TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PARIS

N° 1511219/7-3

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SOCIETE LFB BIOMEDICAMENTS

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M^me Manokha

Rapporteur

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M^me Weidenfeld

Rapporteur Public

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Audience du 16 juin 2016

Lecture du 11 août 2016

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39-08-01

C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Paris,

(7^e section – 3^e chambre)

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 2 juillet 2015 et le 12 août 2015, la société LFB Biomédicaments, représentée par le cabinet Simmons & Simmons LLP (M^e Regniault et M^e Nigri) demande au tribunal :

1°) d’annuler l’article 11 du cahier des clauses particulières (CCP), en tant que clause non réglementaire divisible applicable aux lots n° 102, 114, 115, 448 et 451 du marché passé pour la fourniture de médicaments aux établissements de la centrale d’achat du groupement d’intérêt public (GIP) réseau des acheteurs hospitaliers d’Ile-de-France (RESAH IDF) ;

2°) à défaut, de résilier ces marchés, le cas échéant avec un effet différé de trois mois dans l’attente des résultats d’une nouvelle consultation sur les lots litigieux ;

3°) dans tous les cas, de condamner le RESAH IDF à lui verser une somme de

6 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a intérêt à agir en qualité de candidat évincé ayant présenté une offre qui a été écartée comme irrégulière au motif de la réserve qu’elle avait émise sur l’article 11 du CCP ;

— les irrégularités soulevées sont en rapport direct avec l’intérêt lésé qu’elle invoque, de sorte qu’elles sont opérantes pour demander l’annulation des stipulations litigieuses ;

— la contribution instituée par l’article 11 du CCP méconnaît les articles 1er et 5 du code des marchés publics relatifs au critère financier d’un marché public et à la définition des besoins à satisfaire ; la contribution litigieuse méconnaît le caractère onéreux de tout marché public en mettant à la charge des titulaires le paiement d’une contribution au profit du pouvoir adjudicateur pour des prestations étrangères à l’objet des marchés litigieux, qui est exclusivement la fourniture de médicaments ; à supposer que cette contribution soit la contrepartie de prestations de service rendues par le RESAH IDF aux fournisseurs, elle introduirait une convention implicite de prestation de services sans que le titulaire ait pu choisir ce prestataire, ce qui porterait atteinte à la liberté contractuelle ; cette clause porte atteinte au caractère onéreux d’un marché public en créant un intéressement du RESAH IDF sur la rémunération du titulaire et en faisant financer les frais de fonctionnement du pouvoir adjudicateur par le titulaire ; l’article 11 du CCP impose au titulaire une charge manifestement étrangère à l’objet du marché, à savoir le financement des frais de fonctionnement de la centrale d’achat que constitue le RESAH IDF ; à supposer que la contribution litigieuse vise à inciter au respect par les établissements de santé bénéficiaires du marché des quantités de commandes prévisionnelles, celle-ci ne relève pas des clauses incitatives visées à l’article 17 du code des marchés publics ; cette contribution ne saurait être regardée comme une clause de révision des prix, autorisée dans un marché public en vertu de l’article 18 du code des marchés publics ; la C2F constitue une obligation de paiement forfaitaire du titulaire sans contrepartie et dépourvue de cause ;

— les stipulations de l’article 11 du CCP portent atteinte au principe de liberté des prix, le titulaire étant mis dans l’incapacité de prévoir à l’avance le taux de marge qu’il pourra pratiquer et le prix qu’il pourra proposer ; une telle clause méconnaît le principe d’égalité entre les candidats à l’attribution des marchés litigieux en favorisant ceux qui, au regard de leurs capacités financières propres, pourront absorber une telle charge sans modifier significativement leur structure de prix ; en outre, elle rompt l’égalité entre les titulaires en ce qu’une entreprise titulaire d’un seul lot aura moins de risques de devoir payer la C2F qu’une entreprise titulaire de plusieurs lots ;

— la C2F porte atteinte au principe de libre concurrence, cette contribution étant de nature à avantager les entreprises pouvant se prévaloir de capacités financières suffisantes pour accepter de voir leur marge nette réduite ;

