Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires, enregistrés les 28 janvier 2022, 7 mars et 13 avril 2023, M^me B A, représentée par M^e Richard, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 6 décembre 2021 par laquelle la présidente de l’assemblée de la province Sud a rejeté sa candidature au poste de chef du service incubation innovation au sein de la direction du développement durable des territoires de la province Sud ;

2°) d’annuler la décision du 15 décembre 2021 par laquelle le président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie a rejeté son recours hiérarchique du 24 novembre 2021 tendant à sa réintégration de droit au sein de la province Sud sur une vacance de poste dont celui du chef du service incubation innovation ;

3°) d’enjoindre à la province Sud, à titre principal, de la réintégrer sur un poste vacant correspondant à son grade et de reconstituer sa carrière mais aussi de lui ouvrir droit à l’allocation de retour à l’emploi ou à l’assurance chômage à compter du 13 septembre 2020, date de sa mise en disponibilité d’office, sous astreinte de 100 euros par jour de retard dans un délai de quinze jours à compter de la notification du jugement à intervenir ;

4°) de condamner la province Sud à lui verser :

— la somme mensuelle de 241 601 francs CFP du 13 septembre 2020 au 13 aout 2021, au titre de ses droits à chômage,

— la somme de mensuelle de 487 856 francs CFP du 14 août 2021 à la date de sa réintégration effective, correspondant à une indemnité différentielle entre son salaire net et le revenu de solidarité active, ou à titre subsidiaire de la somme mensuelle de 241 601 francs CFP du 13 août 2020 à la date de sa réintégration effective, ou à titre subsidiaire la somme mensuelle de 241 601 francs CFP depuis le 13 septembre 2020 ou à titre très subsidiaire la somme de 504 664 francs CFP au titre de la perte totale de revenus ;

— ainsi que la somme de 600 000 francs CFP en réparation du préjudice moral subi,

— ces sommes étant assorties des intérêts au taux légal à compter de l’enregistrement de la requête, et de la capitalisation des intérêts ;

5°) de mettre à la charge de la province Sud de la Nouvelle-Calédonie la somme de 230 000 francs CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le refus de la province Sud de la réintégrer méconnait les dispositions de l’arrêté n° 1065 du 22 août 1953 portant statut général des fonctionnaires de la fonction publique de Nouvelle-Calédonie dès lors qu’elle devait être réintégrée à l’une des trois premières vacances de poste ;

— or, la province Sud a fait connaître plusieurs vacances de poste à compter du 13 septembre 2020 pour lesquelles elle a candidaté et s’est vu opposer un refus, pour un motif qui n’est pas tiré de l’intérêt du service ; le troisième poste vacant aurait dû lui être proposé ;

— le refus de lui faire bénéficier de l’allocation chômage méconnaît les dispositions des articles 72 et 97 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ;

— dès lors qu’elle a été maintenue en disponibilité d’office pour refus de réintégration, elle a droit à un revenu de remplacement sur le fondement du code du travail ;

— la province Sud doit dès lors la réintégrer sur le premier poste vacant et doit lui ouvrir droit à l’assurance chômage ou l’ARE à compter du 13 septembre 2020 ;

— elle a droit en réparation du préjudice subi à la somme mensuelle de 241 601 francs CFP entre le 13 septembre 2020 et le 13 août 2021 puis à partir de cette date à la somme mensuelle de 487 856 francs CFP ou à titre subsidiaire à des droits à chômage à compter du 13 septembre 2020 jusqu’à sa réintégration effective ainsi qu’à l’indemnisation de son préjudice moral pour un montant de 600 000 francs CFP.

Par trois mémoires en défense, enregistrés les 9 mars, 21 avril et 3 mai 2023, la province Sud conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que :

— les conclusions de la requête, à fin d’annulation, sont irrecevables dès lors que la requérante est en cours de recrutement sur un poste de chargée d’évaluation des politiques publiques, de même que ses conclusions à fin d’injonction de réintégration ;

— aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 mai 2023, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie conclut à sa mise hors de cause et au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

— il se trouvait en situation de compétence liée pour refuser la réintégration de M^me A en l’absence de poste à la province Sud et ne peut nommer un agent sans demande de l’employeur.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la loi organique n° 99-209 et la loi 99-210 du 19 mars 1999 ;

— l’arrêté n° 1065 du 22 août 1953 ;

— la délibération n° 81 du 24 juillet 1990 ;

— la délibération n° 70-2019/APS du 19 décembre 2019 ;

— le code du travail ;

— le code du travail de la Nouvelle-Calédonie ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Pilven, premier conseiller,

— les conclusions de M^me Peuvrel, rapporteure publique,

— et les observations de M^me C représentante de la province Sud.

