2106878

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PARIS

N° 2106878/4

___________ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

SOCIETE EVESA

___________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS M^me Sylvie X

Présidente-rapporteure

___________

La juge des référés Audience du 19 avril 2021

Lecture du 23 avril 2021 ___________ 39-08-015-01 C

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 2 et 19 avril 2021, la société Evesa, représentée par M^e Gaudemet, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation lancée par la Ville de Paris pour l’attribution d’un marché global de performance relatif aux installations d’éclairage public, d’illumination et de signalisation lumineuse ;

2°) de mettre à la charge de la Ville de Paris la somme de 10 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les critères de sélection des offres ont été irrégulièrement modifiés en cours de procédure ; ces modifications ont porté, d’une part, sur les éléments d’appréciation n° 1 et n° 3 du critère n° 1 et sur l’élément d’appréciation n° 4 du critère n° 3 et, d’autre part, la formule de calcul de la notation de l’élément d’appréciation n° 2 du critère n° 1 en y intégrant la notion de prix unitaire moyen ;

- la méthode de notation de l’élément d’appréciation n° 2 du critère n° 1 est irrégulièrement fondée sur le prix moyen de l’ensemble des offres, sans lien avec l’avantage économique que présente chaque offre ; en outre cette modification est intervenue en cours de procédure ;

- la méthode de notation du critère du coût global, lequel représente 35 % de l’appréciation de l’offre, prend en compte des budgets définis d’un montant total de 369

millions d’euros TTC, qui représente 50 % du montant de sa propre offre, ce qui neutralise partiellement le critère financier ;

- la valeur de chaque offre est appréciée par comparaison avec des bornes haute et basse calculées sur la base de la moyenne financière des offres respectivement majorées et minorées de 20 % ; plus le prix est proche de la borne basse plus la note obtenue est élevée indépendamment de la performance financière réelle de l’offre et une offre ne peut obtenir la note 10/10 que si elle se situe en dessous de la borne basse ;

- le cumul de la prise en compte des budgets définis et de la comparaison de la valeur de l’offre par rapport à des bornes haute et basse a pour effet de minorer le critère financier alors qu’il représente selon le règlement de la consultation 35 % de la pondération ; à l’inverse, en ne prévoyant d’appliquer que les notes 1/10, 4/10, 7/10 et 10/10 pour les critères portant sur la performance qualitative et la performance écologique, à l’exception de l’élément d’appréciation n° 2 du critère n° 1, le règlement de la consultation majore l’importance de ces deux critères qui représentent respectivement 40 % et 25 % de la pondération ;

- au stade de la remise de l’offre finale, la Ville de Paris a irrégulièrement remplacé le choix des opérations types devant représenter au moins 80 % du montant des budgets C, D et TO1 et permettant d’appliquer un coefficient minorant par des opérations types qu’elle a unilatéralement imposées et qui ne peuvent pas être modifiées, la moitié d’entre elles ne pouvant être mises en œuvre en raison des erreurs et des incohérences qu’elles comportaient ;

- la Ville de Paris devra établir que l’attributaire du marché a respecté l’obligation de ne pas modifier les opérations types à la baisse.

Par un mémoire en défense, enregistré le 16 avril 2021, la Ville de Paris, représentée par la SCP Foussard-Froger, conclut au rejet de la requête et demande au juge des référés de mettre à la charge de la société Evesa la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les moyens invoqués ne sont pas fondés ;

- en l’absence de preuve d’un intérêt lésé, ils sont inopérants.

Par un mémoire, enregistré le 16 avril 2021, la société Citelum et la société Eiffage Energie Systèmes Île-de-France, représentées par M^e Guillaume et M^e Ducloyer, concluent au rejet de la requête et demandent au juge des référés de mettre solidairement à la charge du groupement momentané d’entreprises conduit par la société Evesa la somme de 9 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- les moyens invoqués ne sont pas fondés ;

- en l’absence de preuve d’un intérêt lésé, ils sont inopérants.

Vu les pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me X en application de l’article L. 551- 1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique, tenue en présence de M^me Thomas, greffière d’audience, le 19 avril 2021 à 11 heures 30, ont été entendus :

- le rapport de M^me X,

- les observations de M^e Gaudemet pour la société Evesa,

- les observations de M^e Froger et de M^e Londeno-Lopez pour la Ville de Paris,

- les observations de M^e Ducloyer pour la société Citelum et la société Eiffage Energie Systèmes Île-de-France.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré, enregistrée le 20 avril 2021, a été présentée pour la Ville de Paris et n’a pas été communiquée.