— la C2F entraîne une rupture d’égalité entre les titulaires selon qu’ils se sont vu attribuer un ou plusieurs lots ; s’agissant des lots multi-attributaires, la règle de calcul du montant minimum implique que, pour un même lot, le RESAH IDF pourrait percevoir plusieurs fois la C2F ;

— l’appréciation globalisée du montant de la C2F méconnaît le principe de l’allotissement prévu à l’article 10 du code des marchés publics ;

— la C2F est assimilable à une imposition de toute nature au sens de l’article 34 de la Constitution et ne pouvait donc être prévue que par le législateur ;

— l’article 11 du CCP étant entaché de plusieurs irrégularités graves et instituant une contribution illicite dans un marché public, et ces irrégularités n’étant pas susceptibles de régularisation, l’annulation de l’article 11 du CCP des marchés litigieux est encourue ; ces vices impliquent que la résiliation des contrats litigieux soit prononcée, le cas échéant avec un effet différé de trois mois à compter du jugement à intervenir.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 octobre 2015, le groupement d’intérêt public – Réseau des acheteurs hospitaliers d’Ile-de-France (GIP RESAH), représenté par

M^e Hourcabie, conclut au rejet de la requête et demande la condamnation de la société LFB Biomédicaments à lui verser une somme de 8 000 euros au titre des dispositions de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— la requête est irrecevable, la requérante ne pouvant, dans le cadre d’un recours en contestation de validité, demander à la fois l’annulation d’un contrat dans son ensemble et celle de certaines de ses clauses ;

— la requête est irrecevable pour défaut d’intérêt pour agir, dès lors que la clause dont la société requérante demande l’annulation est contenue dans les marchés conclus par ses concurrents, et n’affecte donc pas sa situation ;

— les irrégularités alléguées ne peuvent être utilement invoquées par la requérante eu égard à l’intérêt pour agir qu’elle invoque ;

— la contribution litigieuse ne porte pas atteinte au caractère onéreux des marchés publics prévu à l’article 1er du code des marchés publics ;

— le grief tiré de ce que la C2F mettrait à la charge des fournisseurs la rémunération d’une prestation, qui serait manifestement étrangère à l’objet du marché et dépourvue de cause, doit être écarté ; l’instauration de la C2F n’entraîne la violation d’aucune règle ni d’aucun principe ; elle ne méconnaît pas l’article 5 du code des marchés publics, qui se rapporte à l’objet du marché et non à ses clauses financières ; au demeurant, une telle clause n’est pas inhabituelle dans un marché conclu par une centrale d’achat ; elle s’inscrit dans une démarche incitative visant à optimiser les achats et à inciter de nouveaux établissements à avoir recours à la centrale pour satisfaire leur besoin en médicament ;

— le grief tiré de la méconnaissance de la liberté des prix doit être écarté ; une clause permettant la variation des prix n’est pas contraire à ce principe dès lors qu’elle s’applique à tous les soumissionnaires ;

— le grief tiré de la méconnaissance du principe de transparence doit être écarté dès lors que la clause a été portée à la connaissance de chacun des candidats et s’est appliquée à chacun d’eux ;

— le grief tiré de ce que l’article 11 du CCP romprait l’égalité de traitement des titulaires des marchés et méconnaîtrait l’obligation d’allotissement doit être écarté ; à supposer l’existence d’une différence de traitement entre les titulaires d’un seul marché et les titulaires de plusieurs marchés d’une part, et celle d’une différence de traitement entre les titulaires de marchés multi-attributaires et les titulaires de marchés mono-attributaires, chacun de ces opérateurs économiques se trouve dans une situation objectivement différente ;

— le grief tiré de ce que la règle de l’allotissement serait méconnue par la clause litigieuse doit être écarté dès lors que les soumissionnaires restent libres de répondre à autant de lots qu’ils le souhaitent ;

— le grief tiré de ce que la C2F serait assimilable à une imposition de toute nature doit être écarté dès lors qu’elle constitue une clause contractuelle et n’est pas imposée unilatéralement.