Considérant ce qui suit :

1. M^me A, ingénieure de 3ème grade du statut particulier des personnels techniques de la Nouvelle-Calédonie, a été placée en disponibilité pour recherches ou études, à compter du 13 septembre 2019 pour une durée d’un an par un arrêté du 10 septembre 2019 du président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie. Par courrier électronique du 8 avril 2020, M^me A a d’abord informé la province Sud de sa volonté de renouveler cette période de disponibilité avant de demander le 2 septembre 2020 sa réintégration. Par arrêté du 16 octobre 2020, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie l’a placée en disponibilité d’office à compter du 13 septembre 2020. M^me A s’est alors portée candidate pour plusieurs postes à la province Sud, ayant fait l’objet d’un avis de vacance de poste après le 13 septembre 2020, sans être retenue. Par une décision du 6 décembre 2021, la présidente de l’assemblée de la province Sud a ainsi rejeté sa candidature au poste de chef du service incubation innovation au sein de la direction du développement durable des territoires. Par une décision du 15 décembre 2021, le président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie a rejeté son recours hiérarchique portant sur différents refus opposés par la province Sud à ses demandes de réintégration. M^me A demande l’annulation de ces deux décisions, qu’il soit enjoint à la province Sud de la réintégrer sur le premier poste vacant, de reconstituer sa carrière et de condamner la province Sud à l’indemniser de ses droits à chômage pour un montant mensuel de 241 601 francs CFP du 13 septembre 2020 au 13 août 2021, date limite de candidature pour le 3ème poste, sous astreinte de 100 euros par jour de retard dans un délai de quinze jours à compter de la notification du jugement. Elle demande également le versement d’une indemnité au titre de la perte de revenus pour un montant mensuel de 487 856 francs CFP pour la période du 14 août 2021 à la date de sa réintégration, ou à titre subsidiaire de la somme mensuelle de 241 601 francs CFP depuis le 13 septembre 2020 ou à titre très subsidiaire de la somme de 504 664 francs CFP au titre de la perte totale de revenus ainsi que réparation de son préjudice moral pour un montant de 600 000 francs CFP.

Sur le non-lieu à statuer :

2. Le recours pour excès de pouvoir dirigé contre un acte administratif n’a d’autre objet que d’en faire prononcer l’annulation avec effet rétroactif et si, avant que le juge n’ait statué, l’acte attaqué est rapporté par l’autorité compétente en cours d’instance et que le retrait ainsi opéré acquiert un caractère définitif, faute d’être contesté dans le délai du recours contentieux, il emporte alors disparition rétroactive de l’ordonnancement juridique de l’acte contesté, ce qui conduit à ce qu’il n’y ait plus lieu pour le juge de statuer sur les conclusions dont il était saisi.

3. La province Sud fait valoir que les conclusions à fin d’annulation dirigées à l’encontre de sa décision de refus du 6 décembre 2021 rejetant la candidature de M^me A au poste de cheffe du service incubation innovation sont devenues sans objet dès lors que, par courrier du 21 avril 2023, M^me A a été informée qu’elle était recrutée sur un poste de chargée d’évaluation des politiques publiques au sein de la direction du développement durable des territoires de la province Sud. Toutefois, la décision formelle de recrutement sur ce poste, à supposer qu’elle ait été prise dans les jours suivants la date du 21 avril 2023, et rapportant la décision contestée de refus de réintégration à l’issue d’une disponibilité n’est pas devenue définitive. Par suite, la province Sud n’est pas fondée à soutenir que la demande à fin d’annulation et d’injonction de M^me A aurait perdu son objet et qu’il n’y aurait plus lieu de statuer sur ces conclusions.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

4. Aux termes de l’article 92 de l’arrêté du 22 août 1953 portant statut général des fonctionnaires de la fonction publique de Nouvelle-Calédonie : « La disponibilité est prononcée par arrêté du président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie ou le maire, soit d’office, soit à la demande de l’intéressé () ». Aux termes de l’article 96 du même arrêté : « La durée de la mise en disponibilité sur demande de l’intéressé ne peut excéder trois années. Elle est renouvelable mais la durée de la disponibilité ne peut excéder neuf années pour l’ensemble de la carrière ». Enfin aux termes de l’article 100 du même arrêté : « Le fonctionnaire mis en disponibilité sur sa demande doit solliciter sa réintégration deux mois au moins avant l’expiration de la période en cours. Cette réintégration est de droit à l’une des trois premières vacances si la durée de la disponibilité n’a pas excédé trois années ».