Une note en délibéré, enregistrée le 20 avril 2021, a été présentée pour la société Citelum et la société Eiffage Energie Systèmes Île-de-France et n’a pas été communiquée.

Une note en délibéré, enregistrée le 20 avril 2021, a été présentée pour la société Evesa et n’a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. La société Evesa demande au juge des référés d’annuler la procédure de passation lancée par la Ville de Paris, dans le cadre de la procédure de dialogue compétitif, pour l’attribution du marché global de performance relatif aux installations d’éclairage public, d’illumination et de signalisation lumineuse d’une durée de dix ans.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / (…) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

3. En application de ces dispositions, il appartient au juge des référés précontractuel de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration lors du déroulement de la procédure d’attribution d’un marché public. Il lui appartient, en outre, de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. Il est constant que le marché a été attribué dans le cadre de la procédure de dialogue compétitif prévue par les articles 25, 75 et 76 du décret n° 2016-360 du 25 mars

2016 et que, dans le cadre de cette procédure, la Ville de Paris a successivement établi trois règlements de la consultation les deux premiers se rapportant à la phase de dialogue (offre initiale et offre 2) et le troisième à la phase de l’offre finale. En outre, il résulte de l’instruction que les offres finales ont été examinées sur la base de trois critères, le critère n° 1, pondéré à 40 %, portant sur la performance patrimoniale et sur la qualité du service, le critère n° 2, pondéré à 35 %, portant sur le coût global, et le critère n° 3, pondéré à 25 %, portant sur la performance écologique. Le critère n° 1 comporte trois éléments d’appréciation portant respectivement sur l’aspect qualitatif de la rénovation et de la reconstruction (n° 1), sur l’aspect quantitatif de ces deux points (n° 2) et sur la maintenance et l’entretien (n° 3). Le critère n° 2 relatif au prix global précise qu’il prend en compte la totalité du prix, notamment celui des parties du marché à budgets définis, et qu’il sera fait application, pour la notation des offres, d’une borne basse et d’une borne haute évaluée à la moyenne des offres minorée puis majorée de 20 %. Enfin, le critère n° 3 comporte cinq éléments d’appréciation portant sur la méthodologie et la programmation annuelle de la sobriété énergétique (respectivement n° 1 et n° 2), sur l’empreinte écologique (n° 3), sur l’innovation et l’expertise (n° 4) et sur le plan lumière (n° 5).

5. En premier lieu, aux termes de l’article 75 du décret du 25 mars 2016 : « Le dialogue compétitif est la procédure dans laquelle l’acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue sont invités à remettre une offre. /L’acheteur définit ses besoins et ses exigences dans l’avis de marché et, le cas échéant, dans un programme fonctionnel ou un projet partiellement défini. / Les modalités du dialogue, les critères d’attribution et un calendrier indicatif sont précisés dans l’avis de marché ou dans un autre document de la consultation. ». Aux termes de l’article 76 du même décret : « /(…) III. – Lorsqu’il estime que le dialogue est arrivé à son terme, l’acheteur en informe les participants restant en lice et les invite à présenter leur offre finale sur la base de la ou des solutions qu’ils ont présentées et spécifiées en cours de dialogue (…) ». Ces dispositions applicables aux marchés conclus dans le cadre de la procédure de dialogue compétitif ne font pas obstacle à ce que, à l’issue de la phase de dialogue, et avant d’inviter les candidats à remettre leur offre finale, le pouvoir adjudicateur précise les conditions dans lesquelles il entend faire application des critères d’attribution initialement définis pourvu qu’il ne modifie ni les critères ainsi définis, ni leur pondération, et qu’il porte ces précisions à la connaissance des candidats.