Par un mémoire en réplique, enregistré le 9 novembre 2015, la société LFB Biomédicaments conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens.

Elle soutient en outre que :

— c’est à tort que le RESAH IDF opère une confusion entre l’office du juge des référés précontractuels et l’office du juge de plein contentieux dans le cadre de l’examen d’un recours en contestation de validité d’un contrat ;

— il existe une contradiction entre l’objet non lucratif du RESAH IDF aux termes de ses statuts et l’affectation du produit lucratif de la C2F ;

— il existe une contradiction économique entre la finalité du programme PHARE et l’institution de la C2F ;

— les fins de non-recevoir opposées par le RESAH IDF doivent être écartées.

Par un mémoire, enregistré le 7 décembre 2015, le GIP RESAH conclut au rejet de la requête pour les mêmes motifs.

Par un mémoire, enregistré le 4 mars 2016, la société CSL Behring, représentée par M^e Frölich, conclut au rejet de la requête et demande la condamnation de la société LFB Biomédicaments à lui verser une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la requête est irrecevable dès lors que le candidat dont l’offre a été rejetée en raison de son irrégularité n’est pas susceptible d’invoquer une lésion de ses intérêts et n’a donc pas intérêt pour contester un marché ; l’apposition de réserves au cahier des clauses particulières caractérise l’irrégularité de l’offre ; c’est au regard de l’ensemble des réserves émises, tant s’agissant du prix que des délais et conditions de livraisons, que le pouvoir adjudicateur a rejeté l’offre de la société LFB Biomédicaments ;

— le moyen tiré de la violation des articles 1er et 5 du code des marchés publics doit être écarté ;

— le moyen tiré de la méconnaissance du principe de liberté des prix et du droit de la concurrence doit être écarté ;

— à supposer même que les marchés soient regardés comme entachés d’irrégularités, les vices relevés ne seraient pas de nature à entraîner l’annulation ou la résiliation des marchés compte tenu de l’atteinte excessive que celles-ci porteraient à l’intérêt général.

Par un mémoire, enregistré le 22 mars 2016, la société LFB Biomédicaments conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens.

Elle soutient en outre que :

— sa requête est recevable quand bien même son offre a été regardée comme irrégulière dès lors que cette irrégularité est le résultat du manquement qu’elle dénonce ; ses offres ont été rejetées comme irrégulières du seul fait des réserves qu’elle a émises sur l’article 11 du CCP applicable aux lots litigieux ; l’autre « irrégularité » alléguée par la société CSL Behring est dépourvue de toute matérialité ;

— la clause litigieuse ne peut être assimilée à un engagement de performance figurant dans les contrats de performance énergétique, ni à une clause de recherche d’économies prévue dans les marchés de recherche d’économies, ni à une clause de rétrocession.

Par un mémoire, enregistré le 12 avril 2016, le RESAH IDF conclut au rejet de la requête pour les mêmes motifs.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 ;

— l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Manokha,

— les conclusions de M^me Weidenfeld, rapporteur public,

— les observations de M^e Negri et M^e Moiroux, pour la société LFB Biomédicaments,

— et les observations de M^e Hourcabie, pour le RESAH IDF.

