Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 10, 24 et 25 avril 2023, la société Cegedim Cloud, représentée par la SCP Derriennic, demande au juge des référés sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) avant-dire droit, d’enjoindre au centre national du cinéma et de l’image animée de lui communiquer les éléments relatifs aux démarches entreprises auprès de la société ITS Intégra afin de solliciter des précisions et justifications sur son offre financière, ainsi que des réponses obtenues le cas échéant dans le cadre de la procédure d’appel d’offres ouvert en vue du renouvellement d’un accord cadre mono-attributaire ayant pour objet la fourniture de solutions d’hébergement d’applications, le mode de calcul de la note du critère du prix et le montant global des prestations proposées par la société attributaire, ainsi que les motifs du rejet de son offre et les caractéristiques et avantages de l’offre sélectionnée, notamment par la communication du rapport d’analyse des offres et conséquence, de ne pas signer le marché conformément à l’article L. 551-4 du code de justice administrative ;

2°) A titre principal, d’annuler la décision attribuant le marché en litige à la société ITS Intégra et d’enjoindre au CNC de rejeter l’offre de la société ITS Integra et de lui attribuer le marché, à titre subsidiaire, d’annuler la procédure de passation du marché au stade de l’analyse des offres et d’enjoindre au CNC de reprendre la procédure de passation du marché à compter de l’examen des offres, à titre très subsidiaire, d’annuler la procédure de passation du marché, à titre infiniment subsidiaire, de surseoir à statuer dans l’attente de la communication par le CNC du mode de calcul de la note du critère du prix et du montant global des prestations proposées par la société attributaire, ainsi que des motifs du rejet de son offre et les caractéristiques et avantages de l’offre sélectionnée, notamment par la communication du rapport d’analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge du CNC la somme de 7 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’information communiquée par le CNC sur les raisons du rejet de son offre est insuffisante pour garantir le respect du principe de transparence ;

— l’offre de la société ITS Intégra constitue une offre anormalement basse si bien qu’elle aurait dû être écartée par le CNC, sauf à constituer une rupture d’égalité entre les candidats et un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; face à cette offre anormalement basse, le CNC aurait dû exiger de la société ITS Intégra qu’elle lui fournisse les justifications du prix proposé ;

— le CNC a manqué à ses obligations de transparence en ne communiquant aucune information, ni sur la méthode d’appréciation du critère du prix, ni sur la formule utilisée par l’attribution des points à l’offre de chaque soumissionnaire pour le critère du prix. Au regard du volume des prestations et du prix, il appartenait au CNC d’informer les soumissionnaires de sous-critères de notation permettant de comprendre la notation du critère du prix;

— le CNC a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne procédant pas à l’allotissement des prestations ;

— le CNC a dénaturé le contenu de son offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes de celle-ci ; le CNC a commis une erreur grossière d’appréciation du prix de son offre, ce qui a conduit à augmenter artificiellement le prix de cette offre et, partant, à minorer sa note sur le critère du prix.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 avril 2023, le centre national du cinéma et de l’image animée, représenté par M^e Hourcabie, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Cegedim Cloud la somme de 6 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par un mémoire, enregistré le 22 avril 2023, la société ITS Intégra, représentée par M^e Funke, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Cegedim Cloud la somme de 6 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient à titre principal, que les conclusions tendant à l’annulation de la procédure d’attribution de marché pour les prestations d’hébergement d’applications informatiques et prestations associées pour le compte du CNC ne sont pas recevables, à titre subsidiaire, qu’elles ne sont pas fondées.

Vu :

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Le Roux, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique en présence de M^me Szymanski, greffière :

— le rapport de M^me A,

— et les observations de M^e Sevin, représentant la société Cegedim Cloud, de M^e Hourcabie, représentant le centre national du cinéma et de l’image animée et de M^e Funke, représentant la société ITS Integra.

La société Cegedim Cloud a produit une note en délibéré le 25 avril à 18h02.

La société ITS Integra a produit une note en délibéré le 26 avril à 18h59.

Considérant ce qui suit :

1. Par des avis d’appel à la concurrence publiés le 27 novembre 2022, au bulletin officiel des annonces de marchés publics et le 30 novembre 2022, au journal officiel de l’Union européenne, le CNC a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché de fourniture de solutions d’hébergement d’applications informatiques et prestations associées. La société Cegedim Cloud ayant remis une offre pour l’attribution de ce marché public, a été avisée, par courrier du 30 mars 2023, du rejet de cette offre. Par la présente requête, la société demande notamment l’annulation de la décision ayant attribué le marché à la société ITS Intégra.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix () ».

Sur le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique :

3. Aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». Aux termes de l’article R. 2181-3 du même code : « La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. / () ». Aux termes de l’article R. 2181-4 du même code : « A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ».

4. La société requérante soutient que le CNC a manqué à ses obligations en matière d’information des candidats évincés en omettant de l’informer des caractéristiques et des avantages de l’offre retenue pour l’attribution du marché en litige. Toutefois, il résulte de l’instruction que le courrier du 30 mars 2023 par lequel le CNC, qui n’avait pas à transmettre le rapport d’analyse des offres, a informé la société Cegedim Cloud du rejet de son offre présentée au titre du marché en litige et lui a transmis les notes obtenues au regard de chaque critère, de chaque sous-critère pour l’offre qu’elle a remise, classée en deuxième position ainsi que celles obtenues par l’offre remise par la société attributaire ainsi que les notes globales des deux sociétés candidates était suffisamment précis quant aux motifs de rejet de cette offre et aux caractéristiques de l’offre retenue. Le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique doit, par suite, être écarté.