6. D’une part, il résulte de l’instruction que, dans le règlement de la consultation de la phase de l’offre finale, pour l’élément d’appréciation n° 1 du critère n° 1, les paramètres tenant aux « modalités concrètes permettant de respecter les objectifs patrimoniaux dont les quantités minimums d’équipements à rénover ou remplacer » et à la « prise en compte de la norme NF C17 200 » pour les travaux concernés ont été supprimés et que le paramètre relatif à « l’impact sur les conditions de maintenance des installations » a été ajouté. En outre, pour l’élément d’appréciation n° 3 du même critère, les paramètres d’appréciation relatifs aux « Instructions des projets (DT-DICT) » et à « l’assistance aux dossiers de transition énergétique » a été supprimé. Enfin, pour l’élément d’appréciation n° 4 du critère n° 3, le paramètre tenant au « pilotage général des activités d’expertise, d’assistance à maîtrise d’ouvrage et de prospective pour la ville de demain » a été modifié et celui relatif au développement d'« articulations entre les solutions intelligentes, l’innovation, la gestion patrimoniale et le plan climat ainsi que les coûts induits, notamment en termes de maintenance » ont été supprimés. Eu égard à la description faite de ces éléments d’appréciation dans l’annexe 1 au règlement de la consultation intitulé « cadre de réponse

technique et administratif » et au nombre et à la nature des paramètres d’appréciation qui y sont décrits pour chacun d’eux, les modifications ainsi apportées à la marge à ces paramètres, lesquels ne donnent pas lieu, contrairement à chaque élément d’appréciation, à l’attribution d’une note chiffrée, peuvent être regardées comme ayant eu pour finalité d’améliorer la description des besoins de la Ville de Paris auxquels les offres devaient répondre et ne portent pas sur la nature et l’étendue des besoins que le marché a pour objet de couvrir. En tout état de cause, le délai de remise de l’offre finale ayant été fixé à cinquante-quatre jours, les précisions qu’elles constituent ont été portées en temps utile à la connaissance de tous les candidats.

7. D’autre part, l’élément d’appréciation n° 2 du critère n° 1 de l’offre portant sur l’aspect quantitatif de la rénovation et de la reconstruction a été modifié par le règlement de la consultation relatif à la phase finale de l’offre qui a prévu l’application aux quantités proposées par chaque candidat d’un prix unitaire moyen à la place du prix qu’il propose, cette méthode ayant pour seule finalité, selon la Ville Paris, de mieux apprécier l’importance des quantités proposée par chaque candidat. Contrairement à ce que soutient la société requérante, le prix unitaire moyen des offres, qui n’est pas un élément d’appréciation sans lien avec le marché, pouvait être utilisé pour apprécier la valorisation de l’offre de chaque candidat dans le cadre d’un sous-critère portant sur les quantités fournies, dans le cadre du critère relatif à la qualité de l’offre. En outre, ce prix unitaire moyen ayant seulement été utilisé pour procéder à une telle appréciation, son application à son offre n’a pas entraîné la dénaturation de celle-ci ou sa modification unilatérale. En revanche, en procédant à une telle modification de l’un des trois sous-critères du critère n° 1 relatif à la performance patrimoniale et à la qualité de service après l’analyse des offres intermédiaires, laquelle lui avait permis au surplus de prendre connaissance des quantités de matériels que chaque candidat proposait de rénover ou de remplacer, la Ville de Paris a modifié les critères d’attribution initialement définis au-delà de ce que permet la procédure de dialogue compétitif, en méconnaissance de ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Toutefois, il résulte de l’instruction que la société Evesa a obtenu la note de 9,67/10 à ce sous-critère, la note de 8,89/10 au critère n° 1 et la note globale de 7,40/10 tandis que l’attributaire du marché a obtenu la note de 9,84/10 à ce sous- critère, la note de 9,95/10 à ce critère et la note globale de 8,14/10. Ce sous-critère ne représentant qu’un tiers du critère n° 1 lui-même pondéré à 40 % et aucun des autres moyens relatifs à la méthode de notation n’étant fondé, ainsi qu’il sera dit ci-après, l’attribution de la note de 10/10 à ce sous-critère, sans utilisation du prix unitaire moyen comme élément d’appréciation, n’aurait pas permis à la société requérante d’obtenir la meilleure note globale, en tenant également compte de l’incidence de cette modification de la méthode sur la note de 9,95/10 obtenue par l’attributaire à ce critère. Il suit de là que le manquement qu’elle invoque ne l’a pas lésée ou n’est pas susceptible de l’avoir lésée.