5. Il ressort des pièces du dossier que la province Sud a modifié l’organisation de son administration, par une délibération du 19 décembre 2019, en procédant à la réduction de 120 postes et à des fusions de direction ayant pour effet des modifications d’emploi, en raison d’un contexte budgétaire restreint. Elle fait valoir que les postes ayant fait l’objet d’avis de vacances et pour lesquels M^me A a présenté sa candidature étaient de fait pourvus par des fonctionnaires issus de cette réorganisation interne et ne présentaient pas le caractère de postes réellement vacants, ouverts au recrutement. Toutefois, dès lors qu’elle a procédé à la publication de plusieurs avis de vacances de poste, sans d’ailleurs préciser sur ces avis qu’il ne s’agissait que de postes ouverts dans le cadre d’une réorganisation interne, M^me A était en droit d’être réintégrée à l’une de ces trois premières vacances. Par ailleurs, la province Sud n’apporte aucun élément établissant que les personnes recrutées sur les différents postes sur lesquels M^me A a présenté sa candidature seraient originaires d’une réorganisation interne et ne fait pas état, dans ses réponses du 5 octobre 2020, 10 novembre 2021 ou 6 décembre 2021, de ce motif pour rejeter sa candidature. Dès lors, les refus qui ont été opposés à la réintégration de M^me A doivent être regardés comme ayant été pris en méconnaissance des dispositions de l’article 100 de l’arrêté du 22 août 1953.

6. Il résulte de ce qui précède que M^me A aurait dû être réintégrée à la troisième vacance de poste sur laquelle elle a présenté sa candidature, à savoir celle du poste de chef du service incubation innovation à pourvoir au 13 août 2021, date limite des candidatures, la circonstance que M^me A ait formé une demande de réintégration uniquement le 2 septembre 2020, soit moins de deux mois avant la fin de sa période de disponibilité, reste sans influence sur son droit à réintégration et sur les modalités de cette réintégration. Les décisions portant refus de réintégration du 6 décembre 2021 de la présidente de l’assemblée de la province Sud et du 15 décembre 2021 du président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie doivent dès lors être annulées.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

7. Dès lors que, par courrier du 21 avril 2023, M^me A a été informée qu’elle était recrutée sur un poste de chargée d’évaluation des politiques publiques au sein de la direction du développement durable des territoires de la Province Sud, les conclusions à fin d’injonction de réintégration présentées par M^me A ne peuvent qu’être rejetées. Il y a lieu toutefois d’enjoindre à la province Sud de reconstituer sa carrière et ses droits sociaux, en particulier ses droits à la retraite, dans un délai de deux mois à compter la notification du présent jugement sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette injonction d’une astreinte.

Sur les conclusions à fin d’annulation du refus de la faire bénéficier de l’assurance chômage :

8. M^me A soutient qu’étant placée en disponibilité d’office à compter du 13 septembre 2020, elle remplissait les conditions pour percevoir un revenu de remplacement ou une allocation d’assurance, en application des dispositions de l’article L. 5421-1 du code du travail applicable en métropole ou de l’article L. 5424-1 du même code. Toutefois, la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie prévoit au 2° de son article 22 que la Nouvelle-Calédonie est compétente en matière de droit du travail. Les dispositions prévues dans le code du travail de métropole ne trouvent donc pas à s’appliquer en Nouvelle-Calédonie, aucune mention expresse n’étant par ailleurs prévue dans ce code pour rendre applicables en Nouvelle-Calédonie certaines dispositions législatives ou réglementaires, en application de l’article 6-2 de la loi organique du 19 mars 1999.

9. Aux termes de l’article Lp. 411-1 du code du travail de la Nouvelle-Calédonie, inclus dans le livre IV de ce code : « Les dispositions prévues par les articles Lp. 111-1 à Lp. 111-3 sont également applicables aux dispositions du présent livre. ». Aux termes de l’article Lp. 111-3 du même code : « Sauf dispositions contraires du présent livre, celui-ci n’est pas applicable aux personnes relevant d’un statut de fonction publique ou d’un statut de droit public, aux sapeurs-pompiers volontaires au titre de leur activité de sapeur-pompier volontaire, aux fonctionnaires détachés auprès de la Nouvelle-Calédonie, d’une province ou d’une commune ou d’un établissement public administratif en Nouvelle-Calédonie () ». Enfin aux termes de l’article Lp. 441-1 du même code : « Le régime d’assurance chômage, institué au profit des travailleurs salariés, à l’exclusion des travailleurs saisonniers, exerçant une activité professionnelle en Nouvelle-Calédonie, garantit aux travailleurs privés d’emploi un revenu de remplacement sous forme d’allocations mensuelles, dans les conditions prévues au chapitre II du présent titre. ». Il résulte de la combinaison de ces dispositions que le régime d’assurance chômage prévu aux articles Lp. 441-1 et suivants n’est pas applicable en Nouvelle-Calédonie aux fonctionnaires ou agents publics relevant d’un statut de fonction publique. Toutefois, M^me A, étant placée en disponibilité d’office, continue à relever du statut de la fonction publique. Par suite, les conclusions à fin d’annulation du refus qui lui a été opposé le 15 décembre 2021 à sa demande de perception d’une aide au retour à l’emploi ou d’une assurance chômage ne peuvent qu’être rejetées, M^me A n’ayant au demeurant adressé aucune demande en ce sens à la CAFAT, en charge du versement de ces revenus de remplacement.