1. Considérant que, par un avis d’appel à la concurrence n° 14-155969 publié au bulletin officiel des marchés publics et au journal officiel de l’Union européenne, le réseau des acheteurs hospitaliers d’Ile-de-France ( RESAH IDF ), groupement d’intérêt public, a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché public à bons de commande, sans minimum ni maximum, ayant pour objet la fourniture de médicaments pour les établissements membres de ce groupement ; que ce marché à bons de commande a été divisé en 865 lots soumis à un règlement de consultation et à un cahier des clauses particulières (CCP) communs ; que la société LFB Biomédicaments a soumissionné en vue de l’attribution de 6 des 865 lots, à savoir les lots numéros 102, 114, 115, 448, 450 et 451 ; que toutefois, ses offres ont été rejetées comme irrégulières par le RESAH IDF par courrier en date du 19 février 2015, notifié le 27 février 2015, du fait de la réserve émise sur l’article 11 du CCP prévoyant le versement par les titulaires d’une contribution fournisseurs basée sur les flux (C2F) ; que les marchés correspondant aux lots n° 102, 114, 115, 448 et 451 ont fait l’objet d’un avis d’attribution publié au bulletin officiel des annonces de marchés publics le 16 juin 2015 et au journal officiel de l’Union européenne le 20 juin 2015 ; que par ailleurs, le lot n° 450, déclaré infructueux, a été attribué à la société LFB Biomédicaments, après remise d’une nouvelle offre dans le cadre d’une procédure négociée et acceptation par le RESAH IDF de la réserve de la société LFB Biomédicaments portant sur l’article 11 du CCP ; que par la présente requête, la société LFB Biomédicaments saisit le juge du contrat d’une requête en contestation de validité dans le cadre de laquelle elle demande, à titre principal, l’annulation de l’article 11 du CCP des marchés correspondant aux lots n° 102, 114, 115, 448 et 451, en tant que clause règlementaire divisible de ces marchés et, à titre subsidiaire, la résiliation de ces marchés, le cas échéant avec un effet différé de trois mois dans l’attente des résultats d’une nouvelle consultation sur les lots litigieux ;

2. Considérant qu’indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; que le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini ; que les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office ;

3. Considérant que, saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences ; qu’ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat ; qu’en présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci ; qu’il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés ;

Sur les fins de non-recevoir opposées par le RESAH-IDF :

4. Considérant, d’une part, que le RESAH IDF soutient que la requête serait irrecevable au motif que les conclusions de la requérante seraient contradictoires, celle-ci demandant à la fois l’annulation de l’une des clauses du marché litigieux qu’elle estime divisible et la résiliation de ce même marché ; que toutefois, dès lors que les conclusions tendant à l’annulation de l’article 11 du CCP en tant que clause divisible du marché litigieux sont présentées à titre principal et que les conclusions tendant à la résiliation de ce même marché sont présentées à titre subsidiaire, une telle fin de non-recevoir doit être écartée ;

5. Considérant, d’autre part, qu’en qualité de concurrent évincé, la société LFB Biomédicaments ne justifie pas d’un intérêt lésé suffisamment direct et certain pour demander l’annulation de l’article 11 du CCP en tant que clause non règlementaire divisible, dès lors qu’une telle annulation, à supposer cette clause divisible comme elle le soutient, ne mettrait pas fin à la poursuite de l’exécution des contrats litigieux et serait donc sans effet sur sa propre situation, mais serait seulement de nature à rendre les conditions d’exécution des marchés litigieux plus favorables pour les titulaires de ces marchés ; qu’en revanche, en qualité de concurrent évincé ayant proposé des offres jugées irrégulières au motif qu’elles ne faisaient pas application de la clause figurant à l’article 11 du CCP, la société LFB Biomédicaments justifie d’un intérêt lésé direct et certain pour contester la validité des contrats ; qu’il ne résulte pas de l’instruction, contrairement à ce que soutient la société CSL Behring, que l’offre de la société LFB Biomédicaments aurait été également irrégulière pour un autre motif, tenant à une réserve émise sur les conditions de livraison ; que par suite, la requête est recevable en tant que la requérante conteste la validité des marchés litigieux ;

Sur le caractère opérant des moyens invoqués :