8. Enfin, pour l’évaluation de plusieurs éléments d’appréciation, le cadre de réponse technique et administratif a initialement prévu la possibilité pour les candidats d’utiliser des opérations types créées par eux, de nature non contractuelles, ayant pour seule vocation de permettre au pouvoir adjudicateur de mieux appréhender la cohérence de l’offre technique mais a ensuite prévu, dans sa dernière version, que les opérations types doivent être choisies, sans pouvoir être modifiées, parmi les 160 opérations types élaborées par la Ville. En outre, la Ville a alors précisé, en réponse à une question de la société requérante, que les quantités qu’elles prévoient ne peuvent pas être modifiées à la baisse. Elle fait valoir sans être contredite que le dialogue lui ayant permis de mieux définir la teneur de ces opérations et de mieux apprécier les quantités minimales devant être produites, elle a finalement imposé les contraintes tenant à la nature des opérations et aux quantités afin de pouvoir disposer d’une

grille d’analyse des offres. Il résulte de l’instruction que cette modification, qui ne porte ni sur les critères d’attribution de l’offre, ni sur leur pondération, a été portée à la connaissance des candidats en temps utile, compte tenu du délai de remise de l’offre finale. En outre, et en tout état de cause, il n’en résulte pas qu’elle a lésé ou a été susceptible de léser la société Evesa. Notamment, la société requérante ne justifie pas, ainsi qu’elle le soutient, que la moitié des opérations types définies par la Ville étaient entachées d’incohérences et d’erreurs et n’en décrit d’ailleurs que quatre. Enfin, en se bornant à faire valoir qu’il appartiendra à la Ville de Paris de justifier du respect par la société attributaire de son obligation de ne pas modifier les opérations types à la baisse, sans préciser l’incidence d’un tel comportement au demeurant contesté par les défendeurs sur l’appréciation portée sur les offres et de permettre ainsi au juge d’apprécier s’il l’a lésée ou était susceptible de la léser, la société requérante n’assortit pas cette branche de son moyen de précisions suffisantes pour qu’il soit possible d’en apprécier le bien-fondé.

9. Il résulte de ce qui précède que la société Evesa n’est pas fondée à soutenir que les modifications apportées au règlement de la consultation au stade de l’offre finale sont de nature à entraîner l’annulation de la procédure de passation du marché.

10. En deuxième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

11. D’une part, le critère n° 2 relatif au prix global précise qu’il prend en compte la totalité du prix, notamment des parties du marché à budgets définis, et qu’il sera fait application, pour la notation des offres, d’une borne basse et d’une borne haute évaluées à la moyenne des offres minorée puis majorée de 20 %. En outre, en l’absence de sous-critères, une seule note évaluée sur 10 est attribuée et sa pondération est de 35 %. Enfin, il résulte de l’instruction que, d’une part, le montant total des prestations à budgets définis, qui s’élève à 369 millions d’euros toutes taxes comprises (TTC), ce qui représente plus de 50 % du montant de l’offre de la requérante et, d’autre part, l’application au prix global du marché d’une borne basse et d’une borne haute ont eu pour effet d’attribuer les notes de 5,96/10 à la société requérante et de 5,59/10 à la société attributaire au titre du critère relatif au prix, pondéré à 35 %, alors qu’elles ont respectivement obtenues les notes de 8,89/10 et de 9,95/10 au titre du critère n° 1, relatif à la qualité des prestations, pondéré à 40 %, et les notes de 7/10 et 8,80/10 au titre du critère n° 3, relatif à la valeur écologique de l’offre, pondéré à 25%.

12. Contrairement à ce que soutient la société Evesa, la Ville de Paris pouvait imposer aux candidats de prendre en compte, pour l’établissement du prix proposé les budgets définis, alors même que, d’un montant total de 369 millions d’euros TTC environ, ils peuvent représenter plus de la moitié environ du montant d’une offre. De même, en fixant les bornes basse et haute à la moyenne des prix des offres respectivement minorée et majorée de 20 %, la Ville n’a pas mis en œuvre un critère étranger aux offres faite et, contrairement à ce que soutient la requérante, le fait que la note s’élève au fur et à mesure que l’offre se rapproche de la borne basse ne permet pas de considérer que l’offre est de ce fait appréciée