Sur les conclusions indemnitaires :

10. M^me A demande à être indemnisée de la perte de ses revenus à compter du troisième refus opposé à sa demande de réintégration et jusqu’à la date de sa réintégration.

11. En vertu des principes généraux qui régissent la responsabilité de la puissance publique, un agent public irrégulièrement évincé a droit à la réparation intégrale du préjudice qu’il a effectivement subi du fait de la mesure illégalement prise à son encontre. Sont ainsi indemnisables les préjudices de toute nature avec lesquels l’illégalité commise présente, compte tenu de l’importance respective de cette illégalité et des fautes relevées à l’encontre de l’intéressé, un lien direct de causalité. Pour l’évaluation du montant de l’indemnité due, doit être prise en compte la perte du traitement ainsi que celle des primes et indemnités dont l’intéressé avait, pour la période en cause, une chance sérieuse de bénéficier, à l’exception de celles qui, eu égard à leur nature, à leur objet et aux conditions dans lesquelles elles sont versées, sont seulement destinées à compenser des frais, charges ou contraintes liés à l’exercice effectif des fonctions. Enfin, il y a lieu de déduire, le cas échéant, le montant des rémunérations que l’agent a pu se procurer par son travail au cours de la période d’éviction.

12. Il résulte de l’instruction que M^me A aurait perçu, en cas d’intégration, un salaire mensuel de 404 459 francs CFP tel que cela ressort de son bulletin de salaire d’août 2019 comprenant les primes et indemnités dont elle aurait bénéficié, à savoir une prime spéciale et un prime catégorielle d’ingénieur que l’intéressée avait une chance sérieuse de percevoir. Il y a lieu de déduire de ce montant une indemnité de résidence, cette dernière prime n’étant pas liée à l’exercice effectif des fonctions ainsi que le revenu de solidarité active d’un montant moyen de 60 000 francs CFP d’après le relevé de la CAFAT, soit une somme de 330 000 francs CFP. M^me A produit par ailleurs un relevé de l’URSSAF pour les années 2020, 2021 et 2022 indiquant l’absence de chiffres d’affaires réalisé pour son activité de gérante d’entreprise localisée à Nancy. Il sera ainsi fait une juste appréciation du préjudice subi par M^me A entre le 14 août 2021 et la date de sa réintégration en condamnant la province Sud à lui verser une indemnité destinée à compenser la perte de traitement, indemnités et primes dont l’intéressée avait pour la période en cause une chance sérieuse de bénéficier, d’un montant mensuel de 330 000 francs CFP soit, pour la période du 14 août 2021 à la date du présent jugement une somme de 7 095 000 francs CFP, à parfaire à la date exacte de son recrutement.

13. M^me A demande la réparation du préjudice moral subi du fait du retard mis à la réintégrer. Il sera fait une juste appréciation de ce préjudice en condamnant la province Sud à lui verser la somme de 100 000 francs CFP à ce titre.

14. M^me A a droit aux intérêts au taux légal correspondant à l’indemnité de 7 195 000 francs CFP à compter du 28 janvier 2022, date de l’enregistrement de sa requête au tribunal. La capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d’une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu’à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. La capitalisation des intérêts a été demandée le 28 janvier 2022. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 28 janvier 2023, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d’intérêts, ainsi qu’à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

15 Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre la somme de 180 000 francs CFP à la charge de la province Sud à verser à M^me A, en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Les décisions portant refus de réintégration du 6 décembre 2021 de la présidente de l’assemblée de la province Sud et du 15 décembre 2021 du président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie sont annulées.

Article 2 : Il est enjoint à la province Sud de reconstituer la carrière et les droits sociaux de M^me A, en particulier ses droits à la retraite, dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement.

Article 3 : La province Sud est condamnée à verser à M^me A la somme de 7 195 000 francs CFP, pour la période du 14 août 2021 à la date du présent jugement, somme à parfaire à la date exacte de son recrutement, avec intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2022. Les intérêts échus à la date du 28 janvier 2023 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 4 : La province Sud versera la somme de 180 000 francs CFP à M^me A en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à M^me B A et à la province Sud.

Copie en sera adressée au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l’audience du 11 mai 2023, à laquelle siégeaient :

M. Sabroux, président,

M. Pilven, premier conseiller,

M. Briquet, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 mai 2023.

Le rapporteur,

J-E PILVENLe président,

D. SABROUXLe greffier,

J. LAGOURDE

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

cb