6. Considérant que l’article 11 du CCP applicable aux marchés litigieux prévoit le reversement par les titulaires, une fois un seuil de commandes atteint, d’une contribution fournisseurs basée sur les flux (C2F), dans les conditions suivantes : « Contribution fournisseurs basée sur les flux (C2F) ; 11-1. Seuil de déclenchement : Le Resah incite les bénéficiaires au respect des quantités de commandes prévisionnelles données à titre indicatif dans l’annexe 1 du présent marché. /En conséquence, la C2F n’est due que dès lors que les quantités de commandes prévisionnelles, données à titre indicatif dans l’annexe 1 et divisées par 2, sont atteintes sur chaque période de référence de 6 mois d’exécution du marché./ Le point de départ de calcul des périodes de 6 mois est la date de début d’exécution du marché./ 11-2. Assiette : Le montant de référence sur lequel s’applique la C2F est le chiffre d’affaires TTC facturé à l’issue de chaque période de référence de 6 mois d’exécution du marché. / 11-3. Taux : Le taux est fixé à 1% du chiffre d’affaires TTC facturé par le Titulaire. (…) 11-6. Dispense de versement : La C2F n’est due que si elle a atteint un montant minimum, calculé sur l’ensemble des marchés dont le fournisseur est titulaire au titre de l’appel d’offres, de 150 euros par période de référence de 6 mois d’exécution du marché. » ;

7. Considérant que la société LFB soutient qu’une telle clause méconnaîtrait le principe du caractère onéreux des marchés publics prévu à l’article 1er du code des marchés publics, qu’elle instituerait une contribution étrangère à l’objet du marché, en méconnaissance de l’article 5 de ce code, qu’elle méconnaîtrait le principe de liberté des prix, le principe de libre concurrence, le principe d’égalité entre les titulaires, ainsi que les règles de l’allotissement prévues à l’article 10 du code des marchés publics, et, enfin, qu’elle instituerait une « contribution de toute nature » qui n’aurait pu être prévue que par la loi ; que ces vices, qui sont en rapport direct avec l’intérêt lésé dont se prévaut la société LFB Biomédicaments, concurrent évincé dont les offres ont été rejetées au motif qu’elle refusait de faire application de cette clause, peuvent être utilement invoqués par cette dernière ;

Sur les vices invoqués :

8. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 1er du code des marchés publics : « Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. » ; qu’il est constant que les marchés en cause prévoient que les titulaires sont rémunérés par un prix ; que la C2F, qui n’est due que si un montant minimum de commandes a été atteint, a un montant limité à 1% du chiffre d’affaires TTC facturé par le titulaire ; que dès lors, l’article 11 du CCP n’a pas pour effet de remettre en cause le caractère onéreux des marchés litigieux ; que par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 1er du code des marchés publics doit être écarté ;

9. Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes de l’article 5 du code des marchés publics : « I. – La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. » ; qu’il est constant que les marchés litigieux portent sur la fourniture de médicaments aux établissements membres du RESAH IDF ; que d’une part, la contribution litigieuse, à la charge des titulaires, qui s’élève à 1% de leur chiffre d’affaires TTC, ne peut être analysée comme une remise effectuée une fois un certain seuil de commandes atteint, dès lors qu’elle ne se traduira pas par une baisse de prix des médicaments pour les établissements membres du RESAH IDF et qu’il n’est pas établi, ni même soutenu, que la C2H serait reversée aux établissements ou leur bénéficierait sous une forme ou une autre ; que d’autre part, le RESAH IDF n’établit pas davantage en quoi cette contribution serait la contrepartie de prestations spécifiques effectuées par le RESAH IDF au profit des titulaires ; que si le RESAH IDF fait valoir que cette clause inciterait les établissements à respecter le seuil minimal de commandes permettant le déclenchement du paiement de la contribution, il n’établit pas en quoi elle contribuerait à l’objectif de maîtrise des dépenses affiché par le RESAH IDF ; que par suite, en l’absence de justifications suffisantes apportées par le RESAH-IDF quant au lien entre cette clause et l’objet du marché, cette dernière doit être regardée comme méconnaissant l’article 5 du code des marchés publics ;

10. Considérant, en troisième lieu, que la société LFB Biomédicaments soutient que la clause litigieuse serait contraire au principe de liberté des prix ; que toutefois, rien ne fait obstacle à ce que le soumissionnaire détermine librement son prix en prenant en compte le cas échéant l’application de la C2F, dont les modalités d’application sont précisées à l’article 11 du CCP ; qu’un tel grief doit dès lors être écarté ;