Sur le moyen tiré de ce que l’offre de la société attributaire constituerait une offre anormalement basse :

5. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Aux termes de l’article L. 2152-6 du même code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ».

6. Il résulte des dispositions précitées, d’une part que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe à l’acheteur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient à l’acheteur de rejeter l’offre. D’autre part, l’existence d’un prix paraissant anormalement bas au sein de l’offre d’un candidat, pour l’une seulement des prestations faisant l’objet du marché, n’implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement, y compris lorsque cette prestation fait l’objet d’un mode de rémunération différent ou d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix.

7. La société requérante se borne à faire valoir que la note obtenue par la société attributaire sur le critère prix pondéré à hauteur de 40% dans la note globale ne peut s’expliquer que par un prix manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Toutefois, il résulte des écritures du CNC que l’écart de prix entre l’offre de la société requérante, qui n’a pas cru bon de préciser le montant de son offre, et celle de la société IST Intégra est de 22 % après la rectification d’erreur matérielle entachant le montant de l’assistance annuelle figurant dans le détail quantitatif estimatif de l’ensemble des offres. Cet écart de prix relevé n’était pas suffisant pour que les prix proposés doivent paraître au CNC manifestement sous-évalués et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, la société Cegedim Cloud n’est pas fondée à soutenir que l’acheteur aurait été tenu de solliciter la société IST Intégra afin qu’elle lui fournisse des précisions sur les prix qu’elle proposait et aurait ainsi commis une erreur manifeste d’appréciation. Le prix pour l’assistance annuelle de l’offre de la société IST Intégra inférieur à celui proposé par la société Cegedim Cloud, n’impliquait pas, à lui seul, le rejet de son offre comme anormalement basse dès lors que le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie au regard de son prix global.

Sur le défaut d’allotissement du marché :

8. Aux termes de l’article L. 2113-10 du code de la commande publique : « Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes. / () » Aux termes de l’article L. 2113-11 du même code : " L’acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l’un des cas suivants : / 1° Il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ; / 2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations. / Lorsqu’un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision ".

9. Saisi d’un moyen tiré de l’irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l’analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu’il fournit sont entachées d’appréciations erronées, eu égard à la marge d’appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l’un des inconvénients que mentionnent les dispositions de l’article L. 2113- 11 du code de la commande publique.

10. Il résulte de l’instruction que la marché en litige a pour objet l’hébergement de 23 applications métier du CNC et de leur environnement, et de potentielles futures applications, ainsi que la réalisation des prestations associées telles que les prestations de transition, de réversibilité, de pilotage, de conseil et de gestion de projet nécessaires à l’hébergement des applications et leur maintien en condition opérationnelle constituant une unité fonctionnelle avec une même finalité et, par conséquent, rétifs techniquement à tout allotissement. Par suite, le CNC ne saurait être regardé comme ayant manqué à ses obligations de mise en concurrence en recourant à un marché global.

Sur l’imprécision du critère prix :

11. Aux termes de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :/ 1° Soit sur un critère unique qui peut être :/ a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ;/ b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ;/ 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. /./ ".

12. D’une part, l’article 10.2 du règlement de consultation du marché en litige précise que les offres sont appréciées au regard du critère prix avec une pondération de 40% à l’aide du bordereau de prix unitaires et le détail quantitatif estimatif servant à l’analyse des offres financières. Il résulte de l’instruction que la méthode de notation mise en œuvre, que le CNC n’avait pas l’obligation de communiquer aux candidats, est celle de « la règle de trois », à savoir : note = note maximale x (meilleure offre/offre notée). D’autre part, si une erreur a été commise sur le prix de l’assistance annuelle, il résulte de l’instruction que cette erreur n’a eu aucune influence sur le classement des offres, ainsi que l’a d’ailleurs reconnu la société Cegedim Cloud à l’audience. Dans ces conditions, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le CNC aurait manqué à ses obligations de transparence en ne communiquant aucune information, ni sur la méthode d’appréciation du critère du prix, ni sur la formule utilisée par l’attribution des points à l’offre de chaque soumissionnaire pour le critère du prix.

Sur la dénaturation de l’offre de la société Cegedim Cloud :

13. il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par l’acheteur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que l’acheteur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

14. D’une part, si le CNC a procédé à l’analyse financière de l’offre de la société requérante en prenant en compte un marché d’une durée de quatre ans, il a tenu compte de cette durée pour l’ensemble des candidats. D’autre part, l’erreur commise sur le prix de l’assistance annuelle l’a été pour l’ensemble des offres et n’a eu aucune influence sur le classement des offres, ainsi que l’a d’ailleurs reconnu la société Cegedim Cloud à l’audience. Par suite, la société Cegedim Cloud n’est pas fondée à soutenir que le CNC aurait dénaturé le contenu de son offre.

15. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Cegedim Cloud doit être rejetée, en toutes ses conclusions.

16. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Cégedim Cloud la somme de 1 500 euros au CNC et la même somme à la société ITS Integra au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Cegedim Cloud est rejetée.

Article 2 : La société Cegedim Cloud versera au CNC la somme de 1 500 euros sur la fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et la même somme à la société ITS Integra sur le fondement des mêmes dispositions.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Cegedim Cloud, au centre national du cinéma et de l’image et à la société ITS Integra.

Fait à Paris, le 27 avril 2023.

Le juge des référés,

M.-O. A

La République mande et ordonne au ministre de la culture en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.