à la mesure litigieuse fait obstacle à ce que la condition d’urgence soit regardée comme remplie, la mise sur le marché d’engrais sous l’étiquette UAB, alors qu’ils ne sont pas conformes au règlement (UE) 2018/848, à une période de l’année où leur utilisation est accrue, mettant en péril le respect de la réglementation relative à l’agriculture biologique par ses utilisateurs et la crédibilité de toute cette filière ;

— aucun des moyens soulevés par la société TERRAM, n’est propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée :

* la compétence de son auteur est établie ;

* elle n’est pas entachée d’un défaut de base légale : la mesure litigieuse est fondée sur le règlement (UE) 2018/848, notamment l’article 24 paragraphe 1(b) et sur le règlement d’exécution (UE) 2021/1165 de la Commission du 15 juillet 2021 pris pour l’exécution de cet article, aux termes duquel les vinasses et extraits de vinasse peuvent être utilisés en production biologique, à l’exclusion des vinasses ammoniacales ; si les vinasses ammoniacales n’ont pas fait l’objet d’une définition juridique, cette dénomination recouvre logiquement et nécessairement les vinasses présentant de l’azote ammoniacal, quelle que soit sa teneur, définition confirmée par les services de la Commission européenne, dans leur courrier du 20 juillet 2022 ; l’absence de seuil réglementaire quant à la teneur en azote ammoniacal implique que la seule présente de cet azote suffise à définir le produit considéré comme une vinasse ammoniacale, non autorisée en agriculture biologique ;

* elle n’est pas entachée d’une erreur manifeste d’appréciation : le fait que le sulfate d’ammonium ajouté au cours du process de fabrication de l’AZOPRIL N13 ne puisse être regardé comme un auxiliaire technologique constitue un motif surabondant de la décision litigieuse, laquelle est fondée sur la qualification de vinasse ammoniacale du seul fait de la présence dans le produit fini, d’azote ammoniacal ; en tout état de cause, en l’absence de certitude sur l’étape de fabrication lors de laquelle le sulfate d’ammonium est ajouté et sur la quantité nécessaire aux fins de contrôle du pH, l’objectif technologique de cet ajout n’est pas démontré ; de plus, eu égard à la synthèse du glutamate au cours du process de fabrication, le recours au sulfate d’ammonium pour contrôler le pH, paraît scientifiquement incohérent ; par ailleurs, le sulfate d’ammonium est introduit en grande quantité dans le process de fabrication afin de participer à la synthèse des acides aminés (glutamate, glutamine) par les bactéries, une fraction non négligeable et ne pouvant s’apparenter à des traces résiduelles se retrouvant ainsi dans l’AZOPRIL N13 ; en l’absence de lien entre la quantité ainsi ajoutée et l’atteinte d’un objectif technologique, cet ajout est destiné intentionnellement à apporter de l’azote ammoniacal, l’ammoniaque étant indispensable durant le procédé de fabrication du glutamate ; ainsi, le sulfate d’ammonium ajouté au cours du processus de fabrication de l’AZOPRIL N13 ne se limite pas à des fonctions d’auxiliaire technologique ; par ailleurs, la décomposition massique produite par la société TERRAM ne repose que sur ses affirmations et n’est pas étayée scientifiquement, ce qui la dénue de force probante ; en outre, les éléments produits par la société requérante postérieurement à la décision litigieuse ne peuvent être pris en compte, la légalité de celle-ci s’appréciant à la date à laquelle elle a été prise ; de plus, l’utilisation d’auxiliaire technologique n’est envisagée règlementairement que pour les produits alimentaires et, en tout état de cause, dès lors que le sulfate d’ammonium est consommé par les bactéries pour la fabrication d’acides aminés, son ajout ne poursuit pas un objectif technologique ; le sulfate d’ammonium utilisé dans le process de fabrication de l’AZOPRIL N13 constitue ainsi un intrant de synthèse ce qui est incompatible avec les principes définis par l’article 5 du règlement (UE) 2018/848 ; il apparaît incohérent, au regard des process industriels en cause, de considérer que l’azote ammoniacal contenu dans l’AZOPRIL N13 proviendrait de la dégradation, sous l’effet de la chaleur, des acides aminés.

Vu :

— les pièces du dossier ;

— la requête enregistrée le 5 janvier 2023 sous le numéro 2300173 par laquelle la société TERRAM demande l’annulation de la décision attaquée.

Vu :

— le règlement (UE) 2018/848 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 relatif à la production biologique et à l’étiquetage des produits biologiques, et abrogeant le règlement (CE) no834/2007 du Conseil ;

— le règlement d’exécution (UE) 2021/1165 de la Commission du 15 juillet 2021 autorisant l’utilisation de certains produits et substances dans la production biologique et établissant la liste de ces produits et substances ;

— le règlement (UE) 2019/1009 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 établissant les règles relatives à la mise à disposition sur le marché des fertilisants UE, modifiant les règlements (CE) no 1069/2009 et (CE) no 1107/2009 et abrogeant le règlement (CE) no 2003/2003 ;

— le code de la consommation ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Robert-Nutte, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 19 janvier 2023 à 11 heures :

— le rapport de M^me Robert-Nutte, juge des référés,

— les observations M^e Launay, substituant M^e Naux, représentant la société TERRAM, en présence de M. A ; M^e Launay rappelle à la barre que la société TERRAM a été victime d’une campagne de dénigrement, l’ayant conduite à solliciter l’administration, afin que la conformité de son produit avec les règles applicables à la commercialisation sous l’étiquette UAB soit constatée ; il reprend à la barre ses écritures concernant l’urgence et conteste tout intérêt public attaché à la mesure litigieuse, eu égard au doute sérieux quant à sa légalité ; il reprend à la barre ses écritures s’agissant du doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée, en insistant sur les moyens tirés du vice de procédure, du défaut de base légale en l’absence de toute définition juridique de la vinasse ammoniacale, et de l’erreur manifeste d’appréciation, laquelle résulte notamment de l’erreur de fait commise par l’administration, en ce que celle-ci a appréhendé le process de fabrication de l’AZOPRIL N13 en confondant glutamate et glutamine, et eu égard à la parfaite correspondance entre la définition d’auxiliaire technologique donnée par la DGCCRF et l’ajout de sulfate d’ammonium au cours de la fabrication de l’AZOPRIL N13 ; enfin, M^e Launay invoque l’inopposabilité et l’inopérance de l’avis de la Commission européenne, notamment, en ce qu’il porte sur un produit dont le process de fabrication est différent de celui de l’AZOPRIL N13, l’ajout de sulfate d’ammonium étant effectué après la phase de fermentation et non durant cette phase ;

— les explications de M. A qui revient sur la distinction entre glutamate et glutamine, sur le caractère innovant du process de fabrication de l’AZOPRIL N13 et sur le rôle d’auxiliaire technologique joué par le sulfate d’ammonium dans ce process ;

— et les observations de la représentante du ministre de l’économie, des finances et de la relance, qui reprend à la barre ses écritures concernant le défaut d’urgence et l’absence de doute sérieux ; elle fait valoir que le moyen tiré du vice de procédure soutenu par la société requérante est inopérant, la procédure définie par les article 24, points 7 et 9 du règlement (UE) 2018/848 n’étant pas applicables à la demande d’avis présentée à la Commission européenne ; que la prétendue erreur de fait commise, s’agissant du glutamate et de la glutamine, est, en tout état de cause, sans incidence sur la légalité de la décision contestée, ceux-ci étant tous deux des acides aminés et la mesure litigieuse étant fondée sur la présence d’azote ammoniacal dans le produit fini ; que, par ailleurs, le sulfate d’ammonium ne constitue pas une substance adaptée pour le contrôle du pH et que son utilisation à cette fin n’est pas établie par la société TERRAM ; que les vinasses non ammoniacales ne peuvent présenter que d’infimes résidus d’azote ammoniacal, ce qui n’est pas le cas de l’AZOPRIL N13 qui présente 13 % d’azote dont 50% d’azote ammoniacal ; que le sulfate d’ammonium est ajouté en grande quantité contrairement à ce que soutient la société TERRAM ; que si par le passé, compte tenu de la nouveauté présentée par des engrais comme l’AZOPRIL N13, la position des autorités était hésitante, celle-ci est aujourd’hui très claire s’agissant des vinasses ammoniacales.

La clôture de l’instruction a été fixée au 20 janvier 2023 à 10 heures.

Considérant ce qui suit :

1. La société TERRAM, sise à Vallet (44), a pour activité la commercialisation de fertilisants, dont l’AZOPRIL N13, fertilisant azoté organique perlé d’origine végétale, à destination des agriculteurs professionnels. Cette société demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, de suspendre l’exécution de la décision du 16 décembre 2022 par laquelle l’inspectrice de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) lui a enjoint, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de cette décision, d’une part, de cesser la pratique commerciale trompeuse en ne commercialisant plus, pour une utilisation en agriculture biologique, l’AZOPRIL N13 et tout autre produit fabriqué à partir du produit Organic Plant Fertilizer (OPF) Granular N13, en application des dispositions de l’article L. 521-1 du code de la consommation, et, d’autre part, de mettre en conformité l’ensemble des supports techniques et commerciaux de l’AZOPRIL N13 et tout autre produit fabriqué à partir du produit OPF Granular N13, en retirant toute référence à une autorisation en agriculture biologique, en application des dispositions de l’article L. 521-10 du même code.

2. Aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision () ».

3. Aucun des moyens invoqués par la société TERRAM, tels qu’énoncés dans les visas de cette ordonnance, ne paraît, en l’état de l’instruction, de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision litigieuse susvisée.

4. Il y a lieu, en conséquence, et sans qu’il soit besoin d’apprécier la condition d’urgence, de rejeter la requête de la société TERRAM, en toutes ses conclusions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société TERRAM est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société TERRAM et au ministre de l’économie, des finances et de la relance.

Fait à Nantes, le 24 janvier 2023.

La juge des référés,

O. ROBERT-NUTTE

La greffière,

G. PEIGNELa République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la relance,

en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce

qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées,

de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,