TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE NÎMES

N° 1503360 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SOCIÉTÉ JC DECAUX FRANCE ___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
M^me Karine X Rapporteur ___________ Le tribunal administratif de Nîmes
M^me Fabienne Corneloup (2ème chambre) Rapporteur public ___________

Audience du 25 janvier 2018 Lecture du 22 février 2018 ___________ 39-08-03-02 D

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 26 octobre 2015, 9 octobre 2017 et 15 décembre 2017, la société JC Decaux France, représentée par la SCP Lyon-Caen & Thiriez, demande au tribunal :

1°) d’annuler le marché public de mise à disposition, pose, entretien et maintenance de mobiliers urbains publicitaires et non publicitaires sur le territoire de la ville d’Avignon signé le 24 août 2015 ;

2°) subsidiairement, de résilier le marché ;

3°) de prendre acte de la réclamation indemnitaire à venir et de condamner la commune d’Avignon au paiement de la somme réclamée ;

4°) de mettre à la charge de la commune d’Avignon la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le marché litigieux a été signé au terme d’une procédure irrégulière et en méconnaissance des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures rappelés à l’article 1er du code des marchés publics ;

- la commission d’appel d’offres, qui s’est réunie le 8 juillet 2016 pour attribuer le marché, était irrégulièrement composée ; étaient en effet présents huit membres avec voix délibératives au lieu des six membres prescrits par l’article 22 du code des marchés publics ;

- l’article 83 du code des marchés publics a été méconnu compte tenu de l’absence de précision sur le rejet de son offre ;

- le marché a été conclu en méconnaissance de l’article 55 du code des marchés publics dès lors que la commune d’Avignon n’a pas sollicité les précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ;

- l’article 53 du code des marchés publics a été méconnu en raison de la méconnaissance, par la commune d’Avignon, de l’interdiction de cumul, posée par l’article L. 2333-6 du code générale des collectivités territoriales ;

- les stipulations de l’article 2 de l’acte d’engagement et de l’article 9 du cahier des clauses administratives particulières méconnaissent les dispositions de l’article L. 2333-6 du code général des collectivités territoriales ;

- une redevance qui, comme en l’espèce, provient exclusivement du reversement par l’occupant des recettes publicitaires issues de l’exploitation du mobilier urbain qu’il a été autorisé à installer sur le domaine public, présente le caractère d’une redevance d’occupation du domaine public, au sens de l’article L. 2125-1 du code général des collectivités territoriales ;

- le recours au critère de la « cohérence avec le mobilier des abribus » est entaché d’illégalité, quand bien même il serait combiné à d’autres critères ; il est, en outre, discriminatoire.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 23 février 2016 et 15 décembre 2017, la commune d’Avignon, représentée par M^e Fyrgatian, conclut au rejet de la requête, subsidiairement à l’injonction à la poursuite de l’exécution du marché public du 24 août 2015 entre la commune d’Avignon et la société Clear Channel France et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société JC Decaux France en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par la société JC Decaux France ne sont pas fondés.

Par des mémoires, enregistrés les 9 octobre et 15 décembre 2017, la société Clear Channel France, représentée par M^e Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société JC Decaux France en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par la société JC Decaux France ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics dans sa version issue du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code général de la propriété des personnes publiques ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me X,

- les conclusions de M^me Corneloup, rapporteur public,

- et les observations de M^e Salon, représentant la société JC Decaux France, de M^e Chaussat, représentant la commune d’Avignon, et de M^e Pezin, représentant la société Clear Channel.

Une note en délibéré présentée par la commune d’Avignon a été enregistrée le 30 janvier 2018.

1. Considérant que, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 3 avril 2015 au Journal officiel de l’Union européenne et le 31 mars 2015 au Bulletin officiel des annonces de marchés publics, la commune d’Avignon a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de la mise à disposition, de la pose, de l’entretien et de la maintenance de mobiliers urbains publicitaires et non publicitaires sur son territoire pour une durée de cinq ans ; que ce contrat a été attribué à la société Clear Channel France à l’issue de la procédure ; que l’offre présentée par la société JC Decaux France, classée en deuxième position, a été rejetée ; que la société JC Decaux France conteste la validité du marché public conclu le 24 août 2015 par la commune d’Avignon avec la société Clear Channel France ;

Sur les conclusions en contestation de la validité du marché :

2. Considérant qu’indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; que cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité ; que les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours d’une demande tendant, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l’exécution du contrat ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; que la légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini ; que, toutefois, dans le cadre du contrôle de légalité, le représentant de l’Etat dans le département est recevable à contester la légalité de ces actes devant le juge de l’excès de pouvoir jusqu’à la conclusion du contrat, date à laquelle les recours déjà engagés et non encore jugés perdent leur objet ;

3. Considérant qu’un contrat peut être annulé lorsqu’il est dépourvu de cause ou qu’il est fondé sur une cause qui, en raison de l’objet de ce contrat ou du but poursuivi par les parties, présente un caractère illicite ;

4. Considérant, d’une part, qu’aux termes du I de l’article 1er du code des marchés publics : « Les dispositions du présent code s’appliquent aux marchés publics et aux accords- cadres ainsi définis : les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services (…) » ;

5. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que le contrat litigieux, signé le 24 août 2015 entre la commune d’Avignon et la société Clear Channel France a, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, pour objet la mise à disposition, la pose, l’entretien et la maintenance de mobiliers urbains publicitaires et non publicitaires sur le territoire de la ville d’Avignon ; que l’article 1er du cahier des clauses particulières stipule : « Le marché a pour objet la mise à disposition, la pose, l’entretien, la maintenance ainsi que la dépose en fin de contrat de mobiliers urbains publicitaires et non publicitaires de la Ville d’Avignon. / Le besoin de la Ville consiste à disposer de panneaux d’information pour communiquer d’une part auprès de la population les lieux et dates de manifestations culturelles ou sportives se déroulant sur le territoire communal, d’autre part pour informer les touristes des lieux emblématiques et les aider à se repérer dans la ville grâce aux plans de ville. Les besoins sont donc liés à l’information municipale conduite par le Service Communication de la Ville d’Avignon » ; que selon l’article 11 du même cahier : «Une face de chacun des mobiliers sera destinée à 1'affichage municipal. Le titulaire devra la mise en œuvre de 52 campagnes par an, il assurera l’impression de 26 de ces 52 campagnes. De plus, 30% du nombre de mobiliers de 2M2 pourront comporter une cartographie. Les emplacements seront définis par la ville d’Avignon. Sur les mobiliers identifiés il devra y avoir la mise en place d’une inscription «VOIR PLAN AU DOS » sur les pieds des mobiliers. La ville d’Avignon donnera sous format informatique les plans couleur à jour. Il pourra y avoir plusieurs types de plans (en fonction des besoins et des quartiers) A charge du prestataire de sérigraphier l’impression sur un support PVC, en autant d’exemplaires que de mobiliers retenus. Une mise à jour des cartographies sera effectuée toute les deux années. A charge du prestataire d’assurer l’entretien régulier. » ;

6. Considérant que le contrat litigieux prévoit ainsi l’affectation d’une partie de ces mobiliers à l’affichage d’informations municipales ; que si cette affectation partielle des mobiliers peut répondre à un intérêt général s’attachant pour la ville, gestionnaire du domaine, à la promotion des activités culturelles et sportives ainsi que des lieux emblématiques sur son territoire, il est constant qu’elle ne concerne pas des activités menées par les services municipaux ni exercées pour leur compte ; qu’au surplus, l’article 2 de l’acte d’engagement précise que « les dépenses générées par ce marché pour le titulaire seront financées intégralement par les recettes publicitaires réalisées par le titulaire du marché du fait de l’exploitation des mobiliers urbains et de l’exploitation commerciale des faces affichables concédées » ; que la proposition du candidat pour la solution de base correspond à un montant de redevance de 500 euros annuel pour le mobilier de 2 m² et de 1 800 euros annuel pour le mobilier de 8 m² et, pour la solution de base + PSE, correspond à un montant de redevance de 450 euros annuel pour le mobilier de 2 m² et de 1 700 euros annuel pour le mobilier de 8 m² et que cette redevance sera révisable selon les modalités fixées à l’article 9 du CCAP ; que la seule circonstance que l’occupant exerce une activité économique sur le domaine ne peut caractériser l’existence d’un abandon de recettes de la part de la personne publique ; que, par suite, ce contrat, qui comporte une redevance d’occupation du domaine public, ne peut être regardé comme comportant un prix payé par la personne publique à son cocontractant ; que, pour ce motif également, il ne peut être qualifié de marché public conclu pour répondre aux besoins de la commune d’Avignon, au sens de l’article 1er du code des marchés publics ;

7. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 53 du code des marchés publics : « I.- Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché (…) 2° Soit, compte tenu de l’objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. / (…) III.- Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L’offre la mieux classée est retenue (…) »; qu’aux termes de l’article L. 2333-6 du code général des collectivités territoriales: « (…) Dès lors que la commune (…) lève la taxe sur un support publicitaire ou une préenseigne, il ne peut être perçu, au titre du même support ou de la même préenseigne, un droit de voirie ou une redevance d’occupation du domaine public (…) » ;

8. Considérant qu’ainsi qu’il a été dit au point 6, le contrat en litige ne présente pas le caractère d’un marché public mais doit être qualifié de convention d’occupation domaniale ; qu’après avoir précisé les montants de redevance annuels, l’article 2 de l’acte d’engagement stipule que le titulaire du contrat devra verser à la personne publique la taxe locale sur la publicité extérieure pour tout mobilier comportant un affichage publicitaire implanté sur le domaine communal, selon les tarifs fixés par la délibération du conseil municipal ; que, dans ces conditions, la société JC Decaux France est fondée à soutenir que les clauses du contrat, qui n’apparaissent pas divisibles de celui-ci, méconnaissent les dispositions de l’article L. 2333-6 du code général des collectivités territoriales ;

9. Considérant qu’il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que ce vice grave, relatif à la licéité du contrat, justifie, dans les circonstances de l’espèce, l’annulation du contrat ; que l’intérêt général tenant à la continuité du service public justifie toutefois que la résiliation ne prenne effet qu’au 1er septembre 2018, afin que la commune d’Avignon puisse mener à bien la procédure légalement requise de choix d’un cocontractant.

Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société JC Decaux France, qui n’a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la commune d’Avignon et la société Clear Channel France au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune d’Avignon une somme de 1 200 euros à verser à la société JC Decaux France au titre des frais de procédure qu’elle a exposés ;

D E C I D E :

Article 1er : Le contrat conclu le 24 août 2015 entre la commune d’Avignon et la société Clear Channel France est annulé. Cette annulation ne prendra effet qu’à compter du 1er septembre 2018.

Article 2 : La commune d’Avignon versera à la société JC Decaux France la somme de 1 200 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative par la commune d’Avignon et la société Clear Channel sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société JC Decaux France, à la commune d’Avignon et à la société Clear Channel France.

Délibéré après l’audience du 25 janvier 2018, à laquelle siégeaient :

M. Firmin, président, M. Cantié, premier conseiller, M^me X, premier conseiller.

Lu en audience publique le 22 février 2018.

Le rapporteur, Le président,

K. X

J-P. FIRMIN

Le greffier,

F. B

La République mande et ordonne au préfet de Vaucluse en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.