11. Considérant, en quatrième lieu, que la société LFB Biomédicaments soutient que la clause litigieuse serait contraire au principe de libre concurrence ; que toutefois, cette clause s’imposant à l’ensemble des soumissionnaires selon des modalités identiques, un tel grief doit être écarté ;

12. Considérant, en cinquième lieu, que la société LFB Biomédicaments soutient que la clause litigieuse instituerait une rupture d’égalité entre les titulaires dans la mesure où les soumissionnaires s’étant vu attribuer plusieurs lots auraient plus de chances d’atteindre rapidement le seuil de commandes entraînant l’obligation d’acquitter la C2F ; que toutefois, dès lors que les modalités de paiement de la C2F sont prévues par le CCP et que chacun des candidats choisit librement de soumissionner pour un ou plusieurs lots, un tel grief doit être écarté ;

13. Considérant, en sixième lieu, aux termes de l’article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l’article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu’un seul marché regroupant tous ces lots. (…)» ; que contrairement à ce que soutient la société LFB Biomédicaments, la circonstance que l’assiette de la C2F soit calculée à partir du chiffre d’affaires du titulaire sur l’ensemble des lots qui lui ont été attribués ne porte pas atteinte aux règles de l’allotissement prévues à l’article 10 du code des marchés publics dès lors que celles-ci, qui concernent la passation des marchés, ne font pas obstacle à ce qu’un même marché soit signé avec le titulaire de plusieurs lots ; qu’ainsi, aucune règle ni aucun principe ne fait obstacle à ce que les stipulations concernant la C2F s’appliquent sur la base du chiffre d’affaires réalisé par le titulaire sur l’ensemble des lots qui lui ont été attribués ; que par suite, le grief tiré de la méconnaissance des règles de l’allotissement doit être écarté ;

14. Considérant, enfin, que la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la C2F constituerait « une imposition de toute nature » qui ne pouvait être prévue que par la loi en vertu de l’article 34 de la Constitution, dès lors qu’elle découle d’une clause contractuelle librement consentie par les parties ;

Sur les conséquences de l’illégalité :

15. Considérant qu’il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

16. Considérant que le vice mentionné au point 9 du présent jugement, s’il ne constitue pas un vice d’une particulière gravité, est susceptible d’avoir eu une incidence sur le choix des co-contractants et implique de modifier les termes des contrats en cause ; qu’en l’absence de régularisation possible, il y a donc lieu de prononcer la résiliation des marchés correspondant aux lots n° 102, 114, 115, 448 et 451; que toutefois, eu égard à l’intérêt général qui s’attache à l’exécution des marchés litigieux, il y a lieu de prononcer la résiliation de ces marchés à compter du 30 novembre 2016 ;

Sur les conclusions au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

17. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que la société LFB Biomédicaments, qui n’est pas la partie perdante, verse au RESAH IDF et à la société CSL Behring les sommes que celles-ci demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du RESAH IDF une somme de 2 000 euros à verser à la société LFB Biomédicaments sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1^er : Les marchés passés pour la fourniture de médicaments par le réseau des acheteurs hospitaliers d’Ile-de-France avec les sociétés CSL Behring et Octapharma correspondant aux lots n°102/114/115/448/451 sont résiliés à compter du 30 novembre 2016.

Article 2 : Le réseau des acheteurs hospitaliers d’Ile-de-France versera à la société LFB Biomédicaments une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société LFB Biomédicaments, à la société CSL Behring, à la société Octapharma France et au réseau des acheteurs hospitaliers d’Ile-de-France (RESAH IDF).

Délibéré après l’audience du 16 juin 2016, à laquelle siégeaient :

M^me Tastet-Susbielle, président,

M. Simonnot, premier conseiller,

M^me Manokha, premier conseiller,

Lu en audience publique le 11 août 2016.

Le rapporteur, Le président,

B. MANOKHA F. TASTET-SUSBIELLE

Le greffier,

M. X

La République mande et ordonne à la ministre de la santé, des affaires sociales et des droits des femmes ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.