indépendamment de sa performance financière réelle. Son offre, qui était la moins chère, a d’ailleurs obtenu la meilleure note. En outre, la circonstance qu’une offre n’est pas raisonnablement susceptible d’obtenir, sur un critère, une note de 10/10 ou de 1/10 ne permet pas, à elle seule, de la regarder comme ayant une incidence sur sa pondération. Enfin, il résulte de l’instruction que l’application du critère, tel qu’il est défini par le règlement de la consultation a permis, selon les données chiffrées du dossier, d’attribuer les notes de 4,95/10 au troisième candidat, de 5,59/10 à la société attributaire et de 5,96/10 à la société Evesa, l’écart de prix étant de l’ordre de 30 millions d’euros entre le troisième candidat et la société requérante et de l’ordre de 11 millions d’euros entre la société attributaire et la société requérante. La progression de ces trois notes chiffrées apparaît ainsi proportionnée aux prix proposés par les trois candidats.

13. D’autre part, il est constant que deux des trois éléments d’appréciation du critère n° 1, pondéré à 40 %, et les cinq éléments d’appréciation du critère n° 3, pondéré à 25 %, peuvent seulement obtenir les notes 1/10, 4/10, 7/10 et 10/10 correspondant respectivement aux appréciations « peu pertinent », « partiellement pertinent », « pertinent » et « très pertinent ». Il résulte de l’instruction que la société requérante a obtenu les notes moyennes de 8,89/10 et 7/10 pour ces deux critères tandis que la société attributaire a obtenu les notes moyennes de 9,95/10 et 8,80/10 et que seules les notes 7/10 ou 10/10 leur ont été attribuées pour les sept éléments d’appréciation relevant de cette méthode de notation limitée à quatre notes possibles, au titre de l’un ou l’autre des deux critères. Contrairement à ce que soutient la requérante, cette méthode n’impose pas à la Ville de Paris d’attribuer une note plus basse de trois points pour tenir compte d’une différence minime entre deux offres, celles-ci pouvant alors obtenir la même note.

14. Enfin, l’utilisation de quatre notes chiffrées seulement sur l’échelle de 1 à 10 selon les modalités mentionnées au point 13 n’apparaît pas susceptible d’avoir eu, sur l’appréciation des sept éléments concernés, une incidence telle que son utilisation en lieu et place de la totalité des dix notes de l’échelle a conduit la Ville de Paris à choisir l’offre qui ne soit pas économiquement la plus avantageuse. De ce fait, la seule circonstance que la méthode de notation qu’elle a ainsi mise en œuvre soit susceptible d’aboutir à une différenciation plus grande des candidats sur les deux critères d’appréciation de l’offre autres que celui relatif au prix, pour lequel la différenciation est moins grande, ne peut être regardée comme ayant partiellement neutralisé la pondération du critère relatif au prix.

15. Il résulte de ce qui précède que la société Evesa n’est pas fondée à soutenir que la méthode de notation ainsi employée a irrégulièrement eu pour effet de priver de sa portée le critère de sélection n° 2 relatif au coût global ou à neutraliser la pondération de 35 % qui lui a été affectée.

16. Il résulte de tout ce qui précède que la société Evesa n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation lancée par la Ville de Paris pour l’attribution du marché global de performance relatif aux installations d’éclairage public, d’illumination et de signalisation lumineuse.

Sur les frais liés au litige :

17. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Evesa le versement de la somme de 1 500 euros à la Ville de Paris et une somme globale de même montant à la société Citelum et à la société Eiffage Energie Systèmes Île-de-France. En

revanche, les dispositions de cet article font obstacle à ce que soit mis à la charge de la Ville de Paris le versement de la somme que la société Evesa demande sur le même fondement.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Evesa est rejetée.

Article 2 : La société Evesa versera la somme de 1 500 euros à la Ville de Paris et la somme de 1 500 euros aux sociétés Citelum et Eiffage Energie Systèmes Île-de-France en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à M^e Gaudemet, mandataire de la société Evesa, à la SCP Foussard-Froger, mandataire de la Ville de Paris, et à M^e Guillaume, mandataire des sociétés Citelum et Eiffage Energie Systèmes Île-de-France.

Fait à Paris, le 23 avril 2021.

La juge des référés,

S. X

La République mande et ordonne au préfet de la région d’Île-de-France, préfet de Paris